《大明律》中“不坐”條款研究

劉陳皓

【摘要】《大明律》中的“不坐”條款僅僅是表達(dá)出罪的術(shù)語之一，這與現(xiàn)代刑法迥異。究其原因，是現(xiàn)代刑法理論構(gòu)建了一套完整的犯罪理論，并基于罪刑法定主義，對出罪進(jìn)行了更為簡明的限制。因為罪刑法定原則要求進(jìn)行無罪推定，這意味著任何人都預(yù)設(shè)為無罪，而不是居于有罪與無罪的中間地段。入罪成為了刑事立法以及司法的核心任務(wù)，只要不能入罪，則當(dāng)然推定為無罪。但古代對于人更多是一種“圣人—常人—罪人”的動態(tài)劃分，人通常處于待評價地位，并非簡單不入罪就必然無罪的狀態(tài)，為此就需要有細(xì)致的出罪規(guī)定?！洞竺髀伞吩敿?xì)規(guī)定出罪的立法模式，這對于今天的法治建設(shè)而言，出罪規(guī)定可以補充單純?nèi)胱锊蛔?，且更加彰顯刑法的謙抑性。這是我國刑法文化的優(yōu)良傳統(tǒng)，理應(yīng)得以研究與發(fā)揚。

【關(guān)鍵詞】刑法學(xué)? 出罪? 《大明律》? “不坐”條款

【中圖分類號】D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.21.014

出罪，即化有罪為無罪，筆者著重考察立法中的排除犯罪事由，即在立法中明確規(guī)定某一行為不為罪。關(guān)于出罪的研究，刑法學(xué)界已有關(guān)注，但目前成果不多，大部分限于具體制度之下，例如，某一個罪的構(gòu)成要件;或者針對一個罪，討論罪與非罪的問題。而將出罪作為一個刑法系統(tǒng)的獨立有機組成，較多研究集中在刑法總則第3條、第13條中對犯罪的概括性規(guī)定，對于分則以及各種法律解釋的出罪系統(tǒng)研究依然較少?，F(xiàn)代刑法理論對出罪的系統(tǒng)關(guān)注都不夠充分，法律史學(xué)界對出罪領(lǐng)域更鮮有涉及，僅在討論儒家法律思想或者法律儒家化時，對如恤刑以及容隱等方面體現(xiàn)儒家法律倫理的觀念都有深入研究，但這些并不能代表出罪的全部。以《大明律》為例，其關(guān)于出罪的表述就有“不坐”“勿論”“免罪”和“不在此限”[1]，可這些高頻詞匯，在律學(xué)中卻缺乏相應(yīng)總結(jié)，筆者以“不坐”為切入點進(jìn)行討論。

缺乏意思聯(lián)絡(luò)不成立共犯

“不知者，不坐”的核心是對共犯責(zé)任的排除。現(xiàn)代法律以個人主義為基本價值，責(zé)任以個人責(zé)任為原則。然而中國古代刑律中，大量規(guī)定了“知情者同坐”的連帶責(zé)任，筆者認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)是一種基于擬制意思聯(lián)絡(luò)的共犯。為證明此點，筆者根據(jù)主體的區(qū)別，將“知情者同坐”分為如下三種子類型，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行分析。

一是侵犯皇權(quán)者。如果有人因為侵犯皇權(quán)行為獲利，則承擔(dān)連帶責(zé)任，包括“貢舉非其人”“上言大臣德政”“朝見留難”“詐假官”與“辨明冤枉”五條。其中“貢舉非其人”“詐假官”侵犯了任免權(quán);“辨明冤枉”侵犯了司法權(quán)，這兩項權(quán)力是皇權(quán)的一部分;而“上言大臣德政”“朝見留難”則堵塞言路，構(gòu)成對皇權(quán)的欺騙，也侵蝕了皇權(quán)。在古代專制主義中央集權(quán)的背景之下，皇權(quán)享受優(yōu)先保護(hù)，不容許受絲毫侵犯，所以只要稍有關(guān)聯(lián)，即成立犯罪。而其他人行為關(guān)聯(lián)方，只要默認(rèn)知情，即認(rèn)定為有共同侵害皇權(quán)之可能。

二是監(jiān)管者?！捌洚?dāng)該官司，知而聽行，各與同罪;不知者，不坐”是其經(jīng)典表述。其規(guī)定主要包含在“詐偽”門中，主要內(nèi)容可以概括為，如果發(fā)生犯罪，而與該情形相關(guān)聯(lián)的官員，知情而不管，則成立共犯。究其用意，明人解釋為“各與同罪，治其源而遏其流也，雖有奸詭，豈得措手足哉”？[2]犯罪本來是為了騙取他人，其施行虛假行為也需要“下游”官吏放行，如果該官吏知情，則認(rèn)定為配合犯罪行為，成為犯罪行為得以實現(xiàn)的必要條件，從而承擔(dān)刑責(zé)。但如果不知情，切斷了意思聯(lián)絡(luò)，即便有幫助行為，也不成立共犯。

除此外《大明律》在一類犯罪中設(shè)置了官吏或者里長的監(jiān)管責(zé)任，如“采生折割人”“造畜蠱毒殺人”“偽造寶鈔”“私鑄銅錢”等條，此類責(zé)任限于知情，即明知原犯罪行為而放任其實行，則說明監(jiān)管無效，需要承擔(dān)責(zé)任。

以上主要為公權(quán)力部門，尚有兩種承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的特殊身份者，“僧道娶妻”條規(guī)定了寺觀主持的監(jiān)管職責(zé)，“獄囚脫監(jiān)及反獄在逃”條則規(guī)定了同牢囚人需互相監(jiān)管。

三是民事行為相對方。在市場交易與婚姻家庭等民事領(lǐng)域，若本行為構(gòu)成犯罪，那么牽連方也可能在知情前提下構(gòu)成犯罪。

古代婚姻禮制繁雜，締結(jié)婚姻會牽涉雙方家長、主婚人以及媒人等方。在《婚姻門》中，如果婚姻違背禮制，主婚人或者媒人知曉則同坐;反之，如果主婚人或者媒人有過錯，而男女雙方及家長知情，亦同坐。人口買賣與收繼等方面，與婚姻類似，主要涉及中人責(zé)任。

在市場交易中，有一些標(biāo)的物本身違禁，如私鹽、盜贓等，如果知情購買，購買者與中人均構(gòu)成犯罪。又“造畜蠱毒殺人”條規(guī)定，“若用毒藥殺人者，斬。買而未用者，杖一百，徒三年。知情賣藥者，與同罪;不知者，不坐”?？梢娰u方若知道目的而積極幫助，則成立共犯。

從上述情形可以發(fā)現(xiàn)，“知情者同坐”包含以下幾種條件。第一，行為并非正犯，因為知情而犯罪的，都沒有為本罪規(guī)定的犯罪行為。第二，從連坐的情形看，均因為犯罪提供某種便利條件，從而認(rèn)定在行為上有關(guān)聯(lián)。第三，知情是核心要件，知情則意味著發(fā)生意思聯(lián)絡(luò)。

有學(xué)者考察唐律中的“知情與同罪”，認(rèn)為其“集中體現(xiàn)行政管理的目標(biāo)與手段，以及社會生活中的人情與事理，涉及國法與親情間的權(quán)衡”。[3]這些管理手段本質(zhì)上屬于共犯認(rèn)定，在上文所分析的情形，實質(zhì)在于行為的相互勾連以及共同的意思聯(lián)絡(luò)，這也符合共犯的構(gòu)成要件，即客觀方面是共同實施的犯罪，主觀方面各個犯罪人都有共同故意。[4]因此，在“知情者同坐”后必然接一句“不知者，不坐”，實則表達(dá)了當(dāng)共同故意被切斷后罪責(zé)消失的情形，即缺乏意思聯(lián)絡(luò)因此不成立共犯。

犯意不足

這一類型為個人犯罪，在滿足犯罪該當(dāng)性條件下，因為沒有犯意而不成立犯罪。本文歸納30項規(guī)定，可以分為以下幾種子類型。

一是不可抗力。在“棄毀制書印信”與“驛使稽程”情形下，如果遭受自然災(zāi)害或強盜，則盡管保管不力或者發(fā)生延遲，也不承擔(dān)罪責(zé)。在今天的犯罪理論中，出于不可抗力因素而導(dǎo)致義務(wù)不履行的情形，同樣免除責(zé)任。

二是行家長權(quán)?；诩议L制，子女、妻妾屬于家長的一部分，從而排除了部分責(zé)任，集中在“逐婿嫁女”“居喪嫁娶”“娶部民婦女為妻妾”“強占良家妻女”“嫁娶違律主婚媒人罪”與“縱容妻妾犯奸”等涉及婚姻的條文中。例如，“逐婿嫁女”條：“凡逐婿嫁女，或再招贅婿者，杖一百。其女不坐。”《律條疏議》解釋為：“其女不坐，以父得專制也?！盵5]父親作為家長，在婚姻問題上擁有決定權(quán)，子女并無自己獨立意志，其愿意與否均無法對行為發(fā)生影響，因此，僅坐家長，此解釋的邏輯也適用于其他各條。

三是受逼迫欺詐。出于威逼或者被欺詐不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，典型如“多支廩給”條：“強取者，以枉法論;官吏，不坐?！倍嘀Ч緦儆诜缸镄袨椋粼趶娖戎聞t“不坐”。此類還有“收留迷失子女”“略人略賣人”“有事以財請求”“犯奸”與“縱容妻妾犯奸”，在這些條文中，都是因為威逼或者被欺詐，盡管實施了犯罪行為，但也不認(rèn)定為犯罪。

四是過失。在“棄毀器物稼穡等”與“宰殺馬?！敝校?guī)定了失誤毀壞私人物品或者牲畜“不坐”，而僅令賠償。在現(xiàn)代法學(xué)理論語境下，則為僅承擔(dān)民事責(zé)任。

以上“不坐”情形在現(xiàn)代刑法理論中，可以歸為犯罪主觀要件的缺失。即盡管有法律中規(guī)定的犯罪行為，而具體情形下，如果本人并沒有為惡的自由意志，故不認(rèn)定為犯罪。

無法益侵害性

今天看來，犯罪的本質(zhì)在于對法益的嚴(yán)重侵害，因此，如果行為并沒有實際侵害法益，則不成立犯罪。《大明律》中同樣有類似的規(guī)定，筆者將之再分為符合禮法的行為以及情節(jié)輕微的行為。

所謂符合禮法的行為，即法律或者禮制明確排除了本行為罪責(zé)的行為，這些規(guī)定又可以繼續(xù)細(xì)分為兩類。一為合法，只要當(dāng)事官吏按照正當(dāng)行為行事，則沒有犯罪。如“公事應(yīng)行稽程”條規(guī)定：“若由公文題寫錯者，罪坐題寫之人;承差人，不坐。”承差人按照提寫公文辦差，其公文盡管出錯，但也屬于正式生效的法律文書，自然具備效力，因此，不承擔(dān)法律責(zé)任。二為合禮。如“出妻”條規(guī)定，和離不受本條相關(guān)罪責(zé)約束。而“發(fā)?！睏l則規(guī)定“其有故而依禮遷葬者，俱不坐”。和離與遷葬都符合禮制，屬于“禮”規(guī)范下的正當(dāng)行為。德禮為政教之本，既然合乎禮，自然不違于法。又“居喪嫁娶”條：“若居祖父母、伯叔父母、姑兄弟姊喪而嫁娶者，杖八十。妾不坐。”在禮制規(guī)范中，只有娶妻才屬于真正意義上的禮，納妾更多屬于一種買賣行為，對于喪禮的沖擊更小，危害更輕，從而可以“不坐”。

另一類型是行為情節(jié)輕微?！洞竺髀伞访鞔_規(guī)定了一些標(biāo)準(zhǔn)，不到標(biāo)準(zhǔn)，則不成立本罪。在“上書奏事犯諱”與“從征守御官軍逃”中，進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，如犯諱兩字才構(gòu)成犯罪，若沒有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)則“不坐”。在“牧養(yǎng)畜產(chǎn)不如法”與“斗毆”二條中涉及對于生命的理解：對于六畜而言，如果沒有出生，則并不視為活畜;如果是胎兒，不足90天則不為生命。如果生命自始不存在，則危害就更小，“不坐”本罪。

犯罪之所以能夠被懲罰，是因為其本質(zhì)上對現(xiàn)行法定秩序或者既存法益進(jìn)行了嚴(yán)重破壞。反之，如果行為本身并沒有對法益進(jìn)行強烈的實質(zhì)性侵犯，犯罪當(dāng)然不成立。

“不坐”條款蘊含的當(dāng)代價值

上文從現(xiàn)代刑法角度的理論對“不坐”條文進(jìn)行了類型化分析，試圖證明在古代刑法理論中帶有現(xiàn)代因子。如同新法家代表人物沈家本所分析：“中西法律，同異參半，西方法律的大要大旨，中律盡已包涵?！盵6]理論的發(fā)展盡管有階段性或者地方性，但是人類所面臨的共同問題卻“太陽底下無新事”。一個行為能夠成立犯罪，立法者與司法者都能夠有相通的認(rèn)識。

然而值得注意的是，這種相通認(rèn)識在現(xiàn)行刑法中的表現(xiàn)形式卻大相徑庭，且很少有關(guān)于出罪的規(guī)定。以《中華人民共和國刑法》為例，對罪責(zé)的否定主要規(guī)定于總則之中，如第十三條“不認(rèn)為是犯罪”等，分則中僅有少數(shù)條文規(guī)定不是犯罪的情形。有學(xué)者考察我國現(xiàn)行刑法，只總結(jié)了18種規(guī)定[7]，較之《大明律》，其數(shù)量明顯少，這體現(xiàn)了古今立法技術(shù)上的差別。

而“不坐”所體現(xiàn)的立法技術(shù)，是在具體罪名后，限定本罪罪狀下的不為罪的情形，換言之，主要在分則中進(jìn)行規(guī)定，更如前所述，“不坐”條款僅僅是表達(dá)出罪的術(shù)語之一，這與現(xiàn)代刑法迥異。究其原因，即現(xiàn)代刑法理論構(gòu)建了一套完整的犯罪理論，并基于罪刑法定主義，對出罪進(jìn)行了更為簡明的限制。因為罪刑法定原則要求進(jìn)行無罪推定，這意味著任何人都預(yù)設(shè)為無罪，而不是居于有罪與無罪的中間地段。入罪成為了刑事立法以及司法的核心任務(wù)，只要不能入罪，則當(dāng)然推定為無罪。但古代對于人更多是一種“圣人—常人—罪人”的動態(tài)劃分，人通常處于待評價地位，并非簡單不入罪就必然無罪的狀態(tài)，為此就需要有細(xì)致的出罪規(guī)定。

現(xiàn)代刑法展現(xiàn)出顯著的謙抑性，“由于刑法的制裁措施最為嚴(yán)厲，其他法律的實施都需要刑法的保障，刑法便在法律體系中處于保障法的地位，只有當(dāng)其他法律不足以抑止違法行為時，才能適用刑法”，[8]從而現(xiàn)代刑法觀測最為嚴(yán)格的罪刑法定原則。而中國古代顯然缺乏這樣的價值要素，同樣很難說有現(xiàn)代罪刑法定的觀念。“罪刑法定在西方法律史中也有一個演變的歷程，其所根基的人權(quán)、權(quán)利分立、自由主義等要素，更是傳統(tǒng)中國所缺乏的?！盵9]

筆者希望提出的問題是：出罪系統(tǒng)與罪刑法定原則能否相協(xié)調(diào)？如前所述，刑法僅是入罪的必要條件，只需要嚴(yán)格構(gòu)建入罪體系，則似乎出罪不成問題。如果出罪也需要嚴(yán)格規(guī)定，那么法無明文不為罪，可能就異化為法無明文則出罪，如是則容易構(gòu)陷入罪，有違法治精神。

但詳盡規(guī)定了行為特征后，是否還有在此行為下的進(jìn)一步考量空間？筆者認(rèn)為，在罪刑法定前提下，出罪并不純粹是入罪的反面，而應(yīng)當(dāng)與入罪一并統(tǒng)一地規(guī)定于入罪標(biāo)準(zhǔn)之中。即不僅有積極的標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)確定消極的標(biāo)準(zhǔn)。人類的理性無法規(guī)定到無微不至，同樣存在太多的“中間地帶”。如果明確規(guī)定一個必然非罪的情形，在司法中能確保更為統(tǒng)一地認(rèn)定犯罪，從而能更有效地控制刑法，實現(xiàn)刑法的抑謙性。

罪刑法定緣起于古典自然法，正是理性主義之花盛開于歐陸時，思想家對人類理性極其信任，認(rèn)為理性足以構(gòu)建起完備的法律制度，用以規(guī)范人類生活。表現(xiàn)在刑法中，就希望能夠確定完整的犯罪概念，只用形式邏輯，就能把犯罪行為一網(wǎng)打盡。筆者則認(rèn)為在出罪方面，確有人類理性所不能及之處。《大明律》詳細(xì)規(guī)定出罪的立法模式，在今天重新回頭審視，可以對于司法實踐有著更充分的指導(dǎo)，更加彰顯刑法的謙抑性。這是我國刑法文化的優(yōu)良傳統(tǒng)，理應(yīng)得以繼續(xù)研究與發(fā)揚。

注釋

[1]本文所引用的《大明律》相關(guān)條文均出自懷校鋒點校：《大明律》，北京：法律出版社，2009年。

[2]張楷：《律條疏議》，引自楊一凡編：《中國律學(xué)文獻(xiàn)（第一輯）》（第三冊），哈爾濱：黑龍江人民出版社，2004年，第509～510頁。

[3]張?zhí)锾铮骸丁刺坡墒枳h〉“與同罪”條款分析》，《學(xué)術(shù)研究》，2014年第4期。

[4]陳興良：《共同犯罪論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年，第59頁。

[5]張楷：《律條疏議》，引自楊一凡編：《中國律學(xué)文獻(xiàn)（第一輯）》（第二冊），2004年，第433頁。

[6]李貴連：《沈家本評傳》，南京：南京大學(xué)出版社，2005年，第207頁。

[7]參見方鵬：《出罪事由的體系和理論》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011年，第33～34頁。

[8]張明楷：《論刑法的謙抑性》，《法商研究》，1995年第4期。

[9]陳新宇：《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社，2007年，第25頁。

責(zé) 編/肖晗題