期貨內(nèi)幕交易處罰中 “違法所得”的認(rèn)定
——以光大案為例

鐘明霞 傅筱帆

內(nèi)容提要：光大證券是目前我國證監(jiān)會作出的唯一一個涉及期貨市場內(nèi)幕交易的行政處罰對象。其作為期貨市場的套期保值者，做空股指期貨的行為不構(gòu)成對內(nèi)幕信息的利用。即使按照證監(jiān)會的認(rèn)定，光大證券做空股指期貨的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易，也不應(yīng)以盯市盈利的方法計(jì)算光大違法所得。根據(jù) 《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》的規(guī)定，應(yīng)以光大證券實(shí)際盈利作為其違法所得，由此引發(fā)對期貨內(nèi)幕交易處罰中 “違法所得”計(jì)算的認(rèn)定，以及 《期貨交易管理?xiàng)l例》中內(nèi)幕交易分段罰款合理性的質(zhì)疑。

2017年10月27日，最高人民法院駁回了光大證券內(nèi)幕交易案當(dāng)事人之一楊建波提出的再審申請，①《楊建波訴證監(jiān)會案落槌再審請求被最高人民法院駁回》，搜狐網(wǎng)：http://www.sohu.com/a/200648105_115865.html，2018年3月13日訪問。該項(xiàng)裁定標(biāo)志著該案歷時四年終于落下帷幕。光大證券因?yàn)閮?nèi)幕交易被證監(jiān)會處以違法所得五倍罰款，共計(jì)523285668.48元，這是自1994年至今證監(jiān)會對于內(nèi)幕交易作出的最為嚴(yán)厲的處罰，同時也是證監(jiān)會作出的唯一一個涉及期貨市場內(nèi)幕交易的行政處罰。②1994年至2017年，在本文統(tǒng)計(jì)期間內(nèi)，證監(jiān)會對內(nèi)幕交易作出了392起行政處罰，其中涉及期貨市場內(nèi)幕交易的只有光大證券內(nèi)幕交易案一起。但是，從期貨市場運(yùn)行規(guī)律和期貨交易具體操作等方面考量，證監(jiān)會對于光大 “烏龍指”案 “從重、從嚴(yán)、從快”的處理結(jié)果不能令人信服。③光大證券內(nèi)幕交易案當(dāng)事人之一楊建波向北京市第一中級人民法院提起不服證監(jiān)會作出的2013年第59號 《行政處罰決定書》的行政訴訟，以及之后向北京市高級人民法院提出上訴請求和向最高人民法院提起的再審申請。參見陳潔、曾洋：《對“8·16光大事件”內(nèi)幕交易定性之質(zhì)疑》，載 《法學(xué)評論》2014年第1期；繆因知：《光大證券事件行政處罰與民事索賠之合法性質(zhì)疑》，載 《法學(xué)》2014年第1期。與此同時，學(xué)界對于光大證券內(nèi)幕交易一案的研究，目前主要著眼于錯單交易是否構(gòu)成現(xiàn)貨和期貨市場的內(nèi)幕信息，光大證券在ETF兩級市場的對沖行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易，但對光大證券在期貨市場對沖行為的定性，以及證監(jiān)會以盯市盈利結(jié)算方法計(jì)算光大證券做空股指期貨的違法所得是否符合 《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第22號》（以下簡稱 《會計(jì)準(zhǔn)則第22號》）和 《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第24號》（以下簡稱 《會計(jì)準(zhǔn)則第24號》）的相關(guān)規(guī)定，仍有充分的研究空間。④參見史佳欣：《論期貨內(nèi)幕交易的法律責(zé)任》，載 《中國物價》2017年第3期；李明良、李虹：《期貨市場內(nèi)幕交易的內(nèi)涵：以美國為中心的考察》，載 《證券法苑 （第十三卷）》，法律出版社2014年版；劉東輝：《論光大證券事件中的的期貨內(nèi)幕交易》，載 《西南政法大學(xué)學(xué)報》2014年第10期。

本文將從光大 “烏龍指”一案切入，對期貨內(nèi)幕交易中不同投資主體對沖行為進(jìn)行定性，分析不同投資主體的盈利計(jì)算應(yīng)適用哪一號 《會計(jì)準(zhǔn)則》。最后，本文將對期貨市場內(nèi)幕交易違法所得的認(rèn)定規(guī)則提出建議，以及對 《期貨交易管理?xiàng)l例》（以下簡稱 《期貨條例》）中內(nèi)幕交易分段罰款合理性提出質(zhì)疑，以期能對未來期貨市場的發(fā)展和進(jìn)步有所裨益。

一、期貨內(nèi)幕交易中不同投資主體對沖行為的定性

（一）期貨市場投資主體的分類

期貨市場的交易主體可以劃分為三種類型——套期保值者、套利者和投機(jī)者，⑤套期保值者的目的在于通過在期貨市場上做一筆和現(xiàn)貨市場交易方向相反、商品種類相同或相近、數(shù)量相同或相近、時間相同或相近的交易，從而實(shí)現(xiàn)期現(xiàn)市場的風(fēng)險對沖，因此套期保值的根本目的在于對沖風(fēng)險，以使現(xiàn)貨市場的價格風(fēng)險降到最低。套利者的目的是利用期現(xiàn)市場、同一期貨品種不同合約月份以及不同交易所相同合約的價格差，進(jìn)行低買高賣，從而賺取差價，因此套利業(yè)務(wù)又可以分為期現(xiàn)套利、跨期套利和跨市套利，其中期現(xiàn)套利和套期保值非常相近，都是跨越現(xiàn)貨和期貨兩個市場的交易行為。投機(jī)者的目的在于通過對期貨市場價格的走勢判斷，買入和賣出期貨合約，從而獲取價差收益，其所有的交易行為都僅僅局限在期貨市場，并不和現(xiàn)貨市場發(fā)生聯(lián)系。三種主體進(jìn)行期貨交易的目的不同。套期保值者為了對沖風(fēng)險，投機(jī)者和期現(xiàn)套利者為了賺取收益。⑥羅孝玲：《期貨與期權(quán)》，高等教育出版社2016年版，第64-89頁。由于三個主體的目的不同，其在期貨市場上具體的交易方式相異。其中，投機(jī)者通過對未來期貨合約走勢的判斷，在期貨市場高賣低買或者低買高賣，賺取期貨合約的價格差；套利者通過在期現(xiàn)市場或者不同品種合約間或者不同交易所的合約間，對高價合約和低價合約做相反操作，從而獲取合約之間的價格差。⑦[美]安德魯·M.奇瑟姆：《揭秘金融衍生品交易》，楊培雷譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2016年版，第61-66頁。不同于投機(jī)者和套利者，套期保值者在期貨市場的行為必須基于現(xiàn)貨市場的交易行為，如果套期保值者在現(xiàn)貨市場買入現(xiàn)貨，則其需在期貨市場做空股指期貨，反之，則需買多股指期貨。⑧Christopher L.Culp，Stock Index Futures and Financial Market Reform:Regulatory Failure or Regulatory Imperialism，Geo.Mason U.L.Rev，1991，p.525.

（二）不同投資主體對沖行為的定性

在內(nèi)幕交易案件中，一般認(rèn)為，內(nèi)幕信息知情者在內(nèi)幕信息未公開前進(jìn)行了證券、期貨的買賣行為，不論是否盈利，原則上推定其構(gòu)成對內(nèi)幕信息的 “利用”。⑨參見 《北京市高級人民法院行政判決書》（2015）高行終字第943號。這類似于美國法上的 “折中利用標(biāo)準(zhǔn)”。⑩折中利用標(biāo)準(zhǔn)在美國法上又稱為強(qiáng)有力推測標(biāo)準(zhǔn) （strong reference rule），是由Alder案發(fā)展出來的規(guī)則，目的為了減輕行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任。參見馬其家：《英美法系內(nèi)幕交易的認(rèn)定證明標(biāo)準(zhǔn)及啟示》，載 《證券市場導(dǎo)報》2010年第10期。但是，此種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不能完全適用于期貨市場。因此，如果投機(jī)者和套利者利用了內(nèi)幕信息在期貨市場進(jìn)行風(fēng)險對沖，其交易行為可以被定性為內(nèi)幕交易，因?yàn)槎叨紝儆趦?nèi)幕信息知情者先于市場上的其他投資者知曉了內(nèi)幕信息，進(jìn)而具有判斷價格走勢的信息優(yōu)勢，從而實(shí)現(xiàn)獲利的情形。①參見前引⑦，安德魯·M.奇瑟姆書，第524-525頁。但是套期保值者的風(fēng)險對沖行為不應(yīng)被認(rèn)定為內(nèi)幕交易，因?yàn)槠涓疚蠢脙?nèi)幕信息，套期保值者在期貨市場作出的交易行為完全是基于現(xiàn)貨市場的交易行為。針對光大 “烏龍指”一案，光大證券 “錯單”交易是主觀評價，是指買入證券的行為不是光大證券的真實(shí)意愿，但是這不能掩蓋光大買入證券的客觀事實(shí)，而光大做空股指期貨恰恰基于買入證券的這一客觀行為，而不是基于錯單交易傳遞出的信息。從這一點(diǎn)考慮，如果承認(rèn)套期保值的合理性和合法性，那么光大證券在期貨市場的對沖行為亦具有合理性和合法性。否則如證監(jiān)會所言，光大證券做空股指期貨的行為便不是對沖行為，而是純粹對市場價格波動趨勢預(yù)判，進(jìn)而盈利的投機(jī)行為了。事實(shí)上，域外證券市場上普通投資者發(fā)生錯單交易后自行對沖的情況并不少見，他們并不對自身合法買賣的行為 （即使這種買賣不符合其預(yù)期）負(fù)有披露的義務(wù)，②參見前引③，繆因知文。其對沖行為亦不被認(rèn)為是內(nèi)幕交易。

（三）期貨投資主體合理的抗辯理由

根據(jù)美國SEC規(guī)則Rule 10b5-1中的肯定性抗辯，③17 C.F.R.240.10b5-1，雖然在美國Rule 10b5-1主要用于證券市場，但是由于其內(nèi)容詳細(xì)，可操作性強(qiáng)，可以被期貨市場借鑒。如果期貨投資主體的對沖行為基于事前既定的投資計(jì)劃和指令，則可以成為其對沖行為不構(gòu)成內(nèi)幕交易的抗辯理由。在楊建波訴證監(jiān)會的一審判決書中，北京第一中級人民法院也認(rèn)可如果存在事前既定的投資計(jì)劃和指令，可以將其作為內(nèi)幕交易的抗辯理由。但證監(jiān)會和法院認(rèn)為光大證券 《策略投資部業(yè)務(wù)管理制度》的規(guī)定，④當(dāng)出現(xiàn)因系統(tǒng)故障等原因而導(dǎo)致交易異常，應(yīng)考慮采用合適的對沖工具 （包括但不限于股指期貨、ETF等），及時控制風(fēng)險，進(jìn)行對沖交易，以保證部門整體風(fēng)險敞口處于可控范圍，保持市場中性。不屬于既定的投資計(jì)劃和指令，因?yàn)樵撘?guī)定的內(nèi)容并不具體明確。但是，符合證監(jiān)會設(shè)想的既定投資計(jì)劃和指令在因系統(tǒng)故障導(dǎo)致異常交易的情形下難以存在。因?yàn)楸揪蛯儆诋惓＝灰?，投資者不可能事先計(jì)算出具體的對沖交易數(shù)額，選擇好哪一種對沖交易方式，以及具體的對沖方向。例如不是所有的股指期貨套期保值都能完全對沖風(fēng)險，套期保值的效果取決于基差大小和買入/賣出期貨合約的數(shù)量，⑤基差是指某一特定商品在某一特定時間和地點(diǎn)的現(xiàn)貨價格與該商品在期貨市場的期貨價格之差，即基差=現(xiàn)貨價格-期貨價格。至于買入/賣出多少數(shù)量的期貨合約，則需要根據(jù)現(xiàn)貨市場的賣出/買入量決定。

二、期貨內(nèi)幕交易違法所得的計(jì)算規(guī)則

筆者認(rèn)為光大證券做空股指期貨的行為不屬于期貨市場上的內(nèi)幕交易，退一步而言，即便按照證監(jiān)會認(rèn)定其屬于期貨市場的內(nèi)幕交易，并根據(jù) 《期貨條例》第六十九條對光大證券作出處以違法所得五倍罰款的行政處罰決定，其計(jì)算依據(jù)和方式也存在問題。由于光大證券2013年8月16日下午賣空的股指期貨合約在證監(jiān)會作出處罰決定時尚未交割，所以證監(jiān)會算出的7400多萬的獲利不是光大證券的實(shí)際獲利，但是在第59號 《行政處罰決定書》中，證監(jiān)會并沒有公布具體的計(jì)算依據(jù)，這給光大 “烏龍指”案違法所得的計(jì)算蒙上了一層疑云。雖然我國 《期貨條例》未規(guī)定內(nèi)幕交易違法所得的計(jì)算方式，但是 《中國證券監(jiān)督管理委員會證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引 （試行）》第二十二條規(guī)定了計(jì)算內(nèi)幕交易違法所得的幾個基準(zhǔn)日期，⑥違法所得的計(jì)算，應(yīng)以內(nèi)幕交易行為終止日、內(nèi)幕信息公開日、行政調(diào)查終結(jié)日或其他適當(dāng)時點(diǎn)為基準(zhǔn)日期。第二十三條規(guī)定了違法所得計(jì)算的參考公式。⑦違法所得數(shù)額的計(jì)算，可參考下列公式或?qū)＜椅瘑T會建議的其他公式：違法所得 （獲得的收益）=基準(zhǔn)日持有證劵市值＋累計(jì)賣出金額＋累計(jì)派現(xiàn)金額-累計(jì)買入金額-配股金額-交易費(fèi)用；違法所得 （規(guī)避的損失）=累計(jì)賣出金額-賣出證劵在基準(zhǔn)日的虛擬市值-交易費(fèi)用。一般而言，在我國的司法實(shí)踐中對于內(nèi)幕信息公開后已經(jīng)平倉的內(nèi)幕交易者適用實(shí)際所得法，對于部分平倉或尚未平倉的內(nèi)幕交易者未平倉部分適用擬制所得法——以內(nèi)幕信息公開日的收盤價作為平倉價。

（一）逐日盯市結(jié)算

楊建波訴證監(jiān)會一審判決書中曾提到，楊劍波方認(rèn)為證監(jiān)會是以盯市盈利計(jì)算違法所得，此種計(jì)算方法的依據(jù)是逐日盯市制度。⑧逐日盯市制度是因期貨市場的保證金交易制度而產(chǎn)生，正是因?yàn)樵谄谪浭袌錾?，投資者不僅可以用少量的保證金撬動十倍于其的資金，而且合約的交割期離現(xiàn)時較遠(yuǎn)，所以交易所為了應(yīng)對每日期貨價格的變動風(fēng)險，充分保證合約各方的履約能力，創(chuàng)設(shè)了逐日盯市制度，即每日收盤后，結(jié)算機(jī)構(gòu)對所有客戶未平倉的持倉，依據(jù)當(dāng)日該種期貨的結(jié)算價進(jìn)行結(jié)算，有盈利的劃入結(jié)算保證金中，有虧損的從結(jié)算保證金中劃出。若每日結(jié)算完畢后，會員的結(jié)算準(zhǔn)備金低于最低標(biāo)準(zhǔn)時，交易所會通知會員于下一交易日開市前補(bǔ)足保證金，否則其持倉合約將會面臨強(qiáng)制平倉，直至結(jié)算保證金數(shù)額達(dá)到最低標(biāo)準(zhǔn)為止。因?yàn)槠谪浗灰撞捎弥鹑斩⑹兄贫龋越Y(jié)算機(jī)構(gòu)可以計(jì)算客戶每日的當(dāng)日盈虧。其中當(dāng)日盈虧由平倉盈虧和持倉盯市盈虧兩部分構(gòu)成，平倉盈虧包括平當(dāng)日倉盈虧和平歷史倉盈虧，持倉盯市盈虧包括當(dāng)日持倉盈虧和歷史持倉盈虧。平當(dāng)日倉盈虧、平歷史倉盈虧、當(dāng)日持倉盈虧、歷史持倉盈虧計(jì)算公式如下：

平當(dāng)日倉盈虧=當(dāng)日開倉價與平倉價之差×手?jǐn)?shù)×合約乘數(shù)

平歷史倉盈虧=平倉價與昨日結(jié)算價之差×手?jǐn)?shù)×合約乘數(shù)

當(dāng)日持倉盈虧=當(dāng)日結(jié)算價與當(dāng)日開倉價之差×手?jǐn)?shù)×合約乘數(shù)

歷史持倉盈虧=當(dāng)日結(jié)算價與昨日結(jié)算價之差×手?jǐn)?shù)×合約乘數(shù)

因此，若需計(jì)算內(nèi)幕交易者某個基準(zhǔn)日的擬制違法所得，只需根據(jù)上述公式獲得該基準(zhǔn)日的結(jié)算價、平倉價、開倉價、昨日結(jié)算價，以及與各個價格對應(yīng)的交易手?jǐn)?shù)、合約乘數(shù)。考慮在光大“烏龍指”一案中，光大證券并未當(dāng)日建倉后，又在當(dāng)日收盤前平倉，以及不考慮歷史持倉的情況，所以在計(jì)算光大證券當(dāng)日盈虧時，只需計(jì)算當(dāng)日持倉盈虧。⑨王德河、楊陽：《衍生金融工具》，中國金融出版社2016年版，第64-101頁。因此，以逐日盯市結(jié)算方式計(jì)算光大“烏龍指”當(dāng)日做空股指期貨持倉盈虧的公式如下：

根據(jù)該公式，只需獲取2013年8月16日收盤后的當(dāng)日結(jié)算價和光大證券當(dāng)日賣空股指期貨的成交價即可算出光大證券股指期貨的違法所得，⑩其中，當(dāng)日結(jié)算價是指某一股在期貨合約當(dāng)日成交價格按照成交量的加權(quán)平均價得出的數(shù)值，如果當(dāng)日無成交價格，則以上一交易日的結(jié)算價作為當(dāng)日結(jié)算價。證監(jiān)會據(jù)此計(jì)算出光大證券期貨內(nèi)幕交易違法所得為74143471.45元。但以盯市盈利計(jì)算的違法所得不是內(nèi)幕交易者實(shí)際的違法所得，此種計(jì)算方法不符合 《會計(jì)準(zhǔn)則》的相關(guān)規(guī)定。雖然 《會計(jì)準(zhǔn)則》是規(guī)范企業(yè)會計(jì)確認(rèn)、計(jì)量、報告行為的規(guī)范，但是依據(jù) 《會計(jì)準(zhǔn)則》計(jì)算出的收入、利潤同樣可以成為具體行政行為的依據(jù)，①例如征稅行為、行政處罰。并且 《會計(jì)準(zhǔn)則》計(jì)算利潤的規(guī)則——實(shí)際收益法，在美國、②Mooney訴美國案，425 F.3d 1093 （8th，Cir.2005）。臺灣地區(qū)也得到廣泛的運(yùn)用，③臺灣地區(qū)的綠點(diǎn)公司案 （臺灣 “高等法院”102年度金上重更 （一）字第7號刑事判決）；臺開案的二審判決 （臺灣 “高等法院”96年度矚上重訴字第17號刑事判決）；臺泥香港子公司案 （臺灣 “高等法院”102年度金上訴字第14號刑事判決）。以上判決中，法院都是采用實(shí)際所得法計(jì)算內(nèi)幕交易者的違法所得，進(jìn)而對其量刑。其更加符合證券市場、期貨市場的交易模式和一般投資者的日常經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知。

（二）實(shí)際收益法

實(shí)際收益法，是指將內(nèi)幕交易者平倉收入扣除建倉成本和相關(guān)交易費(fèi)用后的最終收益作為內(nèi)幕交易者的違法所得。實(shí)際收益法符合 《會計(jì)準(zhǔn)則》計(jì)算損益的規(guī)則，在下文中，筆者將區(qū)分不同的期貨主體進(jìn)行論證。

針對不同投資目的的期貨主體，其期貨交易適用不同的 《會計(jì)準(zhǔn)則》進(jìn)行核算。例如，以投機(jī)套利為目的的股指期貨交易，應(yīng)作為交易性金融資產(chǎn)或者金融負(fù)債進(jìn)行確認(rèn)，適用 《會計(jì)準(zhǔn)則第22號——金融工具確認(rèn)和計(jì)量》，④趙成國、於健、張帆：《股指期貨會計(jì)處理及其完善建議》，載 《財(cái)會通訊》2009年第16期。以套期保值為目的的股指期貨交易適用《會計(jì)準(zhǔn)則第24號——套期會計(jì)》。⑤參見前引④，趙成國、於健、張帆文。

《會計(jì)準(zhǔn)則第24號》第三條將套期分為公允價值套期、現(xiàn)金流量套期和境外經(jīng)營凈投資套期。為了防止企業(yè)對套期保值會計(jì)核算方法的濫用，《會計(jì)準(zhǔn)則第24號》對適用套期保值會計(jì)核算方法設(shè)置了較高的門檻，對于不符合的股指期貨交易行為，只能適用 《會計(jì)準(zhǔn)則第22號》。光大2013年8月16日做空股指期貨市場的交易便達(dá)不到適用的 “門檻”。從光大方面最終公布的數(shù)據(jù)可知，其最終平倉后，虧損了近400萬，而其現(xiàn)貨市場亦遭受虧損，因此，光大證券此次股指期貨套期保值未達(dá)到 《會計(jì)準(zhǔn)則第24號》規(guī)定的適用套期會計(jì)的條件之一——套期關(guān)系需符合套期有效性的要求 （一般來說，實(shí)際抵銷結(jié)果在80%-125%范圍內(nèi)屬于高度有效），⑥參見《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第24號——套期會計(jì)》第十五條第三款，套期有效性是指套期工具的公允價值或現(xiàn)金流量變動能夠抵銷被套期風(fēng)險引起的被套期項(xiàng)目公允價值或現(xiàn)金流量變動的程度。套期工具的公允價值或現(xiàn)金流量變動大于或小于被套期項(xiàng)目的公允價值或現(xiàn)金流量變動的部分為套期無效部分。所以，只能以 《會計(jì)準(zhǔn)則第22號》進(jìn)行會計(jì)核算。

根據(jù) 《會計(jì)準(zhǔn)則第22號》的規(guī)定，如果在持有該交易性金融資產(chǎn)期間，公允價值發(fā)生變動，變動的數(shù)額計(jì)入公允價值變動損益科目。只有在資產(chǎn)負(fù)債表日，如果企業(yè)仍未將持有的交易性金融資產(chǎn)出售，才將其持有該交易性金融資產(chǎn)期間內(nèi)的變動計(jì)入當(dāng)期損益。⑦中國注冊會計(jì)師協(xié)會主編：《會計(jì)》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2016年版，第21-24頁。換言之，如果未到資產(chǎn)負(fù)債表日或者在出售該交易性金融資產(chǎn)前，其公允價值變動都不能計(jì)入當(dāng)期損益，即此時的獲利是假的獲利，此時的虧損是假的虧損。

即便再退一步考慮，假設(shè)光大 “烏龍指”案中做空股指期貨的交易可以依據(jù) 《會計(jì)準(zhǔn)則第24號》進(jìn)行會計(jì)核算，也能得出和前面的分析相同的結(jié)論，因?yàn)楣獯笞C券意圖實(shí)現(xiàn)套期保值的行為只能被劃入公允價值套期。根據(jù) 《會計(jì)準(zhǔn)則第24號》第二十二條規(guī)定，公允價值套期的套期項(xiàng)目的利得或損失需要計(jì)入當(dāng)期損益，同時被套期項(xiàng)目因被套期風(fēng)險敞口形成的利得或損失應(yīng)當(dāng)計(jì)入當(dāng)期損益。簡而言之，同一種標(biāo)的在股指期貨市場和現(xiàn)貨市場的盈虧互抵后，得到的最終數(shù)值才屬于投資者投資該產(chǎn)品的當(dāng)期損益。由于公允價值套期中被套期項(xiàng)目又可以分為交易性金融資產(chǎn)和可供出售金融資產(chǎn)，交易性金融資產(chǎn)的公允價值變動計(jì)入當(dāng)期損益，可供出售金融資產(chǎn)的公允價值變動計(jì)入其他綜合收益，而其他綜合收益亦屬于利潤表的項(xiàng)目范疇，所以二者可以進(jìn)行抵銷。下圖展示了股指期貨交易適用 《會計(jì)準(zhǔn)則》的流程 （見圖1）。

由圖1可知，雖然兩個 《會計(jì)準(zhǔn)則》對于股指期貨做賬設(shè)置的一些會計(jì)科目有所不同，但無論根據(jù)哪一號 《會計(jì)準(zhǔn)則》計(jì)算投資者投資股指期貨部分的損益，都只能是在平倉日或者資產(chǎn)負(fù)債表日才能將其計(jì)入當(dāng)期損益，并且 《會計(jì)準(zhǔn)則》以現(xiàn)貨和期貨盈虧互抵的方式計(jì)算套期保值者最終利潤，⑧此處的套期保值者是指投資主體，不是指符合 《會計(jì)準(zhǔn)則第24號》的會計(jì)主體。充分考慮到套期保值者進(jìn)行套期的目的——對沖風(fēng)險，所以從反面印證證監(jiān)會以盯市盈利的結(jié)算方法得出的光大證券做空股指期貨的獲利不符合 《會計(jì)準(zhǔn)則》。

圖1：股指期貨的會計(jì)處理

（三）《期貨法》應(yīng)采取的計(jì)算規(guī)則

除了盯市盈利結(jié)算法和實(shí)際所得法外，域外計(jì)算內(nèi)幕交易者違法所得的方法還包括關(guān)聯(lián)所得法。引起證券或者期貨價格變動的因素眾多，只有因內(nèi)幕信息公開引起的價格變動，才應(yīng)被視為內(nèi)幕交易者的違法所得。因此用關(guān)聯(lián)所得法計(jì)算違法所得時，需要借助數(shù)學(xué)方法剔除非內(nèi)幕信息公開因素引起的價格變動，具體的計(jì)算過程比較復(fù)雜。但我國司法實(shí)踐中很少運(yùn)用此種方法，因?yàn)橹卮笪垂_信息與市場均衡之間的關(guān)系不是單一的、線性的、簡單的，而是復(fù)合的、離散的。⑨劉憲權(quán)：《內(nèi)幕交易違法所得司法判斷規(guī)則研究》，載 《中國法學(xué)》2015年第6期。因此決定了司法機(jī)關(guān)在法律判斷過程中難以直接量化未公開信息在特定時間內(nèi)對金融商品價格的影響程度，以及剔除其他因素對金融商品價格波動的影響。⑩參見前引⑨，劉憲權(quán)文。

出于節(jié)約司法成本、論證難易程度等因素的考量，筆者認(rèn)為未來我國 《期貨法》應(yīng)以實(shí)際所得法為一般計(jì)算原則，輔以關(guān)聯(lián)所得法，由內(nèi)幕交易者一方舉證，論證金融商品價格波動幅度中哪部分與內(nèi)幕信息公開相關(guān)，司法機(jī)關(guān)進(jìn)而裁判是否采納適用。對于部分平倉或尚未平倉的內(nèi)幕交易者沒有實(shí)際所得的情形，可以借鑒證監(jiān)會在現(xiàn)貨市場的做法，①證監(jiān)會對于此種情形的現(xiàn)貨市場內(nèi)幕交易者的處罰是要求內(nèi)幕交易者在7日之內(nèi)處理完所有手中持有的和內(nèi)幕交易相關(guān)的股票。即已經(jīng)平倉的部分按照實(shí)際盈虧計(jì)算違法所得，未平倉的部分責(zé)令內(nèi)幕交易者在作出行政處罰決定的數(shù)日之內(nèi)全部平倉，根據(jù)平倉所得作出相應(yīng)的行政處罰。

三、對期貨市場內(nèi)幕交易分段罰款的反思和建議

（一）我國 《期貨條例》內(nèi)幕交易分段罰款存在的問題

之所以證監(jiān)會以盯市盈利結(jié)算方式計(jì)算光大證券期貨市場的違法所得，源于證監(jiān)會 “從快從嚴(yán)從重”治市的決心，②參見前引③，陳潔、曾洋文。因?yàn)槿绻詫?shí)際盈虧作為處罰依據(jù)，無法達(dá)到證監(jiān)會從重處罰的目的。光大證券2013年9月6日對 “內(nèi)幕交易”期間的持倉量平倉后虧損400余萬元，按照 《期貨條例》規(guī)定，由于無違法所得，證監(jiān)會最多只能對光大證券期貨市場的內(nèi)幕交易行為處以五十萬元罰款。

正是因?yàn)?《期貨條例》本身對于罰款的規(guī)定不合理，才導(dǎo)致了光大 “烏龍指”一案的天價罰款。其中，《期貨條例》不合理一方面在于對沒有違法所得的內(nèi)幕交易者處罰過低；另一方面在于對超過三萬違法所得的內(nèi)幕交易者以違法所得為基數(shù)處以倍比罰款，容易造成處罰的畸重和畸輕。③光大證券在期貨市場的內(nèi)幕交易行為最終被證監(jiān)會處以3.7億元的天價罰款，罰款數(shù)量之大世界罕見。雖然從1994年至2017年，光大證券是唯一一個因期貨內(nèi)幕交易被證監(jiān)會處罰的對象，但是從證監(jiān)會對于現(xiàn)貨市場內(nèi)幕交易者的處罰規(guī)定，可以推知 《期貨條例》第六十九條的規(guī)定容易造成處罰的畸重畸輕。如2014年第87號 《行政處罰決定書》，內(nèi)幕交易人買入金額達(dá)4000多萬元，違法所得只有681749元，最終證監(jiān)會對其處以一倍罰款，罰沒總計(jì)只有1363498元。無論是沒有違法所得，抑或是違法所得剛超過3萬，都不能代表其內(nèi)幕交易的行為給市場帶來的影響小，違法所得只是衡量內(nèi)幕交易危害性的一個因素。并且，對內(nèi)幕交易者以違法所得為基數(shù)處以倍數(shù)罰款，更多的是對內(nèi)幕交易者的事后處罰。內(nèi)幕交易者在實(shí)施內(nèi)幕交易時無法預(yù)知其違法所得，從而無法知曉其可能獲罰數(shù)額，導(dǎo)致行政處罰的事前威懾力和遏止功能落空。④許傳璽：《行政處罰的確定標(biāo)準(zhǔn)：尋求一種新的思路》，載 《中國法學(xué)》2003年第4期。

（二）對 《期貨法》內(nèi)幕交易分段罰款的建議

韓國、新加坡、美國和我國臺灣地區(qū)在與期貨相關(guān)的法律中規(guī)定了刑事責(zé)任，通過徒刑和罰金刑并舉的方式達(dá)到抑制內(nèi)幕交易的目的。這些國家和地區(qū)的立法對我國未來出臺 《期貨法》有借鑒意義?；谖覈F(xiàn)有對內(nèi)幕交易的處罰模式：既有行政處罰，又有刑事處罰，但二者無法互相配合共同打擊內(nèi)幕交易行為。所以未來我國內(nèi)幕交易的立法首先應(yīng)該保持 《期貨法》和 《刑法》中內(nèi)幕交易主體范圍的一致；其次，在未來的 《期貨法》中，應(yīng)對期貨內(nèi)幕交易的行政處罰方式進(jìn)行調(diào)整。一方面不對是否具有違法所得、違法所得是否超過三萬進(jìn)行區(qū)分；另一方面取消目前的倍比罰款，轉(zhuǎn)而設(shè)置一個罰款的最高限額，視內(nèi)幕交易行為的嚴(yán)重程度，在限額內(nèi)對內(nèi)幕交易者進(jìn)行處罰。最后在未來修訂 《刑法》時，調(diào)整對內(nèi)幕交易罪的處罰方式，區(qū)分情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的內(nèi)幕交易者，并且分別設(shè)置最高刑期和最高罰金數(shù)額。通過上述修改，可以形成一個對內(nèi)幕交易者層次分明且有效的處罰體系：對于情節(jié)較輕的內(nèi)幕交易者只予以罰款、市場禁入等行政處罰；對于情節(jié)嚴(yán)重和特別嚴(yán)重的內(nèi)幕交易者予以嚴(yán)厲的刑事處罰。

四、結(jié)語

光大 “烏龍指”案是近幾年來我國證券市場上出現(xiàn)的新型案件，雖然最終司法機(jī)關(guān)認(rèn)可了證監(jiān)會的行政處罰，但是從法律適用的技術(shù)層面以及證券期貨市場運(yùn)行規(guī)律的角度考量，證監(jiān)會對光大事件的處理結(jié)果無論在法律規(guī)則的準(zhǔn)確把握還是市場邏輯的理性堅(jiān)守方面都值得商榷，⑤參見前引③，陳潔、曾洋文。特別是以光大案為例引發(fā)的對于期貨市場內(nèi)幕交易違法所得的認(rèn)定，以及對 《期貨條例》分段罰款合理性的質(zhì)疑。我國未來的立法需要對此進(jìn)行修改和調(diào)整，否則可能會再次導(dǎo)致證監(jiān)會希望重罰，但是按照實(shí)際所得又無法做到重罰，最終只能不得已選擇盯市盈利結(jié)算方式的結(jié)果。