新中國成立70年來貪污罪刑事立法的演進與展望

楊彩霞，蘇 青

2019年是新中國成立70周年,我國的法治建設(shè)亦揭開了新的篇章。在新時代來臨之際，我們一方面有必要對過去進行回顧，觀察、分析事物的發(fā)展脈絡(luò)，探究事物發(fā)生變化的原因，另一方面也有必要反思目前存在的問題，對未來進行充分的展望。鑒于建國后我國一貫重視對貪污罪的懲治，當(dāng)前更是對腐敗采取零容忍的態(tài)度，貪污罪的刑事立法也由起初的稚嫩逐漸走向成熟和完善，成為打擊貪污犯罪的有力武器，因此本文擬對貪污罪的立法嬗變進行梳理分析，厘清貪污罪的變化歷程，希望此類以歷史為線索的研究能對未來的刑事立法有所裨益。

一、 發(fā)展脈絡(luò)：貪污罪刑事立法演進之概況

(一) 起步階段：1949年至1952年

新中國成立初期，盡管國家立法工作才剛剛開始起步，但在1949年成立的臨時性憲法文件《共同綱領(lǐng)》中已明確規(guī)定：“中華人民共和國的一切國家機關(guān)，必須厲行廉潔的、樸素的、為人民服務(wù)的革命工作作風(fēng)，嚴(yán)懲貪污，禁止浪費，反對脫離人民群眾的官僚主義作風(fēng)?！痹凇豆餐V領(lǐng)》的指引和黨中央帶領(lǐng)下，1952年我國開展了“三反”“五反”運動，重點與貪污、行賄等腐敗行為作斗爭。此次斗爭是新中國反腐倡廉建設(shè)歷史上光輝的一頁，積累了彌足珍貴的反腐倡廉經(jīng)驗(1)王傳利,方聞昊.論“三反”“五反”運動中的經(jīng)濟建設(shè)協(xié)調(diào)性策略[J].思想理論教育導(dǎo)刊,2017(4):60.。得益于此，1952年國家頒布了第一部有關(guān)反腐敗犯罪的規(guī)范性法律文件——《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱為1952年《懲治貪污條例》)，圍繞貪污罪的構(gòu)成、共同犯罪、刑罰等內(nèi)容作了開創(chuàng)性規(guī)定。

(二) 停滯階段：1952年至1979年

1952年《懲治貪污條例》頒布以后，貪污罪的立法隨即轉(zhuǎn)入了一個較長時期的靜謐期。雖然在此期間刑法典的制定工作已經(jīng)啟動，但刑法草案數(shù)易其稿，始終沒有公布，起草工作一度完全停滯，貪污罪的立法也就躑躅不前。

(三) 發(fā)展階段：1979年至1988年

1979年，新中國成立后第一部刑法典《中華人民共和國刑法》(以下簡稱為1979年《刑法》)在千呼萬喚中出臺。這是貪污犯罪刑法立法的歷史轉(zhuǎn)折點，因為它結(jié)束了長期以來懲治貪污犯罪僅僅依靠單行刑法和刑事政策的局面，整合并吸收了原有單行刑法的內(nèi)容，使貪污犯罪成為刑法典的重要組成部分。之前的貪污罪幾乎被立法塑造為“口袋罪”，但在1979年《刑法》出臺以后，貪污罪被定型化而不再作為一類犯罪的總稱出現(xiàn)(2)楊方泉,周菊.貪污罪立法的歷史淵源[J].中山大學(xué)學(xué)報論叢,2002(6):64.。貪污罪的懲治由此也一改過去運動化執(zhí)法的局面而步入法治化的新常態(tài)，之后貪污罪的立法進入一個平穩(wěn)的適用階段。

(四) 完善階段：1988年至今

由于1979年《刑法》的粗疏，加之其頒布之后不久我國社會形勢發(fā)生了天翻地覆的變化，貪污犯罪態(tài)勢亦有所轉(zhuǎn)變，故1988年我國出臺了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱為1988年《補充規(guī)定》)，圍繞貪污罪的構(gòu)成要件與刑罰設(shè)置等予以了完善。而“兩高”則于1985年和1989年出臺了《關(guān)于執(zhí)行懲治貪污賄賂犯罪的補充規(guī)定若干問題的解答》(以下簡稱為1989年《司法解釋》)等司法解釋，為相關(guān)立法的適用提供指引。同時，1988年起我國正式將刑法典的修訂工作納入立法計劃。歷時15年的醞釀、修改和征求意見，1997年3月現(xiàn)行刑法正式頒布(以下簡稱為1997年《刑法》)。“這是新中國歷史上最完備、最系統(tǒng)、最具備時代氣息并具備里程碑意義的刑法典?！?3)高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012:4.貪污罪在這次修訂中被歸入新設(shè)的“貪污賄賂罪”一章，其重要性得到彰顯。此后國家又陸續(xù)出臺了十個刑法修正案，其中2015年《刑法修正案(九)》對貪污罪作了較大修改，不僅改變了其定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，修改了有關(guān)特別寬宥制度，而且為解決貪污罪生刑與死刑差距過大的問題，增設(shè)了對貪污罪死緩犯適用的終身監(jiān)禁制度。一系列相關(guān)司法解釋，如2010年的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》、2016年的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為2016年《司法解釋》)等先后出臺，對立法詮釋和適用起到重要作用。

二、 立法嬗變：貪污罪罪刑規(guī)范修改變化之梳理

(一) 立法模式與體例的演進

貪污罪立法模式的轉(zhuǎn)變是最為明顯的。以1979年為分水嶺，此前貪污罪一直采用單行刑法模式，此后則開始采用刑法典模式。其中1988年至1997年間在大一統(tǒng)的刑法典模式之外還加上了補充規(guī)定的單行立法模式，1997年以后則采取刑法典加刑法修正案的立法模式。此外，貪污罪的立法體例安排前后亦存在明顯轉(zhuǎn)變。1979年《刑法》制定過程中，立法者曾考慮將貪污罪納入“瀆職罪”一章，但鑒于貪污罪主要侵犯的是公共財產(chǎn)，故最終仍將其與盜竊罪、詐騙罪等一并歸入侵犯財產(chǎn)罪。而1997年《刑法》中貪污賄賂罪成為專章，分則第八章共計15條規(guī)定、14個罪名，自此貪污罪區(qū)別于一般的侵犯財產(chǎn)罪和瀆職罪被歸入特定章節(jié)，以突出貪污罪的本質(zhì)特征，即因身份而對公共財產(chǎn)具有主管、管理、經(jīng)手權(quán)限的人利用職務(wù)便利所實施的非法占有公共財物行為(4)唐世月.貪污犯罪主體類型及其本質(zhì)詮釋[M]∥高銘暄,馬克昌.刑法熱點疑難問題探討——中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會2001年學(xué)術(shù)研討會論文選集(下)[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002:970-980.。

(二) 犯罪構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)變

一是在犯罪客體方面，由貪污罪在刑法中的體系歸屬及其罪狀可以推知，貪污罪的客體存在由職務(wù)行為的廉潔性轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏敭a(chǎn)所有權(quán)，再由單一客體公共財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閺?fù)雜客體的變化過程。1952年《懲治貪污條例》對貪污行為作了兜底性規(guī)定，即利用職務(wù)之便非法獲利的行為都被認(rèn)定為貪污罪，故此時貪污罪所侵犯的法益主要是職務(wù)行為的廉潔性，沒有侵犯國家財產(chǎn)但是違背職務(wù)的廉潔性的行為也構(gòu)成貪污罪。然而1979年《刑法》將貪污罪規(guī)定在了侵犯財產(chǎn)罪一章，由此有學(xué)者認(rèn)為貪污和盜竊行為的實質(zhì)是侵犯財物背后的所有權(quán)這一法律關(guān)系(5)雷鷹.如何認(rèn)定貪污罪和盜竊罪[J].法學(xué)研究,1981(4):39.，即與《懲處貪污條例》不同，貪污罪的保護法益已經(jīng)從一般的職務(wù)行為的廉潔性轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏敭a(chǎn)，這也使得貪污行為與受賄行為、一般瀆職行為相區(qū)分開來(6)柯葛壯.新中國刑事法60年[M].上海:上海社會科學(xué)院出版社,2009:235.。但1997年《刑法》出臺之際，立法者考慮到貪污罪所侵犯法益的復(fù)雜性，即貪污罪不僅侵害了公共財產(chǎn)權(quán)，同時也侵害了國家工作人員的職務(wù)行為的廉潔性，其侵犯的是綜合性的法益，故為貪污罪設(shè)置了獨立于“侵犯財產(chǎn)罪”和“瀆職罪”的專章，至此貪污罪的犯罪客體由單一客體演進成為復(fù)雜客體。

二是在犯罪客觀方面，貪污行為的外延有了明顯限縮，從假公濟私的一切行為轉(zhuǎn)變?yōu)槔寐殑?wù)便利對國家公共財產(chǎn)進行侵犯的行為。歷史地看，貪污行為的外延曾非常廣泛，一度可以包括受賄行為、挪用公款行為等假公濟私的行為，廣義的貪污犯罪指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法占有、使用公共財物的犯罪行為(7)王作富.刑法分則實務(wù)研究(下)[M].北京:中國方正出版社,2013:528.。具體而言，1952年《懲處貪污條例》規(guī)定貪污行為包括侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，受賄行為、索賄行為以及其他假公濟私違法取利的行為。除此之外，為謀取私利而收買、盜取國家經(jīng)濟情報的行為也可以認(rèn)定為貪污罪，可見此時只要利用職務(wù)便利謀取任何不正當(dāng)利益的行為都被評價為貪污行為。而且條例對其中“職務(wù)便利”這一要素的含義未進行限定，因此可包括由職務(wù)所帶來的一般便利。而1979年《刑法》和1988年《補充規(guī)定》出臺之后，貪污罪構(gòu)成要件的行為逐漸被類型化為利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為，也就是將受賄行為、索賄行為等排除；與此同時，“職務(wù)便利”僅指職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件。不過，1987年《“關(guān)于挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處的問題”的修改補充意見》(以下簡稱為1987年《補充意見》)仍將挪用公款、數(shù)額較大、超過6個月未歸還或者進行營利活動、非法活動的行為也規(guī)定為貪污行為。而在1997年《刑法》中廣義的貪污犯罪的罪名得到細(xì)化，貪污罪成為與挪用公款罪、私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財物罪并列的罪名。至此，貪污罪中不再包含單純的挪用公款等行為，只有具有非法占有目的的“挪用行為”才會轉(zhuǎn)化為貪污行為。由此，目前所謂的貪污罪專指狹義的貪污行為。

三是貪污罪的犯罪主體逐漸被限定在特定范圍之內(nèi)，排除了不從事公務(wù)的非國家工作人員。在1952年《懲治貪污條例》中，貪污罪的犯罪主體范圍相當(dāng)寬泛，不僅“一切國家機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機構(gòu)的工作人員”是貪污罪的犯罪主體，而且非國家工作人員、社會團體工作人員以及現(xiàn)役軍人在某些情況下亦可獨立地構(gòu)成貪污罪。換言之，只要上述主體侵犯國家財產(chǎn)，無論其是否具有國家工作人員的身份，都可能成立貪污罪。

1979年《刑法》則開始對貪污犯罪主體的范圍進行限縮，規(guī)定貪污罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是國家工作人員以及受國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托從事公務(wù)的人員，排除不從事公務(wù)的社會團體人員、現(xiàn)役軍人以及非國家工作人員，即主體認(rèn)定的關(guān)鍵在于其是否具有特殊身份或者從事公務(wù)。遺憾的是，這一進程后來被有關(guān)立法和司法解釋所“打斷”，具體體現(xiàn)在兩個方面：第一，1988年《補充規(guī)定》將集體經(jīng)濟組織工作人員明確列為貪污犯罪的主體之一。此后相關(guān)司法解釋指出集體經(jīng)濟組織的特點在于財產(chǎn)所有權(quán)為所有組織成員公有。由此集體經(jīng)濟組織中的工作人員并非國家工作人員也未執(zhí)行公務(wù)，只是因為其所屬組織的財產(chǎn)所有權(quán)較為特殊，便可能成為貪污罪主體。學(xué)者質(zhì)疑這會使得勞務(wù)與公務(wù)發(fā)生混淆(8)王作富,黨劍軍.論貪污罪主體、客體的立法完善[M]∥楊春洗,高格.我國當(dāng)前經(jīng)濟犯罪研究[C].北京:北京大學(xué)出版社,1996:254-265.。第二，兜底性的規(guī)定使得貪污罪的主體再一次被擴張。1989年的《司法解釋》對“其他人員”進行了闡述，將一部分經(jīng)手、管理公共財物或集體財物的基層群眾性組織成員、承包經(jīng)營者、股份制企業(yè)人員和中外合資企業(yè)人員也納入其中?？梢?，1988年以后貪污罪犯罪主體的范圍雖然總體上相較于《懲治貪污條例》略有縮小，但其規(guī)定存在前后不一，甚至倒退反復(fù)之勢，并沒有凸顯出其主體身份的特殊性，實際上使得貪污罪犯罪主體的判斷中心回歸為是否經(jīng)手公共財物。

1997年《刑法》對貪污罪的犯罪主體范圍作了明確限定，是否具備貪污罪犯罪主體資格的判斷才由以是否經(jīng)手和管理公共財產(chǎn)為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐允欠窬邆涮厥馍矸莼蛘邚氖鹿珓?wù)為核心，從而延續(xù)此前1979年立法的趨勢。換言之，目前貪污罪的特殊主體主要限于國家工作人員，但也包括受特定單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。其中，“國家工作人員”由《刑法》第93條明確定義，強調(diào)這一身份要件需滿足兩個要件：第一，必須是隸屬于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的人員；第二，上述人員必須依照法律從事公務(wù)。由此集體經(jīng)濟組織的人員、中外合資企業(yè)的員工等被排除在貪污罪犯罪圈之外。這一變化也與貪污罪所保護的法益的轉(zhuǎn)變相契合。同時，受委托經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的人員與僅僅經(jīng)手財物的人員相區(qū)分，2003年最高人民法院出臺司法解釋，再次明確其是指因受上述有關(guān)國有單位委托承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。除此之外，由于1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中專門設(shè)立了僅以公司、企業(yè)中員工為犯罪主體的侵占罪，之后1997年《刑法》第四章又直接設(shè)立職務(wù)侵占罪，故股份公司等公司中的一般人員也被排除在貪污罪主體之外。

(三) 刑罰配置與量刑標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)的修訂

貪污罪刑罰方面的演進主要體現(xiàn)為刑罰配置與量刑標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)的改變，目的在于使得貪污罪的刑罰具有更強的適應(yīng)性，滿足打擊貪污的實際需要。

刑罰配置方面，對于貪污罪這種典型的貪利性犯罪，財產(chǎn)刑的運用可以很大程度上起到震懾犯罪的作用。1997年《刑法》雖配置有沒收財產(chǎn)刑，但僅限于貪污數(shù)額在5萬以上或犯罪情節(jié)達到特別嚴(yán)重程度以上的情況，同屬財產(chǎn)刑的罰金刑則完全不見蹤影。《刑法修正案(九)》對此作了大幅修改，不僅擴大了沒收財產(chǎn)的適用情形，且首次引入罰金刑，在貪污數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)，以及貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形下，允許法官選擇適用罰金刑或者沒收財產(chǎn)刑。除此之外，《刑法修正案(九)》還為貪污罪設(shè)置了終身監(jiān)禁制度。終身監(jiān)禁雖然不是獨立的刑種，而是依附于死刑緩期執(zhí)行制度存在的特殊刑罰措施，但從實際效果看它其實類似介于死刑立即執(zhí)行與純粹死刑緩期執(zhí)行之間的中間刑罰(9)黃京平.終身監(jiān)禁的法律定位與司法適用[J].北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2017(4):97.，故通過加重死緩犯的刑罰，在限制貪污罪死刑實際適用的同時，避免了罪犯實際服刑期因減刑、假釋而大幅縮短的尷尬境地。

在量刑標(biāo)準(zhǔn)方面，貪污罪的量刑數(shù)額隨著經(jīng)濟發(fā)展水平的變化一直在被不斷調(diào)整，尤其是近期數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)明顯被提高，而中間亦夾雜著兩度數(shù)額模糊化的傾向。依照1952年《懲治貪污條例》的規(guī)定，行為人貪污數(shù)額達1億元(注：此處為舊幣單位，折合今幣1萬元)以上且情節(jié)特別嚴(yán)重可處死刑；若是貪污不滿1000萬(折合今幣1千元)則可能免于刑事處罰。然而1979年《刑法》將貪污罪數(shù)額模糊化，只規(guī)定了數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大三個等級，后由1988年《補充規(guī)定》對其進行了明確，即行為人只要貪污5萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的就可能被判處死刑，而貪污數(shù)額不滿2000元且情節(jié)較輕的行為可能被免于刑事處罰。1997年《刑法》則將可能適用死刑的數(shù)額提高至10萬元，可能的入罪數(shù)額提高至5000元。然而為了增強刑法典的適應(yīng)性和穩(wěn)定性，《刑法修正案(九)》再次將數(shù)額模糊化，并由2016年《司法解釋》明確目前貪污罪主體可能適用死刑的數(shù)額為150萬元至300萬元，入罪數(shù)額為1萬元至3萬元。可見，貪污罪的犯罪數(shù)額被再次提高，當(dāng)前貪污罪立案的數(shù)額門檻已遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于盜竊、詐騙等罪(10)陸林.當(dāng)前貪污犯罪若干問題的探討[J].法學(xué),1985(1):18.。與此同時，貪污罪“唯數(shù)額論”的局面被打破，其他量刑情節(jié)亦被逐漸重視。雖然1952年《懲治貪污條例》詳細(xì)設(shè)置了從重、加重情節(jié)以及寬緩的量刑情節(jié)，但是1979年《刑法》取消了寬緩情節(jié)，對加重情節(jié)也籠統(tǒng)化，導(dǎo)致貪污罪的量刑情節(jié)得不到重視?！缎谭ㄐ拚?九)》則突出情節(jié)要件并通過司法解釋對情節(jié)作了細(xì)化規(guī)定。

此外，《刑法修正案(九)》還為貪污罪設(shè)置了特別寬宥制度，只要行為人在公訴前如實供罪、真誠悔罪、積極退贓，使得損害的發(fā)生被避免或者減少，法院便可以對他從輕、減輕或者免除處罰，以破除腐敗治理的困局。

三、 溯本求源：貪污罪刑事立法變遷之原因

新中國成立之初，如學(xué)者所說：“為了更加科學(xué)地立法，新中國法制在很多方面都借鑒了中國法律傳統(tǒng)文化?！?11)柯葛壯.新中國刑事法60年[M].上海:上海社會科學(xué)院出版社,2009:1.貪污罪的立法也深受中國法律傳統(tǒng)文化的影響。在歷史上，傳統(tǒng)的貪污行為是指官吏利用職權(quán)侵吞、盜竊、騙取、挪用、毀損、浪費國家財物以及收受賄賂、強索他人財物的行為(12)阮方名.我國懲治貪污罪的歷史沿革及其特點[J].杭州大學(xué)學(xué)報,1988(1):36.。所以1952年《懲處貪污條例》中的貪污罪的外延相當(dāng)廣泛，貪污罪被認(rèn)為是國家工作人員利用職權(quán)便利非法取得財物的行為的總稱，“貪污”一詞甚至可以涵蓋受賄和索賄的行為，而貪污罪侵犯的法益也主要是職務(wù)行為的廉潔性而非國家公共財產(chǎn)所有權(quán)。不過考察新中國成立以來貪污罪的立法變遷，我們發(fā)現(xiàn)，中國傳統(tǒng)文化對貪污罪立法的影響逐漸減小，目前推動這一變遷的因素主要與刑事政策、犯罪態(tài)勢、經(jīng)濟體制、國際反腐形勢等變化息息相關(guān)，而刑法學(xué)研究的進展亦是促成立法發(fā)展的重要因素。

(一) 刑事政策的改變

我國貪污罪刑事政策的轉(zhuǎn)變對貪污罪的量刑數(shù)額和量刑情節(jié)變化的影響是至關(guān)重要的。1949年至1952年，我國基本處于“政策代替法律”的狀態(tài)(13)盧建平.刑事政策與刑法完善[M].北京:北京師范大學(xué)出版社,2014:23.,所以大多是采取“群眾運動”的方式進行反腐，雖體現(xiàn)出國家對新生政權(quán)中所出現(xiàn)的腐敗現(xiàn)象打擊的決心，但也導(dǎo)致了貪污罪犯罪圈較大、刑罰適用偏重的后果。據(jù)統(tǒng)計，這期間因貪污罪被判處有期徒刑的有9942人，判處無期徒刑的有67人，死刑42人，死緩42人(14)薄一波.若干重大決策與事件的回顧(上)[M].北京:人民出版社,1997:143.。政策之嚴(yán)厲性可見一斑。在對上述斗爭經(jīng)驗的反思和總結(jié)之下，國家提出“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策，以此為指導(dǎo)1952年頒布《懲治貪污條例》，在為貪污罪配置死刑等重刑，將適用死刑的數(shù)額和入罪數(shù)額均作了相應(yīng)提高的同時，為其設(shè)立了寬緩的量刑情節(jié)。實踐中則貫徹“抗拒從嚴(yán)，坦白從寬”的具體方針，使得上述由“群眾反腐”所導(dǎo)致的局面有所緩解。

1982年起我國開始實施“嚴(yán)打”政策，強調(diào)要嚴(yán)厲打擊各類案件的犯罪分子，于是1988年《補充規(guī)定》中，不僅沒有為貪污罪設(shè)立具體的寬緩情節(jié)，還大幅度降低了貪污罪的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，使得貪污罪的入罪門檻降低，死刑適用的可能性增高。

直至2005年中央提出“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策，刑法的謙抑性理念再次得到重視，于是1997年《刑法》和《刑法修正案(九)》均適度提高了貪污罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。目前貪污罪的入罪數(shù)額已到達1萬元至3萬元，死刑的適用數(shù)額則達150萬元至300萬元。特別寬宥制度也重新修改后納入刑法以呼應(yīng)刑事政策寬緩的一面。

(二) 貪污犯罪態(tài)勢的變化

隨著經(jīng)濟水平不斷提高，我國貪污罪呈現(xiàn)出行為手段逐漸多樣，犯罪數(shù)額不斷升高的態(tài)勢，因而立法豐富貪污罪的行為方式，提高其定罪量刑數(shù)額，一定意義上看都是為了應(yīng)對這一趨勢。

詳言之，1979年國家實行單一的生產(chǎn)資料的社會主義公有制，貪污犯罪數(shù)量不僅不多，而且司法認(rèn)定問題也相對簡單(15)趙秉志.刑法學(xué)各論研究述評(1978—2008)[M].北京師范大學(xué)出版社,2009:585.，所以1979年《刑法》對貪污罪行為方式和量刑的規(guī)定相當(dāng)籠統(tǒng)。1982年起貪污案件持續(xù)增多，國家為此開展了嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟犯罪活動的斗爭(16)王作富,趙秉志.論貪污罪的司法及立法完善[J].法學(xué)評論,1987(2):9.，而正是在法律適用的過程中，司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)侵犯國家公共財產(chǎn)的手段變得多種多樣，出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)貪污行為的挪用公款的行為。而彼時1979年《刑法》只規(guī)定了挪用救災(zāi)、救濟款物罪，使得一般的挪用公款行為無法受到刑法的制裁，因此有學(xué)者主張一定條件下，比如在長時間未歸還的情況下，挪用應(yīng)以貪污罪論處(17)張福祥,陳興實.當(dāng)前辦理貪污案件中的幾個法律問題(下)[J].中國法學(xué),1987(4):57.。1987年《補充意見》正是基于司法實踐需要而確立了挪用以貪污罪論處的情況。據(jù)統(tǒng)計，在法院開始受理挪用公款行為以后，這類案件占貪污案件總量的三分之一以上(18)劉光玉,江寧.對七十二件挪用公款以貪污論處案件的探討[J].人民司法,1986(11):8.。不過有法官認(rèn)為因挪用公款而構(gòu)成的貪污罪，比如行為人是因為客觀原因6個月沒有能力歸還公款，所受的刑罰在某些情況下應(yīng)當(dāng)輕于貪污罪(19)張正新.貪污罪論處的幾個問題[J].人民司法,1986(4):8.。之后隨著企業(yè)改制的不斷推進，在國家出資企業(yè)進行改制的過程中出現(xiàn)了多種隱匿公司財產(chǎn)的新行為類型，比如低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)等，為此2010年兩高專門出臺了《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》，明確上述行為應(yīng)為認(rèn)定為貪污罪。

貪污罪定罪量刑數(shù)額的兩度提升也與犯罪態(tài)勢的變化有關(guān)，尤其與司法實踐中犯罪分子所貪污的數(shù)額不斷地攀升有關(guān)。在1992年之前，貪污案件的涉案金額基本都在10萬元以下，然而2017年人均貪賄數(shù)額據(jù)統(tǒng)計已達到7525萬元(20)張兆松.貪賄高官量刑規(guī)范化研究——基于2013年—2017年省部級以上高官刑事判決的分析[J].法治研究,2019(2):89.。如果維持原有的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，就可能違背刑法的謙抑性原則，造成刑法的打擊面過于寬泛，因此數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)隨之提高。

(三) 經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變

由于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變以及改革開放的實施，私有企業(yè)和混合所有制企業(yè)如雨后春筍般出現(xiàn)。而正是為了給這些企業(yè)創(chuàng)造良好的生存環(huán)境，立法上不斷縮小貪污罪的主體范圍以限制犯罪圈的不合理擴大。原先根據(jù)1988年《補充規(guī)定》，集體經(jīng)濟組織工作人員也可成為貪污犯罪的犯罪主體，之后隨著改革開放的到來，我國開始推行現(xiàn)代企業(yè)制度，企業(yè)組織已不僅僅是集體所有制、全民所有制等單一的經(jīng)濟形式，而是出現(xiàn)了股份制公司等混合制經(jīng)濟形式(21)唐世月.貪污罪犯罪對象研究[J].中國法學(xué),2000(1):108.。由此司法實踐難題也從集體所有制經(jīng)濟組織人員的貪污罪認(rèn)定問題，轉(zhuǎn)變?yōu)閷τ诨旌现平?jīng)濟組織人員能否適用貪污罪的問題。因此1997年《刑法》刪除了有關(guān)集體經(jīng)濟組織工作人員的條款，而規(guī)定以受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員為犯罪主體。同時1997年《刑法》最終明確了貪污罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)具備特殊身份，使得不具備國家工作人員身份且不從事公務(wù)的勞務(wù)人員被排除在犯罪圈之外。

(四) 國際反腐的影響

由于腐敗犯罪是全球性的話題，我國又加入了2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)，因此國際反腐的立法和司法動向也對我國貪污罪的立法修改起到了重要影響，具體表現(xiàn)為：一是《公約》對于我國反腐敗的刑事立法起到了價值引導(dǎo)的作用。《公約》強調(diào)刑罰的威懾與社會防衛(wèi)之間存在變量關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以必要性為標(biāo)準(zhǔn)(22)錢小平,王岳東.《聯(lián)合國反腐敗公約》在中國的刑事立法轉(zhuǎn)化——以刑事政策價值目標(biāo)為視角[J].法學(xué)雜志,2009(10):49.。這就促使我們思考,對僅僅侵犯財產(chǎn)和職務(wù)廉潔性的貪污犯罪配置剝奪生命的刑罰，是否超出了此“必要性”。二是隨著國家之間政治和經(jīng)濟交往的頻繁，許多貪污犯罪分子紛紛外逃，《公約》強調(diào)要最大限度地實現(xiàn)腐敗犯罪在全球范圍內(nèi)的處罰效果，加強司法協(xié)助的全面性(23)葉林華.《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國反貪刑事政策的完善[J].法學(xué),2007(11):151.。而基于國際法“死刑犯不引渡”的原則，如果對于貪污罪一味適用死刑，可能導(dǎo)致部分外逃犯無法受到中國法院的審判，也就無法實現(xiàn)國際反腐的合作。因此《刑法修正案(九)》設(shè)立終身監(jiān)禁制度，以此來限制死刑的實際適用，可以說很大程度上就是受了國際反腐的影響而立足于我國的現(xiàn)實國情作出的創(chuàng)新之舉。

(五) 刑法研究的助力

貪污罪刑事立法推動了刑法學(xué)研究，刑法學(xué)研究又反過來促進了貪污罪的立法不斷走向法治化、科學(xué)化。譬如在貪污罪立法體例與客體轉(zhuǎn)變方面，因為1979年《刑法》將貪污罪歸于侵犯財產(chǎn)罪一章，所以此時貪污罪的客體一般被認(rèn)為是公共財產(chǎn)所有權(quán)。但1997年《刑法》的立法工作被提上日程以后，貪污罪實質(zhì)上是一種職務(wù)型犯罪的觀點被部分學(xué)者所支持(24)張鐵軍,林立.貪污罪主體仍是特殊主體——與徐海風(fēng)、辛萬靈兩同志商榷[J].法學(xué),1990(7):19.。如有學(xué)者認(rèn)為貪污罪必須與一定的公務(wù)活動相聯(lián)系，“其他人員”必須受到特定國有單位的委托(25)石竹,亦玲.貪污罪主體實質(zhì)并無擴大[J].法學(xué),1990(3):19.。由此，具備特殊身份是利用職務(wù)之便侵犯公共財產(chǎn)的前提，貪污罪的客體應(yīng)當(dāng)是職務(wù)行為的廉潔性，進而有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將貪污罪歸入瀆職罪或其他職務(wù)犯罪章節(jié)中。除此之外，還有部分學(xué)者提出貪污罪侵犯的客體是雙重的客體，包括財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系和職務(wù)行為廉潔性，且后者為主要客體(26)張兆松.市場經(jīng)濟條件下完善貪污罪立法規(guī)定的若干思考[J].法商研究,1996(2):15.。以此為研究基礎(chǔ)，1997年《刑法》考慮到貪污罪雙重客體的特殊性，于是將貪污罪歸入了專門設(shè)立的章節(jié)。再如在刑罰配置的完善方面，許多學(xué)者主張為貪污罪設(shè)置罰金刑，以改變只為其配置沒收財產(chǎn)刑的局面，從而使得刑罰體系更加科學(xué)(27)樊鳳林.論貪污罪立法的完善[J].法學(xué)雜志,1990(6):8.。還有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)更重視貪污罪的情節(jié)，因為情節(jié)比起數(shù)額可能更能體現(xiàn)貪污行為對國家管理職能的危害。這些意見后來均被《刑法修正案(九)》采納。

四、 繼往開來：貪污罪刑事立法的反思和展望

綜上可見，貪污犯罪的刑事立法70年來日益完善，不僅實現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊貪污腐敗犯罪的目標(biāo)，也遵循罪刑相適應(yīng)和謙抑性原則保障了罪犯的基本權(quán)利，達到了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。然而貪污罪的立法并非盡善盡美，立法者事實上也是在不斷總結(jié)經(jīng)驗并吸收理論先進研究成果的基礎(chǔ)上摸索前進，因此我們還應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)下的司法實踐和刑法學(xué)研究，對貪污罪的刑事立法進行進一步反思和展望，從而為建設(shè)良好的政治生態(tài)環(huán)境，為實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興貢獻力量。

(一) 貪污犯罪刑事立法的反思

一是貪污罪行為方式的立法界定值得深思?！缎谭ā返?82條將貪污規(guī)定為“侵吞、竊取、騙取”等方式，而隨著新司法解釋的出臺，此種規(guī)定方式的弊端逐漸顯現(xiàn)。因為2016年《司法解釋》大幅度提高了貪污罪的入罪數(shù)額，由此導(dǎo)致貪污罪與盜竊、詐騙罪之間明顯不協(xié)調(diào)。比如從客觀危害來說，由于貪污在侵犯公共財物所有權(quán)的同時，又侵犯了國家機關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位的正?；顒右约奥殑?wù)的廉潔性，所以侵犯同等數(shù)額的貪污行為實際上比盜竊行為所造成的后果更為嚴(yán)重，也更值得刑罰處罰。但是由于貪污罪入罪數(shù)額門檻的提高，造成僅達到盜竊數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貪污行為不再成立犯罪而可能只受到行政處罰，同樣數(shù)額的盜竊行為卻會被認(rèn)定為盜竊罪而受到刑法的制裁。為了解決由于上述刑法評價所帶來的處罰不均衡，有學(xué)者主張對于未達到貪污罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為可以認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪(28)張明楷.貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向[J].政法論壇,2017(1):3.，即肯定貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間具有法條競合關(guān)系。然而貪污犯罪的實質(zhì)應(yīng)當(dāng)是非占有轉(zhuǎn)移型財產(chǎn)犯罪，其手段僅僅是侵占行為(29)馬春曉.廉潔性不是貪污賄賂犯罪的法益[J].政治與法律,2018(2):57.，而盜竊罪、詐騙罪是占有轉(zhuǎn)移型犯罪，故貪污罪、盜竊罪與詐騙罪的法條之間并不具有包容關(guān)系。貪污罪的行為手段與職務(wù)侵占罪才是真正地重合，兩者都是單一侵占行為類型(30)王彥強.業(yè)務(wù)侵占：貪污罪的解釋方向[J].法學(xué)研究,2018(5):152.。此種立法界定方式也是司法實踐中部分法院錯誤地將貪污罪理解為“監(jiān)守自盜”的非法轉(zhuǎn)移占有行為的原因。概言之，“竊取”和“騙取”已成為令人迷惑的“面紗”，使人們?nèi)菀淄纳x對貪污行為的本質(zhì)發(fā)生錯誤理解。

二是貪污罪的刑罰配置不完全符合我國刑事政策和司法實踐的變化趨勢。18世紀(jì)貝卡里亞就提出死刑只有在兩種情況下才具有適用的必要性：第一，某人在被剝奪自由之后仍然危害著國家安全；第二，處死某人是預(yù)防犯罪的根本和唯一的手段(31)切薩雷·貝卡利亞.犯罪與刑罰[M].黃風(fēng),譯,北京:北京大學(xué)出版社,2008:65-66.。而侵犯公共財產(chǎn)的貪污行為并不具備以上兩種情況，犯罪分子一旦被判處剝奪自由的刑罰，就已經(jīng)不可能再危害國家的財產(chǎn)安全，而且死刑的適用也并不能杜絕腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，這一點已經(jīng)被歷史無數(shù)次地證明。從刑事政策與司法實踐的發(fā)展趨勢來看，我國對于死刑的態(tài)度是少用、慎用，立法上一直致力于廢除非暴力型經(jīng)濟犯罪的死刑。縱觀司法實踐，審判機關(guān)對于腐敗犯罪死刑的適用事實上也相當(dāng)謹(jǐn)慎。自2015年終身監(jiān)禁制度實施以來，實踐中出現(xiàn)多起以終身監(jiān)禁代替死刑實際適用的案例，如受賄數(shù)額高達2.5億元的白恩培案，受賄3億元的于鐵義案，貪污 3.42億余元、受賄8440萬余元、挪用公款1.01億余元的武長順案，等等。因此，立法上究竟有無繼續(xù)保留貪污罪的死刑似乎值得進一步斟酌。

三是貪污罪、受賄罪的刑罰同一規(guī)定也值得反思。自1952年《懲治貪污條例》以來，貪污罪、受賄罪的刑罰除了在1979年《刑法》中被短暫地分離以外，兩罪一直適用相同的法定刑。然而貪污罪是非占有轉(zhuǎn)移型犯罪，受賄罪是權(quán)錢交易型犯罪，兩類犯罪所造成危害結(jié)果各不相同，在法益侵害、不法內(nèi)涵、犯罪生成模式、責(zé)任程度等方面具有實質(zhì)差異，采取刑罰的并軌制將導(dǎo)致“同罰異害”罪刑不均衡的難題(32)陳俊秀.貪污罪和受賄罪法定刑并軌制的法治邏輯悖論——基于2017年公布的2097份刑事判決書的法律表達[J].北京社會科學(xué),2019(4):19.。

(二) 貪污罪刑事立法的展望

“罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力，取決于以特定立法理念和機理為指導(dǎo)的罪刑規(guī)范設(shè)計?！?33)魏昌東.《刑法修正案(九)》賄賂犯罪立法修正評析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2016(2):33.觀察貪污罪的立法發(fā)展軌跡可見，我國貪污罪歷來秉持合理與精確定罪、懲罰與預(yù)防、矯正并重的理念，所以在貪污罪罪刑規(guī)范的設(shè)計上體現(xiàn)出構(gòu)成要件逐漸精細(xì)化、刑罰體系愈加完整化的趨勢，進而使得其犯罪規(guī)制能力得到穩(wěn)健且科學(xué)的提升。筆者認(rèn)為未來貪污犯罪的刑事立法會延續(xù)此立法理念和規(guī)范設(shè)計趨勢。同時，其在形式上會繼續(xù)采用“刑法典+修正案”的立法模式。不過基于前述立法經(jīng)驗總結(jié)與問題反思，貪污罪的刑事立法存在進一步的立法完善空間。

首先，立法應(yīng)當(dāng)簡化貪污罪的行為方式，刪除“竊取”“騙取”等轉(zhuǎn)移財物占有的行為方式，規(guī)定“侵占”為貪污罪的單一行為方式，或者直接將貪污罪與職務(wù)侵占罪合并，并規(guī)定貪污罪為身份加重犯。事實上，世界上多數(shù)國家都并未設(shè)置貪污罪，比如德國，其將貪污行為適用于委托侵占物的規(guī)定處罰。我國也有學(xué)者主張將貪污罪與職務(wù)侵占罪合并為一罪，并規(guī)定國家工作人員從重處罰(34)張明楷.貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向[J].政法論壇,2017(1):14.。合并的立法模式一方面將解決貪污罪與盜竊罪、詐騙罪之間的行為混淆以及量刑不協(xié)調(diào)的問題，因為非轉(zhuǎn)移占有行為的違法性本身就低于轉(zhuǎn)移占有型犯罪，貪污行為的入罪數(shù)額本應(yīng)該高于盜竊罪等罪；另一方面將兩罪規(guī)定在不同章節(jié)，再為受賄罪設(shè)立新的刑罰規(guī)定，也可以為貪污罪與受賄罪適用同一法定刑的困境尋找一條出路。

其次，應(yīng)借鑒1952年《懲治貪污條例》的立法思想，并且結(jié)合德國的監(jiān)督責(zé)任理論，為貪污罪設(shè)立不真正不作為犯。1952年《懲治貪污條例》規(guī)定一切國家機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)人員，凡發(fā)覺其所屬工作人員貪污而且故意包庇或不予揭發(fā)者，應(yīng)依其情節(jié)輕重，予以刑事處分?！缎谭ā分苯右?guī)定了國家機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員的作為義務(wù)，即對下級人員侵害公共財產(chǎn)行為的監(jiān)督和報告義務(wù)。德國的監(jiān)督責(zé)任理論主張監(jiān)督者故意或過失地違背監(jiān)督義務(wù)而造成法益侵害時，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制(35)呂英杰.德日刑法上的監(jiān)督、管理責(zé)任[J].刑事法評論,2012(2):68.。為了更有效地治理腐敗，筆者認(rèn)為有必要利用刑法來提升體制自身的反腐凈化能力，規(guī)定上級國家工作人員明知直屬的下級人員貪污公共財產(chǎn)，卻故意隱瞞或者放任，造成嚴(yán)重后果的，上級人員可以構(gòu)成貪污罪的不作為犯。

再次，為了使貪污罪的刑罰體系更具完整性、科學(xué)性,以發(fā)揮其矯正作用，刑法應(yīng)當(dāng)為貪污罪設(shè)立剝奪資格刑，明確一部分犯罪情節(jié)較為嚴(yán)重的犯罪分子不得再從事公務(wù)性質(zhì)的活動，尤其是與管理公共財產(chǎn)有關(guān)的公務(wù)活動。因為資格刑的設(shè)置可以使刑法即使不利用嚴(yán)酷的刑罰，也可以達到從根本上剝奪犯罪分子再次實施腐敗犯罪能力的效果，從而有效地實現(xiàn)特殊預(yù)防的目的(36)李海瀅,麻銳.腐敗犯罪控制視野下的資格刑研究[J].法學(xué)雜志,2009(7):49.。同時應(yīng)在合適的時機廢除貪污罪的死刑，明確終身監(jiān)禁為死刑的替代制度。正如學(xué)者所說，廢止貪污受賄罪死刑是死刑立法之根本(37)趙秉志.論中國貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止[J].現(xiàn)代法學(xué),2016(1):11.,貪污罪死刑的廢除對中國的刑事立法將具有一定的里程碑意義。

回顧貪污罪的立法進程，我們不由感嘆一個罪名的完善過程是多么地復(fù)雜和艱辛！不僅要符合刑法的基本原理和原則，還要考慮刑法體系之外的各種因素，比如刑事政策、經(jīng)濟體制、犯罪態(tài)勢等等。貪污罪刑事立法的逐步成熟可謂是眾多立法工作者、司法實踐人員以及其他相關(guān)人員長期共同努力的結(jié)果。當(dāng)下中國特色社會主義已進入新時代，為了進一步應(yīng)對多樣化的貪污手段和復(fù)雜的案件情況，刑事立法應(yīng)當(dāng)更加積極地與刑事司法、刑法學(xué)研究相溝通，使刑法這把“寶劍”更加鋒利，唯其如此，刑法才能在實際適用中從容不迫，貪腐分子才能在嚴(yán)厲的制裁面前偃旗息鼓，被犯罪所侵犯的社會秩序也才能得以恢復(fù)。