刑事裁判說理中的“常理”*

謝進(jìn)杰， 鄧慧筠

一、命題、方法與樣本

(一)命題與概念

裁判說理的一般公式是“案件事實+法律規(guī)范=裁判結(jié)論”，尤其在成文法國度，裁判說理應(yīng)緊密結(jié)合案件事實與證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)范與法理來展開，就如馬克思·韋伯關(guān)于“法官是自動售貨機(jī)”的隱喻，除了“從法典上抄下來的理由”，沒有也不應(yīng)當(dāng)有其他的根據(jù)[注][德]馬克斯·韋伯著，張乃根譯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第62頁。。然而，事實上法官并非總是嚴(yán)格而單一地依據(jù)法律推理與法理演繹判案，諸如“常理”“常識”“常情”等要素在一定程度上構(gòu)成了判案的根據(jù)，被運(yùn)用于裁判說理?；趯Σ门形臅膹V泛閱讀，可以發(fā)現(xiàn)，運(yùn)用諸如此類蘊(yùn)含經(jīng)驗法則、公共認(rèn)知、社會情理的概念進(jìn)行說理并非偶然現(xiàn)象，而是具有一定的廣泛性、普遍性，其中尤以“常理”為常見?！俺＠怼痹诓门形臅懈哳l率出現(xiàn)的現(xiàn)象引起了筆者的研究興趣：法官說理為何要援引“常理”；“常理”究竟在何種程度上融入了裁判說理；運(yùn)用“常理”說理有何合理性，又面臨何種正當(dāng)性考驗，可能產(chǎn)生怎樣的正面效應(yīng)或負(fù)面影響；把“常理”運(yùn)用于裁判說理的合法性空間有多大，應(yīng)當(dāng)如何審視這種司法現(xiàn)象，又該如何合理規(guī)制。

“常理”來源于一個社會或群體對于某些事物發(fā)展規(guī)律的普遍認(rèn)同，是一種大眾的、樸素的、具有一定客觀性又帶有主觀色彩的認(rèn)知，被定義為“通常的道理”[注]《現(xiàn)代漢語詞典》補(bǔ)修版，北京：商務(wù)印書館，1996年，第142頁。。一般而言，“常理”與“常識”“常情”等概念，與日常生活經(jīng)驗相關(guān)，側(cè)重于對平民化、大眾化、普遍性規(guī)律的關(guān)注；而法官判案更多地應(yīng)當(dāng)以案件事實與證據(jù)為基礎(chǔ)，根據(jù)法律規(guī)范與法理，基于嚴(yán)密的論證邏輯，將心證形成過程與裁判結(jié)論理據(jù)通過裁判文書說理嚴(yán)謹(jǐn)?shù)爻尸F(xiàn)出來。如果說，民事裁判由于與市民社會日常生活緊密相關(guān)，可能偶爾借助生活經(jīng)驗、生活習(xí)慣、大眾認(rèn)知、公序良俗、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)習(xí)慣、經(jīng)驗法則等來進(jìn)行說理，具有一定的必要性和正當(dāng)性，那么，關(guān)系公民人權(quán)、自由、生命與定罪量刑的刑事裁判，究竟呈現(xiàn)一種怎么樣的“常理說理”現(xiàn)象，究竟多大程度上允許“常理說理”機(jī)制的存在呢？為此，本文嘗試基于實證觀察，揭示刑事裁判運(yùn)用“常理”說理的現(xiàn)實圖景，進(jìn)而剖析和反思其蘊(yùn)含的相關(guān)理論與實踐命題。

(二)方法與樣本

本文采用實證研究方法，以中國裁判文書網(wǎng)的刑事裁判文書為觀察對象[注]中國裁判文書網(wǎng)是中國最權(quán)威的裁判文書檢索平臺，其樣本來源權(quán)威、種類齊全、分布均衡、更新及時、分類清晰，是相對理想的觀察樣本。截至檢索時間，中國裁判文書網(wǎng)共有刑事裁判文書441萬份。本研究檢索和取樣時間為2017年1月23日。，以案件類型為“刑事案件”、“常理”為關(guān)鍵詞，在裁判“理由”中檢索得到3 007份裁判文書。初步觀察發(fā)現(xiàn)，它們大多都在說理中援引了“常理”[注]筆者從3 007份樣本中進(jìn)一步抽取10%樣本(301份)，共得運(yùn)用“常理”說理有效樣本281份，占比高達(dá)93.4%。，說明司法裁判運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理的現(xiàn)象絕非偶然。

對3 007份可能涉及運(yùn)用“常理”說理的裁判文書在時間、區(qū)域、審級和案件類型上的分布所作的初步分析發(fā)現(xiàn)：其一，在時間分布上，法官運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理是長期存在的現(xiàn)象，且該現(xiàn)象出現(xiàn)的概率基本保持平穩(wěn)。大致計算每一年運(yùn)用“常理”說理的刑事裁判文書數(shù)所占總量比重，可以發(fā)現(xiàn)，雖然該比重存在一定微弱的浮動，但排除某些年份裁判文書上網(wǎng)公布量較小、檢索方式單一等無關(guān)變量，定量分析仍可得出，每年刑事裁判文書中平均約有0.05%運(yùn)用了“常理”進(jìn)行說理。其二，在區(qū)域分布上，“常理”被運(yùn)用于裁判說理更多地發(fā)生在經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)、案件量大的華東和華南地區(qū)，而西南、華中、華北、東北和西北地區(qū)的比率則相對較小，這符合我國司法實踐案件區(qū)域分布的整體面貌與特征，也可能和各區(qū)域裁判文書上網(wǎng)量不均衡等因素有關(guān)。其三，在審級分布上，運(yùn)用“常理”說理的裁判文書中，一審最多(約占75.8%)，二審次之，再審極少，這也是符合司法實踐客觀規(guī)律的。其四，在案由分布上，法官更多地選擇在妨害社會管理秩序罪(約占29.4%)和侵犯財產(chǎn)犯罪(約占26.0%)案件中運(yùn)用“常理”說理，其中尤以毒品、盜竊、詐騙、搶劫犯罪案件為主。這可能與這些犯罪類型相對更“貼近生活”有關(guān)，也可能與這些案件類型證明上往往印證證據(jù)不足等多種因素有關(guān)。

為深入研究，筆者從初步提取的3 007份可能涉及運(yùn)用“常理”說理的裁判文書中按裁判日期排序，采取系統(tǒng)抽樣方法抽取10%的樣本(301份)，經(jīng)精細(xì)篩選最終得到281份運(yùn)用“常理”說理的有效樣本，作為進(jìn)一步觀察分析的主樣本。

二、刑事裁判運(yùn)用“常理”說理的圖景

(一)刑事裁判運(yùn)用“常理”說理的情景

1．涉及的犯罪類型

樣本分析顯示，運(yùn)用“常理”說理的裁判文書所涉及犯罪類型中，侵犯財產(chǎn)犯罪(占32%)和走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪(占31%)所占比重較大，前者當(dāng)中尤以盜竊(占17%)、詐騙(占7%)、搶劫(占5%)等較貼近日常生活的常見犯罪類型為主。法官在進(jìn)行涉及侵犯財產(chǎn)和毒品犯罪的裁判時更傾向于將“常理”作為說理根據(jù)乃至判斷理由。究其原因：其一，這些犯罪隱蔽性較強(qiáng)，較易出現(xiàn)證據(jù)不充足，導(dǎo)致印證與事實認(rèn)定困難，在證據(jù)信息不充分或法官對于被告人主觀狀態(tài)認(rèn)識處于模棱兩可時，“常理”在一定程度上能夠強(qiáng)化法官對某些事實認(rèn)定的信心或起到“補(bǔ)強(qiáng)”某些證據(jù)證明力的作用；其二，該類犯罪具有廣泛性，且相對更貼近生活，譬如盜竊罪就常發(fā)生在與生活息息相關(guān)的各種場景，而對某些與生活十分貼近的案件事實進(jìn)行認(rèn)定時，運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理就是不可避免的，且往往“常理”較“法理”更具天然“優(yōu)勢”；其三，某些對法官裁判具有指導(dǎo)意義的司法解釋或政策文件，隱含著運(yùn)用“常理”等經(jīng)驗法則對這些類型犯罪進(jìn)行事實認(rèn)定甚至定罪量刑的精神。譬如毒品犯罪，有關(guān)司法解釋與政策文件就強(qiáng)調(diào)“判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式，毒品被查獲時的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷”，甚至明確在某些“常理”情境下“被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其‘明知’是毒品”[注]如2008年12月1日最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第十點(diǎn)；2007年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二點(diǎn)；2009年6月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二點(diǎn)；2012年6月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》第五點(diǎn)。。樣本也顯示，這些指導(dǎo)性意見已在司法實踐中得到相當(dāng)程度的貫徹運(yùn)用[注]如馬某運(yùn)輸毒品案，見蘭州鐵路運(yùn)輸中級人民法院(2015)蘭鐵中刑初字第5號刑事判決書。，而裁判說理對“常理”的運(yùn)用某種程度上甚至可能降低了在特定構(gòu)成要件上的證明標(biāo)準(zhǔn)。這不僅與特定犯罪類型的獨(dú)特性有關(guān)，也可能與我國歷來對毒品犯罪高強(qiáng)度打擊的政策導(dǎo)向和態(tài)勢有關(guān)。

2．事實認(rèn)定抑或法律適用

樣本對比顯示，司法裁判對“常理”的運(yùn)用主要存在于對事實認(rèn)定方面，而極少用于對法律適用的說理。究其緣由，事實認(rèn)定比法律適用更依賴于“常理”等經(jīng)驗判斷，且事實認(rèn)定依賴于證據(jù)，無論是對證據(jù)采信與否、證據(jù)鏈?zhǔn)欠裥纬桑€是對案件事實的認(rèn)定本身，說理都是必不可少的，其極大的說理必要性與說理空間自然就為運(yùn)用“常理”說理提供了可能性。事實上，盡管案件在多數(shù)情況下是可查明的，且對事實認(rèn)定也有一系列法定規(guī)程，但現(xiàn)實情況錯綜復(fù)雜，難免給自由裁量與借助“常理”說理留下余地。而法律適用的說理則主要是在案件事實清楚、證據(jù)確實充分的前提下嚴(yán)格依照三段論邏輯推演出裁判結(jié)論，更多依賴于法律與法理而不是“常理”。這一點(diǎn)，已為實踐所充分說明，本研究主樣本全部屬于運(yùn)用“常理”于事實認(rèn)定說理，而無一例屬法律適用說理，這也展現(xiàn)了成文法國度司法裁判的基本理路。

3．實體問題抑或程序問題

樣本分析發(fā)現(xiàn)，“常理”說理更多是針對實體問題(約占98.58%)，針對程序問題相對較少(占1.42%)，且主要集中于非法取證問題。首先，針對實體問題說理是裁判的功能屬性使然。裁判說理是擺事實、講道理的過程，“寓于事實查明和證據(jù)列舉之中”[注]胡云騰：《論裁判文書的說理》，《法律適用》2009年第3期，第52頁。，圍繞實體問題的說理始終是根本和主體。其次，實體問題本身源于現(xiàn)實生活，除了根據(jù)確鑿而直觀的證據(jù)外，運(yùn)用“常理”對實體問題進(jìn)行說理有時也是司法裁判難以杜絕的事情。程序問題則往往有一整套相對完善且具體明確的規(guī)則予以應(yīng)用，“常理”難有機(jī)會涉足于對程序問題的論證。而諸如非法取證等程序性違法問題的說理，其實質(zhì)仍是關(guān)于偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證事實認(rèn)定的實體問題。因此，裁判說理對“常理”的必要性需求與正當(dāng)性空間，在實體問題上顯然要比程序問題大得多。

(二)刑事裁判運(yùn)用“常理”說理的方式

1．裁判文書如何表述“常理”

“常理”在裁判文書中的表述方式各異，但大體上可劃分為三種：肯定式表述、否定式表述和客觀描述式?？隙ㄊ奖硎鐾ǔＳ小胺铣＠怼盵注]如符某故意殺人、非法制造槍支案，見海南省第二中級人民法院(2015)海南二中刑初字第10號刑事判決書。、“不違背常理”[注]如杜某、何某故意傷害案，見陜西省西安市雁塔區(qū)人民法院(2016)陜0113刑初119號刑事判決書。等；否定式表述通常有“不符合常理”[注]如趙某盜竊案，見河南省駐馬店市驛城區(qū)人民法院(2015)驛刑初字第552號刑事判決書。、“與常理不符”[注]如盛某、張某等尋釁滋事案，見江蘇省南通市中級人民法院(2014)通中刑終字第00109號刑事裁定書。、“有悖常理”[注]如楊某販賣毒品案，見黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)人民法院(2016)黑0604刑初378號刑事判決書。等；而客觀描述式一般表述為“從常理分析”[注]如侯某故意傷害案，見山西省長治縣人民法院(2016)晉0421刑初45號刑事判決書。、“根據(jù)常理分析”[注]如鄭某非法持有毒品案，見廣東省惠州市中級人民法院(2014)惠中法刑一終字第216號刑事判決書。等。運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理的裁判文書大多使用其中一種表述方式，也有個別同時含有兩種或三種表述方式[注]如陳某非法持有毒品案，見廣西壯族自治區(qū)北海市中級人民法院(2013)北刑再終字第1號刑事裁定書。，這既與個案的客觀復(fù)雜程度有關(guān)，也與法官個人說理習(xí)慣有關(guān)。同時，“常理”更多地被以否定式進(jìn)行表述(約占71.57%)，而肯定式表述和客觀描述較少(均約占13.73%)，這與司法實踐中“常理”更多地被用于表達(dá)否定觀點(diǎn)，特別是與用于否定與回絕辯解觀點(diǎn)、辯護(hù)意見的現(xiàn)象和傾向不無關(guān)系。

2．裁判文書如何提出“常理”

裁判說理對“常理”的提出方式主要有兩種：一種是基于一定的說明、論證或舉出相關(guān)事實予以支撐的基礎(chǔ)提出“常理”；另一種則是未經(jīng)論證、也無詳細(xì)說明或提出相關(guān)事實支撐就直接搬出“常理”。實踐中大多屬后者，樣本分析顯示其占比為98.58%。譬如“田某販賣毒品案”一審判決書寫道：“被告人當(dāng)庭翻供，但其辯解明顯不符合常理，本院不予采信?！盵注]見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2014)深南法刑初字第1425號刑事判決書?！皸钅?、劉某強(qiáng)奸案”二審裁定書寫道：“上訴人楊某、劉某在無錫市第一看守所亦作過有罪供述，其辯稱有罪供述系遭刑訊逼供所致的理由明顯有悖常理?！盵注]見江蘇省無錫市中級人民法院(2015)錫刑終字第00017號刑事裁定書。裁判文書對于被告人的當(dāng)庭翻供及辯解理由為何有悖常理及有悖于何種常理只字未提，僅僅直接搬出“常理”以得出不予采信辯解觀點(diǎn)的裁判結(jié)論。相反，在“阮某等故意傷害案”中，裁判文書就解釋說明了所援引的“常理”：“對于原告人主張賠償住宿費(fèi)的請求，經(jīng)查，原告人及被害人家屬大多是禪城區(qū)人，辦理被害人喪事期間可各自回家居住，按常理不應(yīng)產(chǎn)生住宿費(fèi)損失，且原告人亦不能提供證據(jù)證明親屬為了辦理被害人喪事而產(chǎn)生住宿費(fèi)損失，故對該項訴訟請求不予支持?！盵注]見廣東省佛山市中級人民法院(2014)佛中法刑一初字第10號刑事附帶民事判決書。使得說理更具客觀性、邏輯性和說服力。演繹推理中結(jié)論的正確性是由前提的正確性予以保證的，雖說“常理”是約定俗成的，用于日常生活的一般認(rèn)知與推理并無障礙，但司法裁判必須嚴(yán)謹(jǐn)，得出唯一結(jié)論，排除一切合理懷疑，裁判說理依據(jù)的前提本身必須經(jīng)得起推敲。因此，如若無相當(dāng)事實支撐或不經(jīng)嚴(yán)密論證，直接搬出“常理”以得出不利于被告人的裁判結(jié)論，未必符合司法裁判說理的品質(zhì)。

3．裁判文書依據(jù)何種“常理”

樣本觀察發(fā)現(xiàn)，裁判說理依據(jù)的“常理”大多來源于生活經(jīng)驗，是法官對生活經(jīng)驗的認(rèn)知與推斷。譬如，“于某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案”判決書寫道：“被告人于某提出其與王某電話聯(lián)系僅因買賣海鮮而非販賣毒品及其不認(rèn)識李某、黃某的辯解理由……其與王某的通話記錄顯示二人多次在深夜聯(lián)系，顯然與買賣海鮮的常理不符，且被告人于某未提供證據(jù)佐證其辯解，故本院對其上述辯解理由依法均不予采納?！盵注]見山東省煙臺市芝罘區(qū)人民法院(2015)芝少刑初字第145號刑事判決書。又如，“彭某等盜竊案”判決書寫道：“關(guān)于被告人彭某某提出其在公訴機(jī)關(guān)起訴指控的第一宗盜竊中僅盜竊到2 500元現(xiàn)金的辯解意見……按一般生活常理推斷，被害人通某對自己的財物有較被告人更為清楚的認(rèn)識，故采納被害人對被盜財物的描述更為合理，對被告人彭某某該辯解意見本院不予采納?！盵注]見廣東省東莞市第三人民法院(2015)東三法刑初字第640號刑事判決書。生活經(jīng)驗在很大程度上成為法官運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理的主要依據(jù)，與“常理”一般來源于日常生活、社會經(jīng)驗、風(fēng)俗習(xí)慣、客觀規(guī)律，與法官所信以為真的“真理”“道理”“經(jīng)驗”“常識”有關(guān)。

(三)刑事裁判運(yùn)用“常理”說理的效果

1．運(yùn)用“常理”說理的作用與立場

裁判說理對“常理”的運(yùn)用，通常是為了闡明有關(guān)案件事實或觀點(diǎn)，以肯定、采信或否定、回絕控訴方、辯護(hù)方或被害人的觀點(diǎn)、意見與理由。樣本分析發(fā)現(xiàn)，“常理”在裁判說理中的作用大致表征為三種：肯定觀點(diǎn)、否定觀點(diǎn)或分析觀點(diǎn)，且其中用于否定某方觀點(diǎn)的占據(jù)多數(shù)(約79.0%)，極少用于肯定某方觀點(diǎn)(約14.95%)，純粹用于分析法官觀點(diǎn)的就更少(約6.05%)。而且，裁判文書在“常理”的表述方式和說理作用之間存在一定的對應(yīng)關(guān)系，否定式的“常理”表述方式一般用于否定、回絕某方觀點(diǎn)，而實踐狀況上“常理”多用于否定某方觀點(diǎn)的事實也反過來使得裁判說理援引“常理”較多采用否定式的表述方式。譬如“童某搶劫案”一審判決書寫道：“被告人對其在公安機(jī)關(guān)的前四次的穩(wěn)定供述予以翻供，但其翻供理由不合常理，且其辯解不一致，而其前四次供述與被害人的陳述可以相互印證，本院采信其前四次的供述及被害人的陳述，對其辯解不予采信?！盵注]見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2015)深寶法刑初字第1679號刑事判決書。又如“旦某等走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案”二審裁定書寫道：“旦某的供述和辯解不穩(wěn)定，有避重就輕之嫌，不僅無證據(jù)支持，還有悖常理，依法不應(yīng)采信。”[注]見四川省成都市中級人民法院(2015)成刑終字第578號刑事裁定書。通過否定式的“常理”表述方式達(dá)到否定某方觀點(diǎn)的說理效果。顯然，法官在裁判說理中運(yùn)用“常理”肯定或否定某方觀點(diǎn)，產(chǎn)生了采信或回絕某方主張、理由的說理結(jié)論。根據(jù)樣本量化分析進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)：當(dāng)“常理”被用于肯定觀點(diǎn)時，它更多地用于肯定控訴機(jī)關(guān)或被害人的觀點(diǎn)，從而得出采信控訴方主張的說理結(jié)論，而較少用于肯定辯護(hù)方觀點(diǎn)(約占9.52%)。而當(dāng)“常理”被用于否定觀點(diǎn)時，它更多地用于否定辯護(hù)方觀點(diǎn)(約占75.8%)，從而形成回絕辯護(hù)方主張的說理結(jié)論，而較少用于否定控訴機(jī)關(guān)或被害人的觀點(diǎn)。該現(xiàn)象表明，在運(yùn)用“常理”進(jìn)行裁判說理時，無論是從肯定還是否定觀點(diǎn)的角度看，被告人及其辯護(hù)人的觀點(diǎn)、理由大多數(shù)情況下都不被支持與采信，實踐中法官更傾向于運(yùn)用“常理”以回絕辯護(hù)主張。

2．運(yùn)用“常理”說理是否有利于被告人

裁判說理對“常理”的運(yùn)用往往直接關(guān)系對被告人受指控罪刑的評價。樣本分析發(fā)現(xiàn)，運(yùn)用“常理”說理得出的結(jié)論大多數(shù)不利于被告人(約占90.75%)，較少有利于被告人(約占8.19%)，或?qū)Ρ桓嫒思确怯欣卜遣焕?約占1.07%)。就是說，實踐中絕大部分以“常理”為依據(jù)的說理最終都產(chǎn)生了對被告人的實體權(quán)利有消極影響的裁判結(jié)論，或者說法官運(yùn)用“常理”說理大多形成了對被告人不利的推斷。譬如“何某運(yùn)輸毒品案”裁判文書就運(yùn)用“常理”說理得出不利于被告人的結(jié)論：“何某的外在表現(xiàn)反映其內(nèi)心懼怕檢查的主觀心態(tài)。作為一名運(yùn)輸普通貨物的司機(jī)，其表現(xiàn)有違常情”；“其未能如實交代被抓獲前的行蹤，故意隱瞞到過的地點(diǎn)，有違一名從事正常貨運(yùn)司機(jī)的正常表現(xiàn)”；“毒品藏匿于貨車工具箱內(nèi)的夾層里，高度隱秘，在案無證據(jù)證實除何某以外有人持有貨車工具箱鑰匙并打開過工具箱；涉案毒品7225克價值約100萬元，價值較高，何某辯解不知是什么人、什么時候?qū)⒍酒凡啬湓谪涇嚬ぞ呦鋬?nèi)的說法，與毒品交易、交接的慣常方式矛盾，明顯有違常情常理，不予采信?！盵注]見云南省高級人民法院(2014)云高刑終字第1159號刑事裁定書。當(dāng)然，實證觀察發(fā)現(xiàn)運(yùn)用“常理”說理大多數(shù)得出不利于被告人的結(jié)論只是一種對客觀趨勢的描述，未必代表著法官說理的一種主觀傾向。但值得強(qiáng)調(diào)的是，刑事裁判畢竟關(guān)系對人權(quán)、自由乃至生命的處置，若對“常理”說理運(yùn)用不當(dāng)則可能發(fā)生規(guī)避證據(jù)裁判原則、未能排除合理懷疑、作出有罪推定甚至導(dǎo)致冤假錯案等嚴(yán)重后果。

3．運(yùn)用“常理”說理對定罪量刑的影響

觀察樣本可發(fā)現(xiàn)，“常理”往往被用于定罪說理(約占99.29%)，極少用于量刑說理(約占0.71%)。定罪說理圍繞主客觀構(gòu)成要件展開，依賴于對錯綜復(fù)雜的案件事實與證據(jù)信息的認(rèn)知、判斷、取舍、分析、論證，難免給法官運(yùn)用“常理”等經(jīng)驗法則留下一定的必要性與發(fā)揮空間。量刑說理則因法律、司法解釋已界定了嚴(yán)格明晰的法定量刑情節(jié)與裁量標(biāo)準(zhǔn)，往往排斥“常理”的運(yùn)用，而諸如量刑幅度的把握、酌定情節(jié)的認(rèn)定等本來可能有運(yùn)用“常理”說理的一定空間，但實踐中量刑僵化[注]左衛(wèi)民：《中國量刑程序改革：誤區(qū)與正道》，《法學(xué)研究》2010年第4期，第154頁。且法官往往不偏愛就此過多說理。由于司法實踐長期存在重定罪辯論輕量刑辯論的習(xí)慣，裁判說理也相應(yīng)呈現(xiàn)重定罪說理輕量刑說理甚至量刑無須說理的傾向。因此，法官有時運(yùn)用“常理”進(jìn)行定罪說理是不得已而為之，而運(yùn)用“常理”進(jìn)行量刑說理就是一種可為可不為而寧愿不為的事情。這一點(diǎn)，已在觀察樣本中清晰顯露出來。另外，分析“常理”說理所形成的裁判結(jié)果發(fā)現(xiàn)，有罪判決居多(占99.29%)，無罪判決甚少(占0.71%)。這當(dāng)然與我國有罪判決率高、無罪判決率低的整體狀況[注]謝進(jìn)杰等：《無罪的程序治理——無罪命題在中國的艱難展開》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2016年，第91—93頁。不無關(guān)系，但也一定程度顯示了“常理”說理機(jī)制對法官作出有罪判決的某種推動性。令人欣慰的是，樣本中確也存在通過運(yùn)用“常理”說理論證證據(jù)存在矛盾、未能排除合理懷疑進(jìn)而最終判定被告人無罪的情形[注]如李某詐騙案，見遼寧省葫蘆島市中級人民法院(2015)葫刑終字第00031號刑事判決書。，盡管這屬于極少現(xiàn)象。

三、刑事裁判緣何運(yùn)用“常理”說理

(一)固化證據(jù)鏈

一定程度上，法官將“常理”運(yùn)用于裁判說理是基于對龐雜的證據(jù)作出識別、甄別某些證據(jù)證明力、排除證據(jù)矛盾、建構(gòu)證據(jù)間關(guān)聯(lián)性、固化證據(jù)鏈的需要。證據(jù)是通過彼此間相互印證，以形成證據(jù)鏈的形式體現(xiàn)其證明作用并證明案件事實[注]陳為鋼：《刑事證據(jù)鏈研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第4期，第128頁。。只有形成完整的證據(jù)鏈，排除一切合理懷疑，方可認(rèn)定案件事實并對被告人定罪量刑。而“常理”對判斷何證據(jù)能形成本案證據(jù)鏈起到某種導(dǎo)向作用。司法實踐中形成證據(jù)鏈條的一系列客觀事物與當(dāng)事人主觀心態(tài)在案件事實查明中并非全然明確，往往會出現(xiàn)證據(jù)證明力弱、各方證供或觀點(diǎn)相互矛盾等情形，法官基于必須作出裁判的天職，有時必須在各個證明力弱的證據(jù)間找到聯(lián)系，抑或在矛盾的證據(jù)、觀點(diǎn)中作出取舍，尤其當(dāng)證據(jù)鏈并非十分穩(wěn)固時，法官從經(jīng)驗層面分析判斷某些證據(jù)、觀點(diǎn)是否符合常理，有助于查明案情、認(rèn)定事實，建構(gòu)或者解構(gòu)“證據(jù)鏈”。

譬如，在“聶某等走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案”中，法官指出“關(guān)于上訴人聶某提出‘其從未與張某進(jìn)行過毒品交易’的上訴理由。經(jīng)查，聶某在偵查階段拒不供述其犯罪事實，后在大量證據(jù)面前承認(rèn)部分販毒行為，在庭審中聶某對張某證言的質(zhì)證并無異議，自愿認(rèn)罪，該上訴理由與其供述前后矛盾，且不能作出合理的解釋。反觀證人張某的證言客觀穩(wěn)定、符合案情和常理，且張某也因犯販賣毒品罪被另案處理，其上訴理由不能推翻原有供述及張某的證言，故該上訴理由不能成立，不予采納”[注]見山東省泰安市中級人民法院(2014)泰刑一終字第24號刑事裁定書。。上述案例，在被告人與證人證供的矛盾間，法官依據(jù)常理作出了采納證人證言，回絕被告人辯解的判斷。樣本分析發(fā)現(xiàn)，說理中的諸多“常理”是被運(yùn)用于解決爭點(diǎn)，以“常理”分析，排除或采納某些證據(jù)、觀點(diǎn)，從而使案件證據(jù)鏈定型，最終構(gòu)建起案件的事實圖景。

(二)強(qiáng)化服判力

“人類受制于法律，法律受制于情理”[注]引自張鴻?。骸墩闪克痉ㄅc正義》，《法制日報》2013年4月10日，第10版。，法官將“常理”運(yùn)用于裁判說理某種程度上也是為了強(qiáng)化服判力。有學(xué)者曾揭示當(dāng)事人對裁判接受程度低的現(xiàn)象，指出裁判思維方式中只承認(rèn)一種自上而下的官方知識(意見、規(guī)則)而排斥自下而上的民間知識(經(jīng)驗知識、經(jīng)驗判斷),是導(dǎo)致當(dāng)事人接受程度受到局限、服判力不足的原因[注]儲槐植等：《刑法機(jī)制》，北京：法律出版社，2004年，第171頁。。而裁判說理對“常理”的恰當(dāng)運(yùn)用，補(bǔ)充了一種“自下而上的民間知識”，無疑有助于將裁判說理置于一種與當(dāng)事人乃至普羅大眾溝通對話的“合情合理”的話語環(huán)境，強(qiáng)化裁判的服判力，強(qiáng)化當(dāng)事人的接受程度和司法的公信力。

俗稱“通情”方可“達(dá)理”，與冷冰冰的法理相比，當(dāng)事人也許更愿意接受有溫度的“常理”。譬如“車某故意傷害案”判決說理道，“本案中被告人車某某不查緣由暴力傷害他人的行為固然應(yīng)受到法律處罰，但被害人戚某某夜晚給被告人車某某的妻子發(fā)曖昧短信的行為顯然也違背正常的社會人情常理，為被告人車某某故意傷害的犯罪行為起到了點(diǎn)火助燃的作用”，運(yùn)用“常理”分析說明被害人有過錯，從而作出對被告人酌情從輕處罰的結(jié)論[注]見山東省武城縣人民法院(2016)魯1428刑初98號刑事判決書。。對此，無論是被告人還是被害人都較容易理解并服從裁判。當(dāng)裁判說理在運(yùn)用專業(yè)法律推理與法理演繹的同時恰當(dāng)兼顧運(yùn)用符合大眾普遍價值觀的“常理”進(jìn)行說理，于被告人、被害人乃至社會大眾而言，這種通俗易懂的說理機(jī)制使其更容易理解裁判依據(jù)和接受裁判結(jié)論，進(jìn)而認(rèn)同、尊重和服從判決，更好地修復(fù)社會關(guān)系，發(fā)揮裁判的法律效果和社會效果。

(三)遵循經(jīng)驗法則

裁判說理對“常理”的運(yùn)用，也是司法裁判遵循經(jīng)驗法則的體現(xiàn)。經(jīng)驗法則包括人們?nèi)粘Ｉ钏鶜w納的常識，也包括某些專門性知識，如科學(xué)、技術(shù)、藝術(shù)、商貿(mào)的知識等[注][日]新堂幸司著，林劍鋒譯：《新民事訴訟法》，北京：法律出版社，2008年，第375頁。，“常理”實質(zhì)就是一種經(jīng)驗法則。法官援引經(jīng)驗法則據(jù)以裁判說理，是緣于遵循經(jīng)驗法則是人類認(rèn)識事物、處理問題所離不開的命題和方法。裁判說理本質(zhì)上也是認(rèn)識事物、處理問題的過程，諸如“常理”等經(jīng)驗法則不可避免地會滲入其中。經(jīng)驗法則于司法裁判中運(yùn)用在民事案件領(lǐng)域已相對普遍[注]如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第(三)項。，刑事案件領(lǐng)域因其關(guān)系公民人權(quán)、自由、生命及定罪量刑而受到更嚴(yán)格規(guī)制，但也絕非全然杜絕。無論民事抑或刑事，對案件的認(rèn)知一般呈現(xiàn)從原初事實(生活事實)、證據(jù)事實(法官面前的事實)到認(rèn)知事實(法官內(nèi)心的事實)和案件事實(裁判事實)的演進(jìn)規(guī)律[注]陳增寶：《司法裁判中的事實問題——以法律心理學(xué)為視角的考察》，《法律適用》2009年第6期，第45—47頁。，而法官對案件逐漸形成內(nèi)心確信的過程伴隨著其對案件事實的直覺、假定、預(yù)斷、檢驗、證實、確信、判定等認(rèn)知活動，離不開甚至依賴于一定程度的經(jīng)驗法則。經(jīng)驗法則的作用在于“利用經(jīng)驗法則的法則性使得法官對事實的認(rèn)定更接近真實，也因經(jīng)驗法則的必然性和高度蓋然性使得法官對事實認(rèn)定更具有正當(dāng)性”[注]張衛(wèi)平：《認(rèn)識經(jīng)驗法則》，《清華法學(xué)》2008年第6期，第20頁。。司法裁判借助對“常理”等經(jīng)驗法則的恰當(dāng)運(yùn)用，顯然有助于優(yōu)化事實推定、證據(jù)評價、法律解釋、案件證明和裁判說理。

“常理”蘊(yùn)含著一定程度為大眾所普遍認(rèn)同和遵循的經(jīng)驗法則，其恰當(dāng)運(yùn)用對于強(qiáng)化裁判說理的邏輯性和增進(jìn)法的可預(yù)見性有積極效應(yīng)。德肖維茨曾強(qiáng)調(diào)，“缺乏經(jīng)驗基礎(chǔ)，邏輯空泛且無方向”[注][美]艾倫·德肖維茨著，黃煜文譯：《你的權(quán)利從哪里來？》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第6頁。，裁判說理對經(jīng)驗法則的合理運(yùn)用有助于增強(qiáng)裁判邏輯，充實說理內(nèi)涵，強(qiáng)化論證力度。譬如“程某合同詐騙案”裁判說理道：“被害人與被告人簽訂施工合同并給付保證金的行為發(fā)生在2014年9月份至10月份期間，而被害人向公安機(jī)關(guān)報案發(fā)生于2015年3月份，二者間隔時間較長，被害人與相關(guān)證人關(guān)某某的來源、數(shù)額基本吻合，其間稍有出入，符合常理?！盵注]見吉林省長春市雙陽區(qū)人民法院(2015)雙刑初字第271號刑事判決書。考慮到人類記憶規(guī)律，法官運(yùn)用“常理”解釋被害人和證人前后證言的細(xì)微差異，符合一般人認(rèn)識事物、處理問題的常規(guī)，也使得關(guān)于證據(jù)采信、事實認(rèn)定的說理更富有經(jīng)驗規(guī)律性和邏輯說服力。同時，作為經(jīng)驗法則的“常理”被合理運(yùn)用于案件事實認(rèn)定和裁判理由說明，也契合當(dāng)事人和社會大眾對于相關(guān)事物認(rèn)識的經(jīng)驗判斷與規(guī)律認(rèn)知，發(fā)揮了法的可預(yù)測性功能。

(四)贏得公共認(rèn)同

裁判說理對“常理”的恰當(dāng)運(yùn)用，也有助于為司法裁判贏得公共認(rèn)同。因為“常理”本身已蘊(yùn)含著盡可能大程度上的大眾認(rèn)知和公共理念，法官對“常理”的恰當(dāng)運(yùn)用就像是在援引“公理”，為裁判說理“拉票”。如大法官漢德所言：“法官的權(quán)威和超然都取決于一個假定，即法官說出了社會公眾的心聲?！盵注]轉(zhuǎn)引自田雷：《法官如何決策？——司法行為研究的文獻(xiàn)綜述》，《法律方法》第8卷，濟(jì)南：山東人民出版社，2009年，第213頁。刑事訴訟的產(chǎn)生，意味著人與人交往間形成隔閡，產(chǎn)生矛盾，打破了人際平和的常態(tài)，亦或是被告人的行為可能損害了社會的一般性利益。因此，刑事訴訟比民事訴訟往往更容易引發(fā)公眾關(guān)注和討論，除被告人和被害人以外，公眾也是關(guān)注刑事裁判的主體，特別是某些社會關(guān)注度高的案件，一份能贏得公共認(rèn)同的裁判文書在穩(wěn)定社會秩序、促進(jìn)社會進(jìn)步上顯得尤為重要。一份將“常理”恰當(dāng)運(yùn)用于說理的裁判文書，顯然要比語言晦澀、邏輯乏力的裁判文書更可能使大眾產(chǎn)生親和感和增進(jìn)認(rèn)同性。

大法官沈德詠強(qiáng)調(diào)，“刑事審判固然要嚴(yán)格依法裁判，但嚴(yán)格司法并非固守單純法律觀點(diǎn)、機(jī)械執(zhí)法、就案辦案、孤立辦案”，“無論是司法政策的制定，還是具體案件的辦理，都必須努力探求和實現(xiàn)法、理、情的有機(jī)融合”，“必須考慮常理常情，尊重民眾的樸素情感和道德訴求，反映社會的普遍正義觀念”[注]沈德詠：《我們應(yīng)當(dāng)如何適用正當(dāng)防衛(wèi)制度》，《人民法院報》2017年6月26日，第2版。。如在“張某非法持有毒品案”中，法官判決書寫道：“上訴人張某歸案后自稱為朋友‘李哥’代收郵包，但又未能提供‘李哥’的姓名、地址及聯(lián)系方式，不符合常情常理?！备鶕?jù)“常理”作出了符合社會大眾生活經(jīng)驗與普遍認(rèn)知的推理判斷，贏得公共認(rèn)同。“常理”等經(jīng)驗法則符合普遍價值觀，是關(guān)于一般性、大眾性的認(rèn)知，法官運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理，能夠引起相關(guān)公眾的共鳴，贏取多數(shù)人對司法裁判的認(rèn)可。甚至某種意義上，以大眾更容易理解、認(rèn)同、接受的“常理”對司法裁判進(jìn)行恰當(dāng)?shù)恼f理，也有助于實現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”[注]習(xí)近平：《習(xí)近平談治國理政》，北京：外文出版社，2014年，第145頁。。

(五)規(guī)避說理

將“常理”運(yùn)用于裁判說理，若運(yùn)用恰當(dāng)就效果甚佳，若運(yùn)用不當(dāng)則可能挫傷裁判邏輯甚至引發(fā)對裁判結(jié)論的質(zhì)疑。觀察司法裁判對“常理”的實際運(yùn)用，也發(fā)現(xiàn)諸多以“常理”規(guī)避法律推理與法理說理的狀況。這種狀況往往存在于證據(jù)充分性不足、證據(jù)鏈脆弱、裁判邏輯牽強(qiáng)但作有罪判決的案件中。它主要有三種表現(xiàn)：其一是以“常理”說理替代法律推理與法理演繹進(jìn)行說理；其二是直接以經(jīng)不起推敲的所謂“常理”去說理；其三是直接籠統(tǒng)以“不符合常理”直接回應(yīng)觀點(diǎn)，得出結(jié)論卻絲毫沒有說理，從而實質(zhì)上規(guī)避說理。樣本觀察發(fā)現(xiàn)，為數(shù)不少的裁判文書僅僅以“不符合常理”“有悖常理”等理由回絕觀點(diǎn)和意見，特別是回應(yīng)辯解意見、辯護(hù)觀點(diǎn)，卻并未實質(zhì)性說明理由，簡單而沒有具體內(nèi)容的“常理”概念成為實質(zhì)上的判斷根據(jù)和理由。如“吉某拐賣兒童案”判決書直接寫道：“被告人當(dāng)庭辯解與其在偵查機(jī)關(guān)的供述相矛盾，明顯不符合常理，本院依法不予采信?！盵注]見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2016)粵0305刑初694號刑事判決書。又如“沈某出售非法制造的發(fā)票案”判決書直接寫道：“對被告人沈某提出的其不知道發(fā)票真假的辯護(hù)意見，不符合常理，本院不予采納?！盵注]見貴州省威寧彝族回族苗族自治縣人民法院(2016)黔0526刑初276號刑事判決書。如此種種，簡單籠統(tǒng)以“不符合常理”回應(yīng)辯護(hù)意見、觀點(diǎn)而略去了進(jìn)行針對性充分說理的“繁瑣”，導(dǎo)致真正的裁判理由在裁判文書中絲毫沒有體現(xiàn)，未免有規(guī)避說理之嫌[注]這種現(xiàn)象及傾向在另一項關(guān)于“法官如何回應(yīng)無罪抗辯”的實證研究中也得到揭示和印證。參見謝進(jìn)杰等：《無罪的程序治理——無罪命題在中國的艱難展開》，第250—252頁。。

裁判說理是將案件推理、心證形成、法律適用公諸于眾的過程，“判決理由的明示給當(dāng)事者提供了一個可能進(jìn)行批評和反論的對象，使當(dāng)事者能夠理解和核查法官的心證結(jié)論及心證過程”[注]王亞新：《刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)案件真相與抑制主觀隨意性的問題——關(guān)于自由心證原則歷史和現(xiàn)狀的比較法研究》，《比較法研究》1993年第2期，第139頁。。一方面，當(dāng)事人或社會公眾對司法強(qiáng)烈的期待感或不信任感，使得裁判文書中一詞一句“哪怕稍微不夠謹(jǐn)慎，就很可能被當(dāng)事人和一般公眾作為質(zhì)疑和打擊司法威信的證據(jù)”[注]凌斌：《法官如何說理：中國經(jīng)驗與普遍原理》，《中國法學(xué)》2015年第5期，第113頁。。另一方面，實踐中存在部分法官說理能力不足的現(xiàn)象，與恰如其分的法律論證與法理說理相比，“常理”說理顯得更為簡單直接而又不失理據(jù)。因此，綜合各因素，法官在對某部分說理沒有十足把握的情況下，運(yùn)用“常理”說理是一種相對有利的“策略”。然而，問題在于對“常理”的運(yùn)用是否恰如其分。

(六)基于說理習(xí)慣

裁判說理或多或少蘊(yùn)含著法官個人的說理習(xí)慣，承載著法官經(jīng)驗實踐形成的說理風(fēng)格。從司法認(rèn)知與行為心理學(xué)的角度，法官經(jīng)驗因素、風(fēng)格特征不可避免地滲入司法過程，影響裁判說理。法官基于長時間司法實踐體驗、社會經(jīng)驗積淀而提煉總結(jié)的“經(jīng)驗法則”會轉(zhuǎn)化為其司法裁判的某種感悟、直覺，形成其說理論證的某些習(xí)慣、風(fēng)格，潛移默化體現(xiàn)于裁判文書中。而“常理”“常識”“常情”等概念則很容易成為法官在難以清晰表達(dá)某些經(jīng)驗法則的情況下選擇適用的概念，在日積月累的司法實踐中形成一種隱含著法官說理習(xí)慣的說理風(fēng)格。

某種程度上，運(yùn)用“常理”等蘊(yùn)含經(jīng)驗法則的概念進(jìn)行說理成為部分法官的一種“司法習(xí)慣”，某些法官撰寫的裁判文書偏好且頻繁運(yùn)用“常理”等概念，已是司法實踐中切實存在的現(xiàn)象。如樣本中一位胡法官的相關(guān)裁判文書就已“習(xí)慣”運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理，在涉及故意殺人、故意傷害及走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等罪案的裁判說理中尤為明顯[注]如XX祥故意殺人案，見廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑四終字第89號刑事裁定書；張某故意殺人案，見廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑四復(fù)字第22號刑事裁定書；陳某故意傷害案，見廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑四終字第49號刑事附帶民事裁定書；張某故意傷害案，見廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑四終字第431號刑事判決書；曾某詐騙案，見廣東省高級人民法院(2016)粵刑終174號刑事裁定書；陳某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案，見廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑四復(fù)字第34號刑事裁定書；黃某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案，見廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑四終字第59號刑事裁定書；廖某故意傷害案，見廣東省高級人民法院(2014)粵高法刑四終字第158號刑事裁定書；區(qū)某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案，見廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑四終字第99號刑事裁定書；徐某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案，見廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑四終字第62號刑事裁定書；李某等制造毒品案，見廣東省高級人民法院(2014)粵高法刑四終字第240號刑事裁定書。。如“陳某運(yùn)輸毒品案”判決書寫道：“上訴人陳某供述案發(fā)當(dāng)天到陸豐市甲子鎮(zhèn)的目的與事實常理不符……對于在自己母親過世時能過來送禮金的朋友的相關(guān)情況均不知情，與常理不符”；“上訴人陳某關(guān)于車上的毒品是一名不認(rèn)識乘他車的男子留下的辯解在細(xì)節(jié)上反復(fù)且與常理不符……卻在不認(rèn)識陳某的情況下把價值不菲的毒品留在車上不帶走顯然違反常理”；“但把如此之多用于吸食的毒品放在身上從海豐海城鎮(zhèn)帶到陸豐甲子鎮(zhèn)，又從甲子帶回陸豐與常理相悖。”[注]見廣東省高級人民法院(2016)粵刑終字第742號刑事判決書。又如“陳某故意傷害案”的裁定書寫道：“上訴人陳某關(guān)于趙某乙持刀刺傷本人的辯解不符合常理”；“按常理，防止他人咬舌，應(yīng)將物品橫放入口中，阻止牙齒閉合咬舌，不應(yīng)是豎或斜插入口中，陳某此辯解顯屬不能成立”；“被告人陳某所作關(guān)于其沒有持刀捅刺被害人，是因為不慎摔倒壓在被害人身上致其死亡，其沒有持筷子捅被害人嘴部，是為防止被害人咬舌自殺而插入筷子阻擋等辯解，均缺乏事實依據(jù)，且與被害人左胸部創(chuàng)道較深、舌部沒有咬痕的事實及生活常理相悖，均不予采納”；“在陳某是否用筷子捅了趙某乙喉嚨的問題上，原審判決違反邏輯，違背常理”；“從常理上判斷，刀刺入身體時，因肌肉收縮、擠壓及血液浸泡沖洗，后刺入身體所產(chǎn)生的血會替換掉前刺入身體所產(chǎn)生的血。”[注]見廣東省高級人民法院(2015)粵高法刑四終字第49號刑事附帶民事裁定書。在上述裁判說理中，該法官就分別先后多次把“常理”融入說理，展現(xiàn)了典型的“常理”說理習(xí)慣。

(七)緣于立法漏洞

將“常理”運(yùn)用于裁判說理，某些時候也緣于立法漏洞，當(dāng)法官就某個問題的判斷無從獲取具體明確法律規(guī)范依據(jù)時，就為從“常理”等經(jīng)驗法則尋找裁判說理依據(jù)提供了必要性、可能性和空間。這種援引“常理”等經(jīng)驗法則的做法有一定合理性，也可能符合客觀規(guī)律，甚至也可起到彌補(bǔ)立法漏洞的效果?，F(xiàn)代生活方式和科學(xué)技術(shù)日新月異，新型案件層出不窮，司法中的新問題不斷涌現(xiàn)，就如大法官卡多佐所言，每一個新的案件就是一個新的命題，每一個新案件都是一個實驗[注][美]卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》，北京：商務(wù)印書館，2009年，第10—11頁。。立法不可能緊跟時代發(fā)展窮盡司法實踐面臨的一切問題，法律是裁判的依據(jù)，但當(dāng)出現(xiàn)立法漏洞而法官又不得不作出判斷時，如何選擇一種可以彌補(bǔ)法律漏洞且又能被廣泛接受的裁判依據(jù)就成為擺在法官面前的命題?！俺＠怼弊鳛榉洗蟊娨话阏J(rèn)識的普遍性經(jīng)驗或規(guī)律，往往相對契合現(xiàn)實情況、大眾認(rèn)知和普遍規(guī)律，自然就成為一種較優(yōu)的選擇。此時，法官恰當(dāng)運(yùn)用“常理”作為裁判依據(jù)與理由不僅有助于填補(bǔ)立法漏洞，解決裁判難題，而且有助于贏得大眾認(rèn)同，強(qiáng)化裁判權(quán)威與正當(dāng)性。

況且，再完備的立法也不可能將具體案件中所有可能發(fā)生的情況囊括到法律規(guī)定范圍內(nèi)，無法事無巨細(xì)地對案件中的事實認(rèn)定、證據(jù)識別、法律適用、觀點(diǎn)回應(yīng)、程序安排等全部細(xì)枝末節(jié)給出明確規(guī)范的指引，因此某種意義上，“常理”等經(jīng)驗法則就成為法官司法實踐法律以外的一種具有正當(dāng)性的輔助和補(bǔ)充。司法實踐中也不乏運(yùn)用“常理”對法律無法涉足的具體生活領(lǐng)域的相關(guān)案件細(xì)節(jié)進(jìn)行判斷與說理的現(xiàn)象。如“魏某、李某盜竊案”判決書寫道：“被告人魏某辯解在2013年其本人沒有客貨車，未參與盜竊辣椒、西紅柿、藏獒等犯罪，經(jīng)審查綜合全案證據(jù)，對于被盜的辣椒、西紅柿數(shù)量僅有被害人的陳述，再無其他證據(jù)佐證，且被害人陳述自家溫棚內(nèi)的辣椒、西紅柿系夜晚被采摘，根據(jù)日常生活常理，二人在夜晚手工作業(yè)，采摘盜竊數(shù)量達(dá)幾百公斤的蔬菜，還要具備運(yùn)輸?shù)茸靼腹ぞ?，本案對該事實的指控與日常生活常理不相符，又無其他證據(jù)佐證，故指控該盜竊行為系二被告人實施的證據(jù)不確定、不充分，以疑罪從無，有利于被告人的原則，被告人魏某的辯解理由成立，予以采信?！盵注]見甘肅省武威市涼州區(qū)人民法院(2016)甘0602刑初144號刑事判決書。再者，裁判說理本身就是一個理性決策的過程，需要法官作出價值判斷，特別是在立法規(guī)范無法觸及的情形下，“常理”等經(jīng)驗法則可能既符合法官個人價值判斷又契合大眾普遍價值共識，將其運(yùn)用于裁判說理就成為順理成章的事情。

(八)出于回應(yīng)觀點(diǎn)

法官將“常理”運(yùn)用于裁判說理，有時也簡單緣于法官回應(yīng)控辯當(dāng)事人或初審法官以“常理”支撐的觀點(diǎn)的現(xiàn)實需要?！俺＠怼笔谴蠖鄶?shù)人的普遍認(rèn)知，但相比法官，被告人、律師甚至檢察官更有可能以“常理”為依據(jù)支撐其主張、理由。畢竟“常理”植根于生活，來源于民間，被告人辯解意見、律師辯護(hù)觀點(diǎn)對“常理”的運(yùn)用更具合理性空間與合法性基礎(chǔ)，而公權(quán)行為尤其司法裁判行為更被嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)制于法律規(guī)范與法理框架中，限制了對“常理”的運(yùn)用。裁判說理首先必須從法律規(guī)范層面尋找依據(jù)，從法理上尋找支撐，遵循法律推理邏輯，只有在極必要與合理的情況下才可動用“常理”。實踐中也有部分裁判文書實際上并非緣于法官對“常理”的主動運(yùn)用，而是迫于回應(yīng)被告人、辯護(hù)律師乃至檢察官以“常理”為支撐的觀點(diǎn)、主張、理由。

譬如“劉某乙故意傷害案”判決書寫道：“其辯護(hù)人主張劉某甲4天后，發(fā)現(xiàn)耳部受傷，與常理不符，不能排除他傷的可能性。經(jīng)查，被害人劉某甲受傷后即陳述耳鳴，辛莊衛(wèi)生院門診病歷亦記載頭暈耳鳴，頭部疼痛，后其即到招遠(yuǎn)市人民醫(yī)院就診，在4天后進(jìn)行耳部檢查，發(fā)現(xiàn)耳膜穿孔，符合常理，故辯護(hù)人的辯解，無事實依據(jù)，本院不予采納?！盵注]見山東省招遠(yuǎn)市人民法院(2017)魯0685刑初第165號刑事附帶民事判決書。法官對“常理”的運(yùn)用是基于回應(yīng)辯護(hù)人有關(guān)“常理”的主張和觀點(diǎn)，并且是以“符合常理”否定了其“與常理不符”的觀點(diǎn)，進(jìn)而不予采納其辯護(hù)主張。又如，在“陳某搶劫案”中，公訴人主張“陳傳鈞的無罪辯解與常理不符，與現(xiàn)有證據(jù)亦存在矛盾，不足采信”，對此，法官在裁判文書說理中回應(yīng)，認(rèn)為“其無罪辯解雖有違背常理之處，但例外也屬客觀世界之常有，常理之悖不足以成就定論”，并最終作出了無罪判決[注]見廣東省高級人民法院(2014)粵高法刑四終字第127號刑事判決書。。

四、刑事裁判運(yùn)用“常理”說理的正當(dāng)性問題

(一)運(yùn)用“常理”說理的正負(fù)效應(yīng)

裁判說理對“常理”的運(yùn)用，已成為司法實踐中具有一定普遍性的司法現(xiàn)象，而這種做法也引發(fā)了一定程度的實踐效應(yīng)。運(yùn)用得當(dāng)可以產(chǎn)生積極的意義，倘若運(yùn)用失當(dāng)，則可能造成不小的負(fù)面影響。

從積極方面看，運(yùn)用“常理”進(jìn)行裁判說理具有一定的正效應(yīng)。首先，“常理”對于法官認(rèn)識、理解案情并作出判斷具有輔助作用。任何案件的裁判都離不開對案件事實的查明和認(rèn)定，而案件事實來源于現(xiàn)實生活，與“常理”等經(jīng)驗法則密切相關(guān)，通過“常理”對案件相關(guān)問題進(jìn)行分析有利于法官有效認(rèn)識案情，從而進(jìn)一步作出裁判。其次，通過運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理論證，可使某些懸而未決的關(guān)鍵性或細(xì)節(jié)性問題得到更高效的解決。當(dāng)案件證據(jù)、供述、辯解等相對薄弱或存在矛盾時，法官可能依據(jù)“常理”作出推斷，形成結(jié)論；而對于一些難以通過法律邏輯推理得出結(jié)論的問題，“常理”又可能為法官說理論證提供方法論指引。再次，運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理能增強(qiáng)裁判文書在當(dāng)事人和社會大眾中的可接受度。對“常理”的理解屬于經(jīng)驗范疇，無須經(jīng)過系統(tǒng)邏輯的學(xué)習(xí)，在日常生活中就可掌握，運(yùn)用“常理”說理可使裁判文書更加通俗易懂，更具有認(rèn)同感、親和力和說服力。最后，裁判說理對“常理”的恰當(dāng)運(yùn)用，也可一定程度減少裁判文書的繁雜瑣碎，使之免于冗長復(fù)雜。

從消極方面看，運(yùn)用“常理”進(jìn)行裁判說理也會產(chǎn)生負(fù)效應(yīng)。首先，簡單以“常理”作為判斷理由甚至裁決根據(jù)，可能使裁判說理欠缺充分性、專業(yè)性和邏輯性，甚至陷入于法無據(jù)的境地。司法公正的本質(zhì)是依法裁判，裁判說理首先必須依據(jù)法律規(guī)范，遵循邏輯推理和符合法理，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，僅僅以“常理”尚不足以支撐裁判結(jié)論。如果以“常理”替代法律規(guī)范與法理，不恰當(dāng)運(yùn)用甚至濫用“常理”，就會挫傷裁判的合法性、規(guī)范性，造成司法的非專業(yè)化和非邏輯性。其次，“常理”說理機(jī)制有時反使當(dāng)事人或大眾難以理解裁判結(jié)果的形成，質(zhì)疑裁判結(jié)論的正當(dāng)性與合法性。即便“常理”具有一定的普遍意義，但不同的人基于各自的生活條件、專業(yè)領(lǐng)域、認(rèn)知水平等，對“常理”的理解也不盡相同，運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理就可能出現(xiàn)南轅北轍效果，引發(fā)對裁判邏輯與裁判結(jié)論的質(zhì)疑。再次，“常理”說理機(jī)制可能被濫用，造成法官懈怠說理、規(guī)避說理。“常理”與“法理”同為“理”，但性質(zhì)差異甚大，“法理”以法律規(guī)范與法學(xué)理論作支撐，“常理”是經(jīng)驗法則的產(chǎn)物，尚不成系統(tǒng)，甚至未經(jīng)驗證也未被賦予正統(tǒng)性，有時候法官運(yùn)用“常理”說理實質(zhì)就是懈怠甚至規(guī)避“法理”說理的不當(dāng)策略與需求。最后，“常理”說理的過度或不當(dāng)運(yùn)用也可能減損司法公信力。司法公信力來源于司法權(quán)威，而司法權(quán)威主要來源于“認(rèn)同的權(quán)威”[注]田成有：《法官的改革》，北京：中國法制出版社，2014年，第93頁。，裁判文書的說理邏輯如果不是建立于合法性、正當(dāng)性的基礎(chǔ)上而是建立于對“常理”的過度或不當(dāng)運(yùn)用基礎(chǔ)上，則難以引發(fā)普遍認(rèn)同?？梢韵胂螅绻黄门形臅ㄆl繁以所謂“常理”導(dǎo)出裁判結(jié)論，鮮見法律規(guī)范、法理的“身影”，則會讓當(dāng)事人和大眾認(rèn)為裁判于法無據(jù)、于理不足，還可能導(dǎo)致裁判背離法律規(guī)范和法理框架，最終損耗司法權(quán)威，結(jié)出侵蝕司法公信力的惡果。

(二)運(yùn)用“常理”說理是否合法

從規(guī)范層面觀察，刑事裁判說理對“常理”的運(yùn)用，雖然沒有直接明確的依據(jù)，但也沒有明文禁止，且實際上已為相關(guān)司法政策所認(rèn)可。我國法官行為規(guī)范與職業(yè)準(zhǔn)則要求法官判案必須堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，裁判文書應(yīng)當(dāng)“表述客觀，邏輯嚴(yán)密，準(zhǔn)確分析說明理由”，“進(jìn)行準(zhǔn)確、客觀、簡練的說理”[注]參見《法官法》第7條，《法官行為規(guī)范》第51條、第52條，《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第9條。，但并沒有就是否可以及如何運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理予以明示。不過，現(xiàn)有司法解釋已在一定程度上認(rèn)可和包含了某些情形下運(yùn)用“常理”等經(jīng)驗法則進(jìn)行判斷、說理的精神。譬如，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規(guī)定，對證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，原則上不得作為證據(jù)使用，但“根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷”符合事實的除外[注]參見2012年12月20日最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第75條。。再如，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》中也直接采用了“常理”概念，將“符合常理”應(yīng)用于評價、要求和規(guī)制刑事訴訟實踐中的相關(guān)問題[注]參見2012年10月16日最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第66條第3款、第305條第3款、第404條。?？梢姡淌略V訟實踐中對“常理”等經(jīng)驗法則的運(yùn)用有一定的客觀需求和“合法性”空間，不僅裁判者有運(yùn)用“常理”說理的沖動，而且這種運(yùn)用“常理”說理的觀念也一定程度得到控訴方等當(dāng)事人的認(rèn)同。就是說，從法律文本層面，在滿足“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”等一系列司法裁判要求的前提下，運(yùn)用“常理”等經(jīng)驗法則進(jìn)行裁判說理并不違法，甚至還得到了相關(guān)司法解釋、規(guī)則和政策的認(rèn)可。

從實踐層面觀察，通過樣本裁判文書可發(fā)現(xiàn)，法官運(yùn)用“常理”說理時，基本上只是將“常理”作為解釋案件認(rèn)定中的某個事實問題或環(huán)節(jié)的理由，其裁判依據(jù)實質(zhì)上仍然是法律規(guī)范和法理，因而也并未觸犯裁判的合法性。當(dāng)然，即便絕大多數(shù)情況下“常理”說理具有相當(dāng)?shù)暮戏ㄐ?，但過度或不當(dāng)運(yùn)用“常理”說理，也會滋生不合法的情況。譬如，當(dāng)運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理與法律明文規(guī)定相違背或明顯缺乏事實根據(jù)，或者“常理”在個案說理中純屬法官個人偏見、成見或錯誤認(rèn)知等，運(yùn)用“常理”說理本身就已違背了法律原則或條文規(guī)定，違背了裁判本身所要求的公正性，自然便欠缺合法性。

(三)運(yùn)用“常理”說理是否合理

裁判說理運(yùn)用“常理”的正當(dāng)性源于“常理”通常符合一般規(guī)律性、普適經(jīng)驗性，甚至事物發(fā)展的規(guī)律和公理。而當(dāng)出現(xiàn)立法漏洞等客觀情況或者出于固化證據(jù)鏈、強(qiáng)化服判力等合理需求時，“常理”說理就可成為“法理”說理的恰當(dāng)補(bǔ)充，并由此產(chǎn)生積極的效應(yīng)?！俺＠怼钡冉?jīng)驗法則蘊(yùn)含著一定程度的客觀規(guī)律性與實踐理性，體現(xiàn)著普遍情況下大多數(shù)人的基本認(rèn)知，法官根據(jù)“常理”對某些問題進(jìn)行甄別、作出推斷和強(qiáng)化論證，某種意義上也是一種必然之舉。而在恰當(dāng)情況下與必要限度內(nèi)，將“常理”適當(dāng)融入于裁判說理，解決案件認(rèn)定、判斷、論證上的某些困惑，充實裁判說理的內(nèi)涵和力度，以彌補(bǔ)法律邏輯推理與法理演繹的缺憾，也具有相對合理性。何況，就如大法官霍姆斯所言，“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”[注][美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯著，冉昊、姚中秋譯：《普通法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006年，第1頁。，司法過程蘊(yùn)含著一種實踐理性，法官判案離不開對“常理”等經(jīng)驗法則的考量與運(yùn)用。對“常理”等經(jīng)驗法則的恰當(dāng)運(yùn)用，能增進(jìn)裁判說理的效果，產(chǎn)生固化證據(jù)鏈、充實論證力、強(qiáng)化服判力等積極效應(yīng)。

然而，裁判說理對“常理”的不當(dāng)或過度運(yùn)用，又會喪失合理性，且引發(fā)消極效應(yīng)。首先，如果突破合法框架與必要限度，“常理”說理就會和法律邏輯推理、法理演繹顛倒主客，偏離裁判說理的合法性軌道，演化為實質(zhì)上的不依法說理。尤其在成文法國度，公正司法、依法裁判要求裁判文書首先必須正確適用法律，進(jìn)行法律推理與法理論證。“法理”說理是正道和根本，“常理”說理只能被定位為一種必要且恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)充和例外。其次，“常理”等經(jīng)驗法則雖符合一般規(guī)律性與普遍價值觀，但畢竟每個人對“常理”的理解又難免帶有主觀性，法官所理解和運(yùn)用的“常理”未必符合“常理”的本來定義，且關(guān)于是否“符合常理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)又往往存有多義性，而“常理”等經(jīng)驗法則本身也可能具有或然性。因此，法官據(jù)以用作裁判說理的“常理”可能是被曲解、被誤讀甚至被濫用的“常理”，即便法官準(zhǔn)確定義了“常理”，但將其運(yùn)用于案件具體認(rèn)定、判斷時也未必就能推導(dǎo)出正確的結(jié)論。再次，不當(dāng)或過度運(yùn)用“常理”，在裁判說理中充斥著諸如“符合常理”、“與常理不符”、“從常理出發(fā)”等說辭與論證，可能使裁判文書顯得非常不專業(yè)、不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)，給人一種法官不是根據(jù)法律而是根據(jù)生活經(jīng)驗判案的印象，也可能導(dǎo)致法官借“常理”說理模式替代甚至規(guī)避應(yīng)然的“法理”說理。

(四)運(yùn)用“常理”說理的限度

運(yùn)用“常理”說理具有一定的正當(dāng)性、合理性與積極效應(yīng)，雖未被明文禁止，但運(yùn)用“常理”說理不應(yīng)當(dāng)成為常態(tài)。有支持運(yùn)用“常理”說理的學(xué)者指出：司法裁判一般必須尊重常識，不得明顯違背常識和常理，變成與大眾常識作對的“司法產(chǎn)品”[注]楊建軍：《常識、常理在司法中的運(yùn)用》，《政法論叢》2009年第6期，第91—96頁。。誠然，司法裁判的形成離不開“常理”等經(jīng)驗法則，無論是法官還是控辯雙方都可能運(yùn)用經(jīng)驗法則去認(rèn)識案情、闡明觀點(diǎn)甚至作出推理判斷，但絕不意味著可以“常理”替代“法理”。畢竟，司法裁判的準(zhǔn)繩首先應(yīng)當(dāng)是法律，而非“常理”，“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是裁判說理必須嚴(yán)守的原則，是運(yùn)用“常理”說理不能突破的底線?！俺＠怼闭f理無論如何也不應(yīng)當(dāng)突破事實與法律的框架，而應(yīng)該控制在合法的框架與必要的限度內(nèi)。運(yùn)用“常理”說理的限度首先源于司法裁判說理的合法性要求，它不能替代以法律邏輯推理與法理演繹為主的“法理”說理模式，并成為裁判說理的核心或主體模式，而只能是“法理”說理的一種必要且恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)充。

裁判說理對“常理”運(yùn)用的限度也源于“常理”說理機(jī)制自身的局限?！俺＠怼碧N(yùn)含著一定的普遍認(rèn)知與價值判斷，但畢竟不是“公理”，未必是已經(jīng)驗證的客觀規(guī)律，何況不同主體對“常理”的認(rèn)知、理解和判斷又可能差異甚大，甚至法官裁判文書筆下的“常理”也可能被誤讀、曲解和濫用。而且，“常理”說理機(jī)制本身就存在非專業(yè)化、非規(guī)范化甚至非邏輯性等特征，在司法裁判領(lǐng)域。本質(zhì)上依賴于日常知識、經(jīng)驗判斷、大眾價值觀的“常理”說理模式，自然無法與以法律規(guī)范與法定程序為遵照、以法律推理與法理演繹為方法的“法理”說理模式相比擬。何況，運(yùn)用“常理”說理雖可能帶來積極效應(yīng)，但也可能存在弊病，引發(fā)諸多消極效果，尤其是一旦“常理”被過度或不當(dāng)運(yùn)用，對于司法裁判的危害可能就是極大的。

再者，司法裁判對“常理”的運(yùn)用也不得突破諸如無罪推定等刑事訴訟的基本原理。刑事司法裁判涉及對公民人權(quán)、自由、生命的處置以及國家刑罰權(quán)的使用，其對被告人進(jìn)行定罪量刑所要求的推理邏輯、方法與一般推理應(yīng)當(dāng)有別，不能任憑大眾化的“常理”推理機(jī)制無限度運(yùn)用。從刑事訴訟法作為“被告人的大憲章”[注]陳瑞華：《程序性制裁理論》，北京：中國法制出版社，2005年，第15頁。的法理精神出發(fā)，無罪推定“以截然區(qū)別于有罪推定的立場、態(tài)度和方法，來解決如何對待嫌疑人、被告人的基本問題，成為近代以來國家治理犯罪的制度與實踐的前提和基調(diào)，定位了刑事程序的基本結(jié)構(gòu)、功能和模式”[注]謝進(jìn)杰：《如何對待嫌疑人與被告人——建國以來圍繞“無罪推定”的討論》，《中山大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第4期，第170頁。。而無罪推定否定了依據(jù)“常理”定罪的邏輯，要求法官對被告人判定犯罪必須建立在嚴(yán)密的證據(jù)鏈基礎(chǔ)上，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，并且排除一切合理懷疑。無論從人權(quán)保障角度，抑或從公權(quán)規(guī)制角度，無罪推定原則都否定了依據(jù)“常理”來啟動國家強(qiáng)制力減損公民權(quán)利的邏輯。就是說，司法裁判不能作出諸如依據(jù)“常理”推斷被告人構(gòu)成犯罪的推理判斷；相反，“存疑，有利于被告人”是無罪推定的應(yīng)然之義，法官的自由心證不能超越事實基礎(chǔ)、法律框架而僅憑常識、常理、常情作出不利于被告人的推斷。因此，當(dāng)“常理”被運(yùn)用于作出不利于被告人的說理時，就更應(yīng)當(dāng)注意其限度。這一點(diǎn)，也是刑事司法裁判運(yùn)用“常理”說理要比民事司法裁判更為謹(jǐn)慎的原因所在。

縱觀實踐，裁判文書常常會出現(xiàn)諸如對被告人提出的“辯護(hù)意見，不符合常理，本院不予采納”[注]如沈某出售非法制造發(fā)票案，見貴州省威寧彝族回族苗族自治縣人民法院(2016)黔0526刑初字第276號刑事判決書。、“其當(dāng)庭辯解沒有證據(jù)證實且不符合常理，本院不予采納”[注]如趙某詐騙案，見江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院(2014)江寧刑二初字第291號刑事判決書。、“翻供理由不合常理，本院不予采信”[注]如許某受賄案，見浙江省湖州市中級人民法院(2014)浙湖刑終字第172號刑事裁定書。等表述。一方面，這種說理邏輯有所不當(dāng)。將采信或采納建立在辯解、理由符合“常理”之上，對于刑事裁判說理本身就是一個不當(dāng)?shù)那疤?。無可否認(rèn)，日常生活中，將信任建立于“符合常理”的經(jīng)驗判斷是普遍的做法，但刑事裁判的特殊性，使其若要證明被告人有罪，要求說理論證得出的結(jié)論必須是唯一的，而非擇一的。然而“常理”這一概念本身便包含了例外的存在，“非常理”事情的發(fā)生是難以否認(rèn)的，而這種說理邏輯恰恰否認(rèn)了這一點(diǎn)。另一方面，諸如辯護(hù)意見、翻供理由等，需要法官通過現(xiàn)有證據(jù)、事實分析論證，從而判斷其真?zhèn)?，僅憑“常理”進(jìn)行證偽，難免依據(jù)薄弱，不足以支撐裁判結(jié)論。

總之，“常理”之于裁判說理應(yīng)當(dāng)予以辯證地看待，應(yīng)確保其符合正當(dāng)性并發(fā)揮其積極性，保證裁判文書推理嚴(yán)謹(jǐn)、論證嚴(yán)密、說理周全；但也應(yīng)謹(jǐn)慎地運(yùn)用，注意其合理限度，不可失當(dāng)或濫用，以避免其侵蝕裁判說理的客觀性、專業(yè)性、邏輯性和合理性，減損司法裁判的正當(dāng)性和權(quán)威。

五、刑事裁判運(yùn)用“常理”說理的規(guī)制

(一)合理運(yùn)用經(jīng)驗法則

即便“常理”等經(jīng)驗法則不可避免地會滲入法官的裁判中，但一旦需要將經(jīng)驗法則呈現(xiàn)于裁判文書說理，則應(yīng)當(dāng)以審慎態(tài)度，對經(jīng)驗法則加以合理運(yùn)用，方能確保正當(dāng)性，發(fā)揮正效應(yīng)。

首先，裁判說理對“常理”的運(yùn)用，前提應(yīng)當(dāng)是建立在對“常理”所蘊(yùn)含的客觀規(guī)律、經(jīng)驗法則的準(zhǔn)確把握和對“常理”科學(xué)定義與合理應(yīng)用的基礎(chǔ)上。實踐中相當(dāng)一部分裁判文書在運(yùn)用“常理”進(jìn)行說理時，并沒有準(zhǔn)確理解“常理”的概念和內(nèi)涵，也沒有科學(xué)定義“常理”的適用情景和適用條件——尤其是針對于所解決具體個案中特定問題的適用性——導(dǎo)致所展示出來的“常理”說理經(jīng)不起推敲甚至明顯錯誤，反而挫敗了司法裁判的說服力。為此，應(yīng)當(dāng)從基本功做起，精準(zhǔn)把握“常理”，以改變這種現(xiàn)象和減少這種傾向。

其次，裁判說理不能過度依賴“常理”等經(jīng)驗法則，應(yīng)當(dāng)建立在合法基礎(chǔ)上與必要限度內(nèi)，并確保運(yùn)用恰當(dāng)。司法裁判對“常理”等經(jīng)驗法則的運(yùn)用應(yīng)注意尺度，其僅在某些情況下可作為認(rèn)定案件部分事實或細(xì)節(jié)的依據(jù)，不能作為唯一的說理依據(jù)，甚至是唯一的判案依據(jù)。“常理”等經(jīng)驗法則來源于社會大眾的普遍認(rèn)知，一般來說能獲得絕大多數(shù)人的認(rèn)同，但在被立法納入并轉(zhuǎn)化為法律之前，“常理”終究只是一種尚未被制度化的“經(jīng)驗”和非規(guī)范化的“法則”，不可作為裁判依據(jù)的法律，不能成為法官裁判說理甚至斷案的根據(jù)。因此，法官將“常理”運(yùn)用于裁判說理，應(yīng)當(dāng)時刻把握其限度所在，不能過度或失當(dāng)。

再次，裁判說理對“常理”等經(jīng)驗法的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)客觀中立，審慎縝密，科學(xué)合理，且不受感情因素干擾及各種成見、偏見支配，避免對“常理”的扭曲、誤解和濫用?！俺＠怼钡冉?jīng)驗法則本身具有客觀性，但被司法裁判運(yùn)用起來又關(guān)系到法官對其如何理解、定義和應(yīng)用的主觀性問題。司法裁判對“常理”等經(jīng)驗法則的運(yùn)用，一方面應(yīng)免受法官個人情感、偏見等因素干擾，法官不能因為內(nèi)心確信被告人有罪，就忽視證據(jù)缺失或合理懷疑，根據(jù)經(jīng)驗法則作出有罪裁判；另一方面也應(yīng)免受大眾情緒、公共輿論等因素干擾，盡管大眾話語中的“常理”“常識”“常情”承載著某些普遍認(rèn)同的經(jīng)驗法則，但也可能夾雜著諸多不理性的情緒與認(rèn)知。法官應(yīng)當(dāng)恪守理性，站在客觀中立立場上，建立在對“常理”的科學(xué)把握與合理運(yùn)用基礎(chǔ)上，審慎運(yùn)用“常理”進(jìn)行縝密的裁判說理。

最后，裁判說理對“常理”等經(jīng)驗法則的運(yùn)用，不應(yīng)當(dāng)成為替代“法理”說理、規(guī)避實質(zhì)說理甚至不依法裁判的借口。合理運(yùn)用“常理”等經(jīng)驗法則可能成為司法裁判中的一條成功經(jīng)驗之道，但是對經(jīng)驗法則的過度或不當(dāng)運(yùn)用，譬如以“常理”說理規(guī)避“法理”說理，以經(jīng)驗判斷替代法律判斷，甚至將“常理”說理演化為實質(zhì)上的不依法裁判，則是應(yīng)當(dāng)引起我們警惕的現(xiàn)象和傾向。

(二)有根據(jù)的“常理”

裁判說理中的“常理”應(yīng)當(dāng)是有根據(jù)的“常理”，是建立在有合理依據(jù)、事實基礎(chǔ)和有證據(jù)支撐的基礎(chǔ)上。實踐中司法裁判說理對“常理”的運(yùn)用存在一種根據(jù)缺失的現(xiàn)象和傾向，特別表現(xiàn)為：其一，脫離案件事實基礎(chǔ)運(yùn)用所謂“常理”；其二，所用“常理”與試圖說明的事項沒有本質(zhì)關(guān)聯(lián)；其三，所用“常理”得出的判斷完全沒有證據(jù)支撐；其四，所用“常理”是被誤讀、扭曲或杜撰的“常理”；其五，對所謂“常理”的運(yùn)用明顯違背客觀規(guī)律、法理精神或法律規(guī)定；其六，濫用“常理”作出一些經(jīng)不起推敲的判斷或得出一些毫無根據(jù)的結(jié)論；等等。運(yùn)用無根據(jù)的“常理”不僅不能提升裁判說理的質(zhì)量與效果，而且可能引發(fā)對司法裁判的正當(dāng)性、正確性和權(quán)威性的質(zhì)疑。因此，裁判說理對“常理”的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)科學(xué)把握“常理”的實質(zhì)和內(nèi)涵，充分結(jié)合案件事實基礎(chǔ)和證據(jù)框架，作出符合經(jīng)驗規(guī)律的推斷，進(jìn)行有理有據(jù)的說理論證。

再者，“常理”等經(jīng)驗法則本身屬于抽象范疇，其概念的具體化是與特定時空、生活場景互相表理的，只有立基于大量既定事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，“常理”等經(jīng)驗法則才有其確切意義。換言之，離開了既定的場景，就難以定義“常理”的具體指涉和具體表述。因此，當(dāng)法官運(yùn)用“常理”進(jìn)行裁判說理時，應(yīng)將“常理”置于特定案情語境下，將“常理”融合于具體案情中，結(jié)合案件具體事實進(jìn)行闡述，不僅要對特定“常理”進(jìn)行充分的闡釋和論證，而且應(yīng)有相關(guān)的事實細(xì)節(jié)、證據(jù)信息作為支撐。譬如，在“白某強(qiáng)奸案”中，二審裁定書寫道：“經(jīng)查，上訴人白某基于與之發(fā)生性關(guān)系的目的，將被害人帶回住處，被害人警覺后伺機(jī)逃離現(xiàn)場，上訴人赤身裸體出門將被害人拖拽回房間，期間發(fā)生撕扯，上訴人使用了暴力。再回到房間后，上訴人的語言、暴力威脅仍然持續(xù)，并用身體壓制被害人的反抗。雖然關(guān)于無法勃起這一情節(jié)現(xiàn)僅有上訴人供述，但其當(dāng)晚大量飲酒導(dǎo)致眩暈、困倦、頻繁嘔吐確是事實?，F(xiàn)有被害人陳述及證人鐘某的證言證實，被害人是在鐘某進(jìn)入房間之后才撿起被上訴人摔落的手機(jī)。這一細(xì)節(jié)可以證實，鐘某敲門進(jìn)入前，被害人的人身并不自由。認(rèn)為被害人的人身沒有受到強(qiáng)制，且上訴人熟睡，但被害人仍不逃離案發(fā)現(xiàn)場的觀點(diǎn)亦有悖常理?！盵注]見遼寧省大連市中級人民法院(2016)遼02刑終字第607號刑事裁定書。該案法官認(rèn)為“被害人的人身沒有受到強(qiáng)制，且上訴人熟睡，但被害人仍不逃離案發(fā)現(xiàn)場”的辯護(hù)觀點(diǎn)有?！俺＠怼?，是基于被告人和被害人的語言、動作等一系列事實細(xì)節(jié)，加之證人證言等證據(jù)信息佐證而作出的，并非憑空援引作為“大道理”的抽象“常理”，而是在闡述一種實實在在有理有據(jù)的具體“常理”。否則，如果裁判文書未能展示“常理”判斷的理據(jù)，直接憑空作出某觀點(diǎn)或某判斷符合或不符“常理”的價值判斷，就會經(jīng)不起推敲，難以產(chǎn)生說服力。

(三)作有利于被告人的推定

在刑事訴訟領(lǐng)域，司法裁判對“常理”的運(yùn)用還應(yīng)充分考量無罪推定原理與“存疑，有利于被告人”的基本法則。在運(yùn)用“常理”進(jìn)行裁判說理時，應(yīng)當(dāng)遵循無罪推定原則，作出有利于被告人的推定，當(dāng)然，這不包括諸如巨額財產(chǎn)來源不明罪等已經(jīng)過立法明確確定其推理邏輯的極少數(shù)例外情況。

“常理”等經(jīng)驗法則形成的邏輯起點(diǎn)是歸納推理，天然地具有或然性，而刑事訴訟對定罪量刑的證明標(biāo)準(zhǔn)要求達(dá)到排除一切合理懷疑。從反面看，當(dāng)根據(jù)被告人“不符合常理”的供述、辯解或行為而最終得出被告人有罪或罪重的說理結(jié)論時，本質(zhì)上就是以具有或然性的“常理”去作出不利于被告人的推定，與排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)相悖，此時具有或然性的“常理”本身即是一種“合理懷疑”。然而，直接以“不符合常理”且不加以任何說理直接回絕辯護(hù)觀點(diǎn)，或以“符合常理”直接采信控訴觀點(diǎn)，進(jìn)而得出不利于被告人的裁判結(jié)論的做法在司法實踐中時有發(fā)生。這種做法無異于在預(yù)設(shè)了某種裁判結(jié)論的情況下，假以“常理”之名給被告人一個有罪的“理由”，是蠻橫不講理的裁判和對被告人人權(quán)的極不慎重對待。鑒于“常理”的或然性，它在任何情況下都不應(yīng)當(dāng)成為據(jù)以作出不利于被告人的判斷的唯一根據(jù)。

當(dāng)刑事裁判中的某個問題或疑點(diǎn)需要以“常理”為依據(jù)作出判斷時，一定程度上表明，根據(jù)既有法律無法作出判斷，它很可能就是一個存疑案件，或者至少在該問題或爭點(diǎn)上是存疑的，此時就應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的推定。譬如“劉某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品、非法持有毒品案”二審裁定指出：“劉某關(guān)于為劉某某保管毒品的辯解雖有不符常理之處，但例外情況在客觀世界中亦屬常有，常理的違背不足以成就定論。在劉某是否販賣毒品既不能證實、亦不能證偽的情況下，應(yīng)當(dāng)恪守證據(jù)裁判和存疑有利于被告人原則，對劉某販賣毒品事實不予認(rèn)定，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定其行為為非法持有毒品?！盵注]見廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院(2015)柳市刑一終字第208號刑事裁定書。本案中，法官在被告人“不符合常理”的辯解與“常理”的或然性之間作出了權(quán)衡，繼而作出有利于被告人的判斷，充分踐行了無罪推定原理。又如“陳某非法持有毒品案”再審裁定指出：“就本案的實際情況，從常理來推理，陳某一次性購買1 995克毒品用于自己吸用，似乎不合常理，但陳某是吸毒人員，其辯稱因一次性購買比市場零售價格低許多才一次性購買1 995克毒品用于自吸也符合常理?！盵注]見廣西壯族自治區(qū)北海市中級人民法院(2013)北刑再終字第1號刑事裁定書。本案法官根據(jù)“常理”分析，對存疑的案件事實作出了有利于被告人的認(rèn)定。這樣的運(yùn)用“常理”作出有利于被告人的說理機(jī)制，體現(xiàn)了無罪推定及現(xiàn)代法治國家司法裁判的人權(quán)保障精神。不過，遺憾的是，樣本觀察發(fā)現(xiàn)，實踐中運(yùn)用“常理”作出不利于被告人推定的情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于作出有利于被告人推定的情況。當(dāng)然，并不是說司法裁判說理對“常理”的運(yùn)用，就一定不能作出不利于被告人的推定，而是說，當(dāng)運(yùn)用“常理”作出不利于被告人的推定時，務(wù)必有明確的法律根據(jù)或者有強(qiáng)有力的事實基礎(chǔ)和確實充分的證據(jù)作為支撐。

綜上，在無其他事實理由的情況下，可依據(jù)“常理”作出有利于被告人的結(jié)論，但不應(yīng)當(dāng)僅憑“常理”就作出不利于被告人的結(jié)論。司法裁判對“常理”的運(yùn)用，作出有利于被告人的推定本身就應(yīng)是“常理”，作出不利于被告人的推定則是特例。而且，對于作出不利于被告人的推定要比作出有利于被告人的推定更加嚴(yán)格，要有更高的標(biāo)準(zhǔn)、條件和要求?！俺＠怼闭f理機(jī)制的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)無罪推定、證據(jù)裁判、正當(dāng)程序、人權(quán)保障、公權(quán)規(guī)制等現(xiàn)代刑事訴訟法的基本精神與實踐法則。

(四)作為補(bǔ)充的說理邏輯

一般來說，“常理”符合大眾普遍認(rèn)知與社會主流價值觀，在事實證據(jù)充足、法律適用正確的前提下，將“常理”等經(jīng)驗法則作為說理的恰當(dāng)補(bǔ)充，能使司法裁判獲得當(dāng)事人乃至社會大眾的認(rèn)同，強(qiáng)化說理的說服力與積極效應(yīng)。在客觀、謹(jǐn)慎的前提下與必要、恰當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，“常理”等經(jīng)驗法則作為補(bǔ)充說理而運(yùn)用，可加強(qiáng)裁判文書的說理效果，使當(dāng)事人和社會公眾更易接受裁判結(jié)論。譬如“康某、李某販賣毒品案”二審裁定指出：“經(jīng)審核，現(xiàn)場檢測報告書與上訴人李某在偵查階段的供述，相互印證，證實上訴人李某系非吸毒人員，且上訴人李某在偵查階段的前三次供述，供認(rèn)其購買毒品的目的就是帶回到甘肅省慶陽市西峰區(qū)彭原鄉(xiāng)販賣賺錢；另外，上訴人李某作為一個農(nóng)民，在打工收入不高的情況下，花費(fèi)19 500元購買35克毒品海洛因用于其吸食不符合常理，且上訴人李某提出其吸食毒品亦無證據(jù)證實?！盵注]見寧夏回族自治區(qū)吳忠市中級人民法院(2016)寧03刑終字第125號刑事裁定書。在案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，證供相互印證的情況下，法官補(bǔ)充了“農(nóng)民收入不高，一次性高消費(fèi)毒品用于自己吸食不符合常理”的理由，不僅強(qiáng)化了說理力度，而且佐證了裁判結(jié)論。

然而，“常理”說理不能反客為主成為司法裁判說理的主體模式。法律邏輯推理與法理演繹而非根據(jù)“常理”的經(jīng)驗判斷，才是司法裁判說理應(yīng)有的理路?！俺＠怼苯K究有別于“法理”，“常理”說理不能代替“法理”說理，僅能作為一種補(bǔ)充性的說理邏輯、機(jī)制和方法，否則就無“依法裁判”可言。何況，法官是“法理”而非“常理”的專家，在司法裁判中如果法官不是充分發(fā)揮其專業(yè)性，堅守其司法判斷的合法性，而是無節(jié)制甚至無根據(jù)地做“常理”推斷，那么，司法裁判就會演化為經(jīng)驗判斷而非法律推理與法理演繹，違背了司法的性質(zhì)、方法和使命。法官應(yīng)當(dāng)在堅持法律推理與法理演繹作出合法判斷的前提下，適度考慮“常理”等經(jīng)驗法則，以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩作出具有充分合法性的司法裁判，又不違背“常理”“常識”“常情”，才能從真正意義上實現(xiàn)司法裁判的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

結(jié)語：限度與變革

縱觀實踐，裁判說理對“常理”的運(yùn)用已在不知不覺中成為一種日漸顯著的司法現(xiàn)象，甚至充足的裁判文書樣本也使從司法實踐中提煉一種“常理”說理機(jī)制成為一種可能。“常理”說理機(jī)制蘊(yùn)含著司法裁判對人類社會經(jīng)過長期實踐、探索而提煉出的經(jīng)驗法則的恪守與遵循，對于司法裁判的正效應(yīng)和積極意義不可小覷。這種“常理”說理機(jī)制以經(jīng)驗判斷與常識推理為理路，可與以法律邏輯推理與法理演繹為理路的“法理”說理機(jī)制相對稱，成為司法裁判補(bǔ)充性的說理機(jī)制，如果運(yùn)用得當(dāng)，可增進(jìn)裁判說理的正當(dāng)性、完美度與認(rèn)同度，發(fā)揮可觀的司法功用。

但另一方面，“常理”說理機(jī)制又具有某種與生俱來的限度。首先，在司法裁判說理體系中，以合法性、規(guī)范性、專業(yè)性、邏輯性為顯著要求的司法裁判領(lǐng)域不應(yīng)當(dāng)也不可能成為“常理”說理機(jī)制的主場，它注定是作為一種補(bǔ)充性的說理機(jī)制，不可能替代“法理”說理機(jī)制，也不應(yīng)成為司法裁判規(guī)避說理甚至實際上的非依法裁判的借口。其次，“常理”說理機(jī)制本身也具有一定的局限性。司法裁判對“常理”的運(yùn)用必須正視其可能的局限、弊病和可能引發(fā)的負(fù)效應(yīng)、消極影響，同時也必須建立在對“常理”的科學(xué)認(rèn)知與理性應(yīng)用的基礎(chǔ)上，在必要的限度內(nèi)與合理的框架內(nèi)，確?！俺＠怼闭f理的合理性、恰當(dāng)性和有效性。再次，“常理”說理機(jī)制的運(yùn)用也不能突破無罪推定、證據(jù)裁判等刑事訴訟的基本原則，不能超越存疑有利于被告人、排除一切合理懷疑等刑事司法的基本原理，不能破壞人權(quán)保障、公權(quán)規(guī)制等司法裁判的法治精神，且必須滿足裁判說理的科學(xué)性、邏輯性、嚴(yán)謹(jǐn)性和充分性等基本要求，值得認(rèn)真對待。

裁判說理是司法的核心技術(shù)板塊，是司法公正的題中應(yīng)有之義，也是“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的命題。裁判文書“不但承載著通過公開展示審判過程和公正提供裁判結(jié)果實現(xiàn)對糾紛的權(quán)威、正當(dāng)乃至終極的解決的基本功能，而且承載著推動與制定公共政策、規(guī)范與制約公共權(quán)力、解釋法律與統(tǒng)一法制、形成判例與確立規(guī)則等延伸功能，從而實現(xiàn)通過司法裁判的社會治理”[注]謝進(jìn)杰：《判決功能的闡釋：糾紛解決與社會治理》，《學(xué)術(shù)研究》2014年第1期，第50頁。。而裁判文書說理就是法官闡明裁判依據(jù)與理由，向當(dāng)事人及社會大眾展示心證如何形成、判斷如何作出，公開宣誓裁判邏輯與司法權(quán)威的“權(quán)威說法”，很大程度上展示著司法裁判的邏輯合理性、可接受程度、正當(dāng)性、權(quán)威性與服判力。也正因為如此，裁判文書改革，尤其強(qiáng)化說理，一直就是司法改革不可回避的話題[注]早在1999年《人民法院五年改革綱要》就提出“增強(qiáng)判決的說理性”，2013年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》又鄭重提出“要加強(qiáng)法律文書釋法說理”。參見《人民法院五年改革綱要》，《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第6期，第186—187頁；《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》2014年10月29日，第1版。。隨著司法改革的深化，裁判文書說理實踐日漸取得進(jìn)步，但批評和質(zhì)疑又從未間斷，人們對裁判說理變革不斷提出更新更高的要求。裁判文書說理的優(yōu)化，一方面要堅持走“傳統(tǒng)路徑”，從強(qiáng)化說理、優(yōu)化說理、充實說理切入，做好基本功，通過提升說理的合法性、規(guī)范性、邏輯性、嚴(yán)謹(jǐn)性、針對性、回應(yīng)性、透徹性來促進(jìn)說理的質(zhì)量和效果；另一方面要敢于走“創(chuàng)新路徑”，從繁簡分化和說理機(jī)制的多元化切入，除了根據(jù)案件實際情況采取或繁或簡的說理方式，也可考慮在法律邏輯推理與法理演繹之外適當(dāng)借助“常理”“常識”“常情”等經(jīng)驗法則來補(bǔ)充說理。

“常理”說理機(jī)制可能對裁判說理的變革具有積極意義：一方面，“常理”說理機(jī)制是“法理”說理機(jī)制的有效補(bǔ)充，讓裁判說理在刻板、冰冷的法律邏輯推理與法理演繹之外點(diǎn)綴著些許鮮活生動的生活常識、社會情理、經(jīng)驗法則；另一方面，“常理”說理機(jī)制也可發(fā)揮檢驗說理的作用，確保裁判說理不至于違反常識，悖離常理，喪失常情?！俺＠怼闭f理現(xiàn)象的日漸顯著，說明了我國司法實踐正在孕育著一場裁判說理的變革：法官們試圖讓司法裁判說理從刻板、冰冷走向生動、溫情，從簡單陳述事實、羅列證據(jù)、擺出法規(guī)、宣示結(jié)論的“八股式”走向更加自主、自覺、自信地展示自由心證、闡明裁判理由、宣示司法觀點(diǎn)的“自主性”說理模式。裁判說理受制于成文法國家司法的模式與傳統(tǒng)，受制于司法獨(dú)立的結(jié)構(gòu)、法官判案的模式和裁判文書傳統(tǒng)風(fēng)格等因素，裁判說理的變革與司法獨(dú)立、司法公正、法官知識、司法方法、司法權(quán)威、司法公信力等命題緊緊聯(lián)系在一起，也許可能成為觀察我國司法改革成效的一個極其核心且極其重要的視角。