對我國腦死亡的立法形式、立法內(nèi)容及判斷程序的建議

蔡 昱

(云南財經(jīng)大學商學院，云南 昆明 650000，yucaicn@vip.sina.com)

2018年9月29日，全國人民代表大會教育科學文化衛(wèi)生委員會對南京醫(yī)科大學附屬無錫市人民醫(yī)院副院長、肺移植專家陳靜瑜在2018年兩會期間“關(guān)于腦死亡立法的建議”給予了回復(fù)，回函中表示：“我們認為，在法律中對死亡標準進行定義和表述，很有必要。我們贊成您的建議……，建議有關(guān)方面在制定或修訂相關(guān)法律時予以認真考慮?！币虼?，腦死亡立法的建議被認為有望通過。本文就腦死亡立法的形式、立法的內(nèi)容和腦死亡判斷的程序性原則進行討論和建議，希望能夠?qū)Υ肆⒎ㄆ鸬叫┰S推動作用。

1 死亡概述

死亡是機體功能的不可逆性的喪失。其中，“不可逆性”是死亡的本質(zhì)特征。當死亡被認定，很多不確定性將會消除，如死者的權(quán)利能力在死亡時終止；死者參與的法律關(guān)系在死亡時終止；死亡為家屬放棄治療提供了根據(jù)；死亡為醫(yī)生停止搶救與撤除生命維持系統(tǒng)提供了依據(jù)；死亡為醫(yī)生摘取器官提供了依據(jù)等。因此，以成文法的形式確立什么是自然人的死亡和如何判斷自然人的死亡意義重大。

1.1 死亡的 “概念”“標準”與“準據(jù)”

實際上，死亡不僅是生物學問題，也是一個嚴肅的法學問題，更是哲學和社會學問題。一般來說，法律上的死亡是對公民權(quán)利能力終止的立法表達，它是建立在代表死亡的生理狀態(tài)之上的；死亡的標準是指對“代表死亡的生理狀態(tài)的表達”，如Bernat等人[1]支持將全腦功能永久性地停止作為死亡的判斷標準；同時，死亡的判斷的準據(jù)是指在臨床上應(yīng)用的判斷死亡的“診斷操作標準”。三者之間的關(guān)系為：只有滿足了死亡的準據(jù)(即診斷操作標準)，才能保證符合死亡的生理標準，合法的死亡才可能存在。

立法確立死亡的最佳方式是確立死亡標準，而不是抽象的死亡定義。實際上，無論何種死亡標準被采納，都反映出了對其隱含的死亡定義的贊同。與此同時，也需要建立準據(jù)和測試以支持這種死亡標準。

1.2 死亡——是過程還是節(jié)點

有的人認為死亡是一個過程而不是一個事件(或節(jié)點)。如Miles[2]則認為死亡是個過程，他指出：死亡中，生物過程和器官系統(tǒng)的功能和運動會在一定時間內(nèi)按照一定順序自動停止。與之相反，如果人們將考查重點放在個體而不是具體的身體部分，那么就會認為死亡是一個事件而不是一個過程了。如Bernat認為：因為機體只能處于生或死的兩個狀態(tài)之一，所以死亡本身就是瞬間的事件[3]。那么，死亡到底是過程還是節(jié)點呢？

1.2.1 討論的前提。

討論死亡問題需要認清兩個前提：①死亡概念的關(guān)鍵點(也為死亡的本質(zhì)特征)為功能喪失的“不可逆性”，也即當“不可逆性”出現(xiàn)，便可以被認為是死亡；②生物學上呼吸與循環(huán)系統(tǒng)功能的“不可逆的喪失”以全腦(主要為腦干)功能的不可逆性喪失為基礎(chǔ)。也就是說，雖然患者的心跳、呼吸、血壓等生命體征都可以通過一系列藥物和先進設(shè)備加以逆轉(zhuǎn)或長期維持，但如果腦干發(fā)生結(jié)構(gòu)性損傷和破壞，則無論采取何種醫(yī)療手段，最終都必然發(fā)展為心臟死亡[4]。

1.2.2 生物層面的死亡——既可以是過程也可以是節(jié)點。

人體的生理功能主要依靠心、肺和腦為主要器官的循環(huán)系統(tǒng)、呼吸系統(tǒng)和神經(jīng)系統(tǒng)的運作來維持，故心、肺和腦功能的不可逆性的喪失是死亡的表征。具體地說，臨床上發(fā)生的死亡分為兩種情形：

第一種死亡是指交通事故或腦出血等突發(fā)腦卒中的情形。這時，首先出現(xiàn)的是全腦(主要為腦干)功能不可逆性喪失(伴自主呼吸的不可逆性喪失)。因“不可逆性”的出現(xiàn)，這一點可以稱為死亡的起點。之后，“不可逆性”一直延續(xù)，直到不可避免地發(fā)生心功能的“不可逆性”的喪失。此時，心、肺、腦功能全部“不可逆性”喪失，我們可以稱此點為死亡的終點。因此，此種情形的死亡是一個“不可逆性”一直延續(xù)的過程(從腦-肺死亡開始，直到心-肺-腦死亡為止)，即死亡是一個過程。

另一種更為常見的死亡情形為：首先發(fā)生了心肺功能停止，但這時還不是“不可逆性”的功能停止，即如果在其后的心肺復(fù)蘇能夠成功，則死亡不會發(fā)生。因此，它并非是以“不可逆的功能喪失”為本質(zhì)特征的死亡的起點。只有當心肺復(fù)蘇不成功，腦組織因缺血缺氧而發(fā)生不可逆的功能喪失時，心肺功能的喪失才由“可逆的”轉(zhuǎn)為“不可逆的”。也即腦死亡發(fā)生時，“不可逆性”才出現(xiàn)，死亡才發(fā)生。而此時，是心-腦-肺同時發(fā)生了“不可逆性”的功能喪失。因此，死亡就在腦死亡發(fā)生時(這個節(jié)點)發(fā)生。由此可見，在此種臨床最常見的情形中，死亡是一個節(jié)點，而非過程。

1.2.3 法律層面的死亡——節(jié)點及其選擇。

法律上的死亡需要建立在代表死亡的生理狀態(tài)之上。同時，雖然生物層面的死亡有可能是一個過程，而于法律層面上，則要求死亡必須是一個節(jié)點，且必須是一個容易被辨認的節(jié)點。原因在于，以此點為界，相關(guān)當事人的法律地位、權(quán)利、義務(wù)和法律關(guān)系等均會發(fā)生改變。在器官移植領(lǐng)域，此節(jié)點的確定就更為重要——如果摘除器官時捐獻者并沒有死亡，則摘除器官將違反尸體器官捐獻的基本原則(即“死亡后器官摘取”規(guī)則)，醫(yī)生也有招致刑罰的可能。

法律上的死亡是一個節(jié)點，同時，這個節(jié)點的選擇必須概括生物層面上的死亡的所有情形。由上已知，生物層面上死亡分為兩種情形，我們將分別尋找其中可以作為法律上的死亡節(jié)點的容易辨認的節(jié)點。

我們已知，在最先發(fā)生了心肺功能停止的死亡中，死亡是一個節(jié)點，即當心肺復(fù)蘇等失敗而發(fā)生腦死亡時，心、肺功能的喪失才具有不可逆性。此生物層面上的死亡節(jié)點毫無疑問便是此類死亡的法律層面上的死亡節(jié)點。需要注意的是，在這個節(jié)點上既發(fā)生了“腦死亡”(“腦-肺死亡”)，也發(fā)生了“心-腦-肺死亡”。

在首先發(fā)生了全腦(主要是腦干)功能不可逆性地停止的死亡中，于生物層面上此死亡是一個過程，即“不可逆性”貫穿了整個死亡過程。因此，在法律層面上，原則上我們可以將此過程中任何容易辨認的節(jié)點認定為法律上的死亡節(jié)點。當然，此死亡過程中最容易辨識的節(jié)點為兩個：第一個為此過程的開端，即腦功能不可逆地喪失之時，此時，會伴隨自主呼吸的停止。故此節(jié)點既可以叫作“腦死亡”，也可以叫作“腦-肺”死亡；第二個為此過程的終點，即心-肺-腦功能不可逆性地喪失之時(即“心-肺-腦死亡”)。

綜上，法律層面上可共同代表兩種情形的供選擇的死亡節(jié)點有兩個，即“腦死亡”(“腦-肺死亡”)和“心-肺-腦死亡”。我國法律一直選取的死亡節(jié)點為“心-肺-腦死亡”，傳統(tǒng)上稱為“心-肺死亡”。然而，“心-肺死亡”的表述并不準確，更確切的表達應(yīng)為“心-肺-腦死亡”。同理，“腦死亡”更準確的表述應(yīng)為“腦-肺死亡”。

2 腦死亡概述

腦死亡是指包括腦干在內(nèi)的全腦機能完全地不可逆轉(zhuǎn)地停止(而不管脊髓和心臟機能是否存在)；或者是指腦細胞廣泛和永久地喪失了全部功能，范圍涉及大腦、小腦、橋腦和延髓。發(fā)生全腦死亡后，雖心跳尚存，但腦復(fù)蘇已不可能，個體死亡已經(jīng)發(fā)生且不可避免。

2.1 腦死亡立法的合理性

選取“腦死亡”(“腦-肺死亡”)為法律上的死亡節(jié)點的合理性在于：

首先，“腦死亡”所傳達的死亡概念更為精確。死亡的本質(zhì)在于功能喪失的“不可逆性”，而只有在全腦(腦干為主)死亡時，這種“不可逆”性才出現(xiàn)，而心-肺功能的停止并不能代表功能喪失的“不可逆性”(心-肺功能停止的不可逆性只在腦死亡時發(fā)生。如果在心肺復(fù)蘇中因長時間缺血缺氧而發(fā)生了腦死亡，則心肺功能發(fā)生“不可逆性”的功能停止而死亡；而如果心肺復(fù)蘇成功，死亡不會發(fā)生)，即并不存在不包含腦死亡的單純的“心-肺死亡”。因此，腦死亡是更為精準的死亡概念。

其次，“腦死亡”可以涵蓋傳統(tǒng)的“心-肺死亡”，即傳統(tǒng)的“心-肺死亡”可以成為“腦死亡”分類中的一類。具體地說，傳統(tǒng)的“心-肺死亡”的表述并不準確，準確的表述應(yīng)該為“心-肺-腦死亡”。因此，“心-肺-腦死亡”也可以被看作是“腦死亡”的一種情形。進而，可以將傳統(tǒng)上的“腦死亡”和“心-肺死亡”的區(qū)分轉(zhuǎn)化為“腦死亡”的兩種分類，即單純的“腦-肺死亡”(即“腦死亡”)和“心-肺-腦死亡”(即傳統(tǒng)的“心-肺死亡”)。

再次，可以避免醫(yī)療資源的浪費和獲取更多的可用器官。具體地說，“腦死亡”(“腦-肺死亡”)更有利于避免醫(yī)療資源的浪費(如確定什么時候可以撤除呼吸機等生命維持系統(tǒng))，也更有利于獲取更多的和更有活性的可用器官(生命活躍器官，如肝、腎、心臟，對摘取和移植的時間要求非?？量蹋澳X死亡”立法對其意義重大)，以保障醫(yī)生、患者、供體和受體的權(quán)益，促進醫(yī)療事業(yè)和器官移植事業(yè)的發(fā)展。

2.2 國內(nèi)外腦死亡及其立法的發(fā)展

20世紀50年代，隨著重癥監(jiān)護病房的發(fā)展，人類對腦生理的理解也迅速提升。此時，醫(yī)生們發(fā)現(xiàn)嚴重的腦損傷將導(dǎo)致不可逆的腦損壞，這表現(xiàn)為腦活動跡象的完全停止，腦電波持續(xù)平坦以及腦血管造影顯示的腦內(nèi)血流停止。

“腦死亡”概念首先產(chǎn)生于法國。1959年法國學者P.Mollaret和M.Goulon在第23屆國際神經(jīng)學大會上首次提出“昏迷過度”的概念，同時報道了存在這種病理狀態(tài)的23個病例，并使用了“中樞神經(jīng)系統(tǒng)死亡”一詞。他們的報告提示：凡是被診斷為“昏迷過度”的患者，蘇醒可能性幾乎為零。醫(yī)學界接受并認可了該提法。在此基礎(chǔ)上，腦死亡的概念開始萌芽，臨床醫(yī)生開始懷疑傳統(tǒng)的死亡標準。1966年美國提出腦死亡是臨床死亡的標志。1968年在第22屆世界醫(yī)學大會上，美國哈佛醫(yī)學院腦死亡定義審查特別委員會提出以“腦功能不可逆性喪失”作為新的死亡標準，制定了世界上第一個腦死亡診斷標準[5]。他們的報告中提議腦死亡或者全腦死亡的體征表現(xiàn)為：整體對于外在的刺激沒有意識以及對于疼痛刺激不回應(yīng)，自發(fā)肌肉運動、自發(fā)呼吸和刺激反應(yīng)以及反射反應(yīng)的缺失。同年8月，腦死亡的表達得到世界醫(yī)學協(xié)會的采納，并作為《悉尼宣言》的一部分。在英國，1976年英國皇家醫(yī)學院出版了腦死亡診斷的備忘錄，承認了腦死亡的概念，并說明其目的是“為撤除呼吸機提供正當性”；1979年1月，皇家醫(yī)學院的另一個備忘錄進一步指出：腦死亡就是個體的死亡； 1998年英國衛(wèi)生部頒布了《腦干死亡診斷的實踐守則：包含對潛在器官組織捐獻者的識別和管理指導(dǎo)原則》[6]。在美國，1980年由美國律師協(xié)會與醫(yī)師協(xié)會提議起草了《統(tǒng)一死亡判斷法》。此法于1981年被通過，之后被美國大部分州接受。

如今，大多數(shù)進行器官移植的國家和地區(qū)已經(jīng)有了腦死亡的立法。意大利(1967年)、美國堪薩斯州(1970年)和芬蘭(1971年)第一批通過了腦死亡的立法；1994年，28個國家和美國的大多數(shù)州通過了腦死亡立法(如今，美國所有的州都承認了腦死亡，其中，12個是在1977年前，25個在1981年前正式承認以腦死亡作為個體死亡的標準)[7]；日本和丹麥也分別在1990年、1997年立法接受了腦死亡[8]55；到目前為止，世界上已經(jīng)超過90個國家將腦死亡作為死亡的標準或標準之一。

1980年，我國學者李德祥提出腦死亡應(yīng)是全腦死亡，從而克服了大腦死亡(不可逆昏迷)、腦干死亡等腦的部分死亡等同于腦死亡的缺陷，這一觀點已獲我國學者共識[9]。1986年，我國出臺了《腦死亡診斷標準》草案；經(jīng)過多年的努力，在國家器官移植委員會的推動下，原衛(wèi)生部于2003年頒布了《腦死亡判定標準》(成人)(征求意見稿)、《腦死亡判定技術(shù)規(guī)范》(征求意見稿)，這無疑是中國推進腦死亡立法的重要的一步。2012年原衛(wèi)生部委托首都醫(yī)科大學宣武醫(yī)院成立了“衛(wèi)生部腦損傷評價中心”，后更名為“國家衛(wèi)生和計劃生育委員會腦損傷質(zhì)控評價中心”，負責腦死亡標準修訂及相關(guān)醫(yī)療人員的培訓等工作。2013年，該中心在《中華神經(jīng)學雜志》上發(fā)布了《腦死亡判定標準和技術(shù)規(guī)范(成人質(zhì)控版)》以及《腦死亡判定標準及技術(shù)規(guī)范(兒童質(zhì)控版)》，這為腦死亡立法提供了基礎(chǔ)。但目前，我國還沒有實現(xiàn)腦死亡的合法化，故在我國，法定的死亡標準仍為傳統(tǒng)的心-肺死亡標準[10]。

3 國外腦死亡的立法形式和風險

世界范圍內(nèi)腦死亡立法的形式不盡相同：有的是在器官移植法之內(nèi)進行腦死亡立法，有的則是在器官移植法之外的其他法律中進行腦死亡的立法；有的采取的是單一的死亡標準(即腦死亡)，有的則采取的是可選擇的死亡標準(即“心-肺死亡”與“腦死亡”并存)。

3.1 世界范圍內(nèi)腦死亡的立法形式

3.1.1 器官移植法之外的腦死亡立法與器官移植法之內(nèi)的腦死亡立法。

器官移植法之外的腦死亡立法。如1961年的《英國人體組織法》只陳述了：經(jīng)注冊的醫(yī)生必須在檢查患者沒有任何生命跡象以后才能摘除器官和組織(除非醫(yī)生從一開始便可以證實患者死亡)。此法本身并沒有規(guī)定什么是“患者沒有生命跡象”；美國的《統(tǒng)一遺體捐獻法》涉及了“死者”或“死亡的判定”，但也沒有在此法律中對其進行更加詳細的解釋。

器官移植法之內(nèi)的腦死亡立法。與上述不同，一些國家和地區(qū)采用的立法形式是將腦死亡的立法包括在器官移植的法律內(nèi)。事實上，20世紀70年代美國的三個州的州法律規(guī)定了只應(yīng)用于器官移植的特殊死亡標準，其中包括西弗吉尼亞州(1975年)、伊利諾伊州(1975年)和康涅狄格州(1979年)。1979年的《西班牙器官移植法》規(guī)定：器官必須從已死者的身上摘除。死亡是以不可逆轉(zhuǎn)性的腦損傷為依據(jù)的。同樣，1996年羅馬尼亞《人類組織與器官摘取與移植法》指出：只有醫(yī)學上確認腦死亡以后才能摘除器官和組織，并在附錄中包括了腦死亡診斷的特殊標準。

3.1.2 單一的死亡標準(腦死亡)與可選擇的死亡標準(心肺死亡與腦死亡)。

丹麥和美國的大部分州的立法上采用了死亡判定的雙標準，即可選擇的死亡標準；但很多其他地區(qū)的法律明確規(guī)定死亡的標準只是腦死亡，即單一的死亡標準。究竟應(yīng)該采用單一的死亡標準還是可選擇的死亡標準的問題一直都在討論著。

規(guī)定了可選擇的死亡標準的典型法律為《美國統(tǒng)一死亡認定法》(US Uniformed Determination of Death Act，UDDA，1980年)，它指出：個體循環(huán)、呼吸系統(tǒng)功能如果不可逆轉(zhuǎn)地停止，或者整個腦的功能(包括腦干)不可逆轉(zhuǎn)的停止，可被認定為死亡。死亡的判斷必須和已接受的醫(yī)學標準相一致[11]。Bernat 等人斥責以上的法律創(chuàng)造了兩個不同的死亡標準，而不是兩套指標支持同一死亡標準[12]。

在世界上的很多國家和地區(qū)，法律規(guī)定了單一的死亡標準(腦死亡)。典型的為加拿大的立法，加拿大在其成文法中規(guī)定：當一個人的腦功能發(fā)生不可逆的喪失時即死亡；這種腦功能不可逆的功能喪失可通過持續(xù)的自主循環(huán)和呼吸功能缺失來判斷；當因使用了人工生命維持系統(tǒng)而無法對持續(xù)的自主循環(huán)與呼吸功能缺失進行判斷時，腦功能不可逆地喪失可通過其他目前任何醫(yī)學上認可的通常標準來判斷。

3.2 器官移植法之內(nèi)的腦死亡立法的風險

3.2.1 相較于器官移植法之外的腦死亡立法，器官移植法律之內(nèi)的腦死亡立法是有一定風險的。

首先，腦死亡立法除了有利于增加器官移植中的可用器官，還有利于判斷何時可以撤除呼吸機等生命維持系統(tǒng)，以尊重患者的生命并節(jié)省醫(yī)療資源，如僅僅將腦死亡立法放在器官移植法之內(nèi)，則不能有效地發(fā)揮它在其他方面的功能。

其次，器官移植法之內(nèi)的腦死亡立法會讓人們產(chǎn)生“器官捐獻者有可能(相較于一般患者)被特殊對待或不合理對待”的感覺，甚至會產(chǎn)生“醫(yī)生為了摘取器官可能提前宣布死亡”的錯覺。由此會對器官捐獻和腦死亡產(chǎn)生抵觸心理，反而對器官捐獻不利。

3.2.2 可選擇的死亡標準(心-肺死亡與腦死亡并存)之風險。

相對于單一腦死亡立法，立法中采用可選擇的死亡標準(心-肺死亡與腦死亡并存)也是存在一定風險的。

首先，與器官移植法之內(nèi)的腦死亡立法一樣，它可能使得人們產(chǎn)生“被不同對待或未被合理對待”的感覺，由此會產(chǎn)生“醫(yī)生為了得到可用器官或節(jié)省醫(yī)療成本可能會提前結(jié)束患者的生命”的猜疑與擔心。

其次，可選擇的死亡標準可能產(chǎn)生司法上的混亂。顯然，當死亡的判斷需要選擇的時候，司法實踐中必然有產(chǎn)生混亂的可能性。即同一種情形下不同的法院可能采用不同的死亡標準進行裁判而產(chǎn)生不同的審判結(jié)果。

事實上，以加拿大為典型的單一死亡標準(腦死亡)的立法形式更容易被接受。Joanne Lynn等提出：“……兩種毫不相關(guān)的方法可以分別判斷死亡……這就可能會引起這樣的麻煩，即同樣一個人，依這種標準可被判斷死亡，而依另外一種標準則還沒有死亡。”[13]如Skegg所說：“加拿大法律避免了有兩種死亡定義的印象，并且明確了傳統(tǒng)試驗如何與新技術(shù)結(jié)合使用”[14]，也就是說，盡管全腦功能的不可逆喪失是死亡本身的判斷標準，但在通常情況下，傳統(tǒng)方法仍被用來判斷死亡；而只有因使用了生命維持技術(shù)而無法通過通常的試驗來顯示自主循環(huán)和呼吸缺失時，才有必要采用腦功能試驗來判斷死亡與否。

4 對我國腦死亡立法形式的建議——“器官移植法之外的單一腦死亡立法”

根據(jù)對腦死亡立法形式的風險分析，建議我國腦死亡立法采用“器官移植法律之外的單一腦死亡立法”，并建立兩套死亡測試來支持同一死亡標準。

4.1 器官移植法之外的腦死亡立法

為了在“有利于器官移植技術(shù)的發(fā)展”之外兼顧“尊重患者和節(jié)省醫(yī)療資源”的目的，同時，為了避免可能造成的“被差別對待的錯覺和被提前結(jié)束生命等的不合理對待的擔憂”，建議將腦死亡立法規(guī)定在器官移植法律之外。

4.2 單一腦死亡立法——建立兩套死亡測試來支持同一死亡標準

建議我國采用單一腦死亡立法，并建立兩套死亡測試(即診斷操作指標)來支持同一死亡標準。這兩套死亡測試分別為：一般死亡情形下測試心、肺與腦功能的不可逆喪失的診斷操作標準；腦卒中情形下測試腦功能的不可逆喪失的診斷操作標準。在這兩種情形下的診斷操作標準不同，對腦功能的測試內(nèi)容也是不同的(對于前者，一般采用床邊測試；而對于后者，基本床邊測試不足以啟動器官摘取或呼吸機的撤除。一般需要認定：腦的疾病或創(chuàng)傷、完全喪失意識、呼吸停止、全部腦神經(jīng)反射停止、全部腦電活動停止，且必須有強制進行的腦血管造影以確認腦內(nèi)血循環(huán)停止運行并獲得圖像證據(jù))。

建議采用單一腦死亡立法，即建立兩套死亡測試來支持同一死亡標準的原因與合理性在于：

首先，如前所述，傳統(tǒng)的“心-肺死亡”的表述本身就不準確，準確的表述應(yīng)該為“心-肺-腦”死亡，即并不存在不包含腦死亡的單純的“心-肺死亡”——只有包含了腦死亡的心-肺功能停止才是真正的死亡(單純的心-肺功能停止并不表征“不可逆性”，否則，臨床上的心肺復(fù)蘇就沒有意義了)。

其次，“腦死亡”的表述可以全部涵蓋死亡發(fā)生的兩種情形——這兩種情形的共同點在于：在腦功能的不可逆性喪失之時啟動了死亡的本質(zhì)屬性，即“不可逆性”，也即啟動了死亡。兩種情形的不同點僅僅在于腦功能不可逆性地喪失出現(xiàn)的時間不同，即在一般死亡中最后發(fā)生，而在腦卒中中最先發(fā)生。

再次，心肺功能“不可逆”喪失是全腦(腦干為主)功能喪失的外部表現(xiàn)。呼吸心跳不同于生命本身，它們只是生命的表征，是觀察更深層的更復(fù)雜的事實(即由腦統(tǒng)領(lǐng)的三個相互聯(lián)系的系統(tǒng))的“窗戶”。在臨床上，傳統(tǒng)的死亡標準也都不僅僅是以兩項(呼吸和心跳)，而是三項癥狀為依據(jù)的，其中還包括瞳孔的擴張(可顯示腦干功能的喪失)。

最后，單一死亡標準立法避免讓人們產(chǎn)生不被平等對待的感覺及提前被結(jié)束生命的恐懼，也避免了司法中的混亂。

5 對我國腦死亡立法內(nèi)容的建議

建議我國采用“全腦死亡”的標準，并結(jié)合我國的現(xiàn)實采用“全腦與肺自主功能不可逆喪失”的文字表述。

5.1 采用全腦死亡的標準

從意識與人格的視角出發(fā)，筆者建議采取全腦功能不可逆喪失的全腦死亡標準，而不是腦干功能不可逆喪失的腦干死亡標準。

意識與人格的視角下，全腦死亡是更合適的死亡標準。原因在于，當作為整體的人的精神向度與生物向度的統(tǒng)合功能均走向不可逆的消解時，他才會死亡[15]。具體來說，人類個體不僅僅包括機體，而是生理向度和精神向度的結(jié)合體。生存還是死亡不是身體的特質(zhì)，而是整個人的特性。即生存還是死亡取決于兩大系統(tǒng)(意識和生物機體)有功能還是喪失功能。這樣看來，腦干死亡概念沒有完全依賴于生理與精神(或意識與身體)的二元論，原因在于腦干控制與整合的僅僅為機體的生理機能。如此，如果機體已經(jīng)停止功能，而控制意識的更高級的腦的活動繼續(xù)進行，則不能認為死亡發(fā)生，反之亦然。因此，即使喪失了腦干所擁有的將多種身體機能綜合成一個統(tǒng)一的機體的能力，只要意識存在，就不能判定一個人死亡。

5.2 采用“腦-肺死亡標準”的表述方式

建議我國立法中采用“腦-肺死亡標準”，即“全腦與肺自主功能不可逆喪失”的文字表述來表達“全腦死亡”，也即“不可逆轉(zhuǎn)性的意識喪失結(jié)合不可逆轉(zhuǎn)性的自主呼吸停止”。原因在于：

首先，中國傳統(tǒng)的死亡觀為心跳和呼吸的停止，故采用“全腦與肺自主功能不可逆喪失”的表述代表“全腦死亡”更容易被國人接受，也照顧到了人們的日常體驗和一般情感。關(guān)于日常體驗的意義，1988年丹麥倫理委員會就指出：死亡的概念必須和日常體驗相聯(lián)系，故建議死亡標準應(yīng)為呼吸心跳的停止[8]48。然而，如前所述，全腦死亡是更為理性的死亡標準。這引出了一個問題，即政策應(yīng)該在多大程度上照顧到日常體驗和一般情感？顯然，“全腦與肺自主功能不可逆喪失”的表述就是將人類理性思考(和科技發(fā)展)與感性體驗相結(jié)合的較為周全的考量。

其次，“全腦與肺自主功能不可逆喪失”可以將死亡的“整體功能論”與“主要功能論”相結(jié)合，顯得更為周全。有專家認為：死者具有“喪失了構(gòu)成身體對內(nèi)部環(huán)境與外部環(huán)境之敏感性”的特征，這或者是指身體的三大器官(心、腦、肺)的功能不能作為功能的整體而進行運作，或者指腦(作為人體的重要器官)不再調(diào)節(jié)人體的功能。恩格爾哈特教授評論說：很難給出既包括“主要器官論”，即只包括全腦功能的不可逆性的停止，又包括“整體功能論”，即不僅通過不可逆的腦功能的喪失，同時也通過不可逆的心臟功能與肺功能喪失作為整個機體崩潰(死亡)的指標[8]59。而“全腦與肺自主功能不可逆喪失”便是具有這種特征的死亡標準。

5.3 腦死亡立法內(nèi)容的具體建議

建議在《中華人民共和國民法通則》、器官移植法律之外的其他法律中或單獨的《腦-肺死亡法》中規(guī)定：

①當一個人的全腦功能和自主呼吸功能發(fā)生不可逆的喪失時即死亡；②全腦功能不可逆的功能喪失可通過意識喪失和持續(xù)的自主循環(huán)和自主呼吸功能缺失來判斷；③當因使用了人工生命維持系統(tǒng)而無法對持續(xù)的自主循環(huán)與呼吸功能缺失來進行判斷時，全腦功能不可逆地喪失可通過原衛(wèi)生部制定的全腦死亡判斷的臨床指南上的標準來判斷。

6 腦死亡判斷的程序性的建議——“共同判斷原則”和“回避原則”

醫(yī)療法律應(yīng)以嚴格的程序性保障患方的生存安全和倫理安全，這尤其應(yīng)該體現(xiàn)在腦死亡的判斷中。具體地說，法律層面的腦死亡以生理層面的腦死亡為基礎(chǔ)，而生理層面的腦死亡是個醫(yī)學問題，醫(yī)療本身固有的風險性決定了接受腦死亡標準的當事人的生命健康將處于不特定的風險中。而一套健全的判斷程序雖然不能完全避免風險的發(fā)生，但會在很大程度上限制其發(fā)生的可能性。更重要的是，它是我們可以尋找的最有效的方法。

6.1 可借鑒的立法經(jīng)驗

1979年西班牙通過的器官移植法規(guī)定：腦死亡必須由三位與移植工作無關(guān)的醫(yī)師判斷，其中一位必須是神經(jīng)外科醫(yī)師或神經(jīng)病學?？漆t(yī)師；美國則規(guī)定負責判定腦死亡的醫(yī)生為神經(jīng)內(nèi)科或神經(jīng)外科醫(yī)師，并需要兩位醫(yī)師同時在場進行判定；英國規(guī)定：腦死亡由具有經(jīng)驗的急救中心醫(yī)生來判斷，有疑問時還要與神經(jīng)內(nèi)科或神經(jīng)外科醫(yī)生會診；我國臺灣地區(qū)規(guī)定：腦死亡由兩名接受過專門訓練的神經(jīng)內(nèi)科、神經(jīng)外科、麻醉科、急救中心醫(yī)生判斷，兩人中至少有一人必須是精通腦干機能試驗的神經(jīng)內(nèi)科或神經(jīng)外科醫(yī)生，參與器官移植的醫(yī)生不能參與診斷腦死亡。同時，各國對認定“腦死亡”所需的醫(yī)生人數(shù)的規(guī)定并不相同：巴爾干各國、希臘、波蘭、西班牙、意大利等需要三名醫(yī)生；法國需要兩名醫(yī)生；澳大利亞和芬蘭只需一名醫(yī)生[16]。這些經(jīng)驗可以為我國的腦死亡立法提供參考。

6.2 立法建議——腦死亡判斷的“共同判斷原則”與“回避原則”

綜上所述，腦功能試驗判斷腦死亡的應(yīng)由多名有資格的醫(yī)師組成的醫(yī)師組進行，即堅持“共同判斷原則”；同時，“回避原則”應(yīng)存在于腦死亡的判定中，具體的制度應(yīng)包括①不允許與當事人有利害關(guān)系的醫(yī)師為當事人判定腦死亡；②“判斷腦死亡的人”不允許是“摘取或使用器官的人”(或“器官移植專業(yè)的醫(yī)生”)；③判斷腦死亡的人不允許是照護捐獻者或照護受體的醫(yī)生。如此的程序規(guī)定可以最大限度地避免潛在的利害沖突，防止利害關(guān)系人利用“腦死亡”殺人。

具體地，建議作如下規(guī)定：

腦功能試驗判斷腦死亡時，必須由工作10年以上的神經(jīng)內(nèi)科、神經(jīng)外科、急診科、麻醉科或重癥監(jiān)護室的醫(yī)師判斷。他們需具有高級職稱，且獲得腦死亡判定資格證書。需兩位醫(yī)師共同判定和兩位醫(yī)師共同復(fù)核，并出具書面證明。他們必須與當事人無利害關(guān)系，不能是參與摘取與移植器官的醫(yī)生或移植專業(yè)的醫(yī)生，不能是照護捐獻者或照護受體的醫(yī)生。

當前，雖然大部分的醫(yī)學和生命倫理學文獻都認為符合腦死亡標準的人確定是死亡的，但腦死亡是否代表死亡及腦死亡的診斷方法方面還存在一些挑戰(zhàn)[11]。因此，在腦死亡立法之前，還需要從醫(yī)學上對腦死亡的可行性作出謹慎的判斷。