論國際投資仲裁中的非金錢救濟(jì)

金鳳君

關(guān)鍵詞：非金錢救濟(jì);投資仲裁;國際投資法

中圖分類號：DF96 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收錄日期：2018年9月27日

一、非金錢救濟(jì)的概念

投資仲裁是一種為解決國家和外國投資者之間爭端的機(jī)制，因此投資條約中的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)符合兩個要素，即投資者的私人利益和國家義務(wù)的國際公法性質(zhì)。

非金錢救濟(jì)也可稱作“屢令救濟(jì)”，即要求敗訴一方履行某種指令的救濟(jì)方式。在國際投資法領(lǐng)域，投資者如若認(rèn)為在東道國的投資權(quán)益受損，可以根據(jù)投資條約選擇提起投資仲裁，主張金錢損害賠償或主張恢復(fù)原狀補(bǔ)償。國際法委員會關(guān)于“國家責(zé)任條款”第36條第1款規(guī)定“一國國際不法行為的責(zé)任國有義務(wù)補(bǔ)償該行為造成的任何損害。如果這種損害沒有以恢復(fù)原狀的方式得到賠償……”;第37條規(guī)定：“一國國際不法行為的責(zé)任國有義務(wù)抵償該行為造成的損失，如果這種損失不能以恢復(fù)原狀或補(bǔ)償?shù)姆绞降玫劫r償，抵償可以采取承認(rèn)不法行為、表示遺憾、正式道歉或另一種合適的方式……”

二、投資條約中的非金錢救濟(jì)

（一）第一代投資條約中的非金錢救濟(jì)。20世紀(jì)60年代的雙邊投資條約是以經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織保護(hù)外國財產(chǎn)公約草案為基礎(chǔ)制定的相對“骨架”式的條約，其并沒有設(shè)法規(guī)定在此條約下如何進(jìn)行仲裁。當(dāng)時，ICSID公約被認(rèn)為是解決投資爭端的唯一指引。這個時代的典型條約一般會如此規(guī)定：“在該國境內(nèi)的締約一方或擬設(shè)立的投資的締約另一方公司，應(yīng)同意該國家或公司將與投資有關(guān)的任何爭議為調(diào)解或仲裁提交到1965年3月18日在華盛頓開放供簽署的‘解決國家與其他國家國民投資爭端公約設(shè)立的爭端解決中心?！?/p>

ICSID公約中規(guī)定了詳盡仲裁規(guī)則后，早期的雙邊投資條約便不再規(guī)定如何展開這樣的仲裁。面對雙邊投資協(xié)定的沉默，我們不得不研究ICSID公約中的非金錢救濟(jì)規(guī)定。

（二）ICSID公約中的非金錢救濟(jì)。ICSID公約對第一代投資條約中缺乏規(guī)定的仲裁提供了詳細(xì)的指導(dǎo)，但在非金錢救濟(jì)問題上的規(guī)定寥寥無幾。雖然第四章第四節(jié)題為“裁決”包含了兩條關(guān)于裁決及其作出的特點(diǎn)的條款，但這兩條都沒有涉及救濟(jì)內(nèi)容。第五節(jié)“裁決的解釋、修改和撤銷”以及本章第六節(jié)中關(guān)于裁決的承認(rèn)和執(zhí)行也是如此。公約第54條相對傾斜地暗示了仲裁庭可以給予除賠償損害以外的救濟(jì)，該條款要求每個締約國承認(rèn)并執(zhí)行在其領(lǐng)土內(nèi)ICSID裁決的金錢義務(wù)。第54條對于ICSID仲裁庭作出的裁決的承認(rèn)中可能不僅包括經(jīng)濟(jì)損失。

ICSID公約中包含三個關(guān)于執(zhí)行裁決的條款：首先，第53條對爭議各方提出義務(wù)：“除非根據(jù)本公約有關(guān)規(guī)定予以停止執(zhí)行的情況外，每一方都應(yīng)遵守和履行裁決的規(guī)定。”此處的“有關(guān)規(guī)定”是指對裁決進(jìn)行解釋、修改和撤銷的內(nèi)容。因此，如果裁決規(guī)定了非金錢救濟(jì)，則爭議的締約國及受爭議的另一方投資者就有法定義務(wù)遵守。眾所周知，ICSID公約具有特別強(qiáng)烈的承認(rèn)和執(zhí)行義務(wù)，因?yàn)樗辉试S任何締約國的法院參與非ICSID范圍內(nèi)的預(yù)留承認(rèn)和執(zhí)行的情況。這個問題在第54條中得到解決，這條規(guī)定“在所有的ICSID締約國內(nèi)，每個締約國必須承認(rèn)ICSID裁決具有約束力，并在其領(lǐng)土內(nèi)履行該裁決所加的財政義務(wù)，正如該此裁決是該國法院的最后判決一樣?！睆钠浯朕o中，可以看出ICSID裁決可能包含超過金錢上的義務(wù)，即仲裁庭可以下令非金錢救濟(jì)。

盡管ICSID公約通過取消締約國法院對裁決的審查的權(quán)力而是裁決具有高度執(zhí)行性，但它仍含有限制。ICSID公約第54條第3款規(guī)定另一締約國的法院將有義務(wù)執(zhí)行裁決，但在特定情況下可能會發(fā)現(xiàn)有些資產(chǎn)可以主張執(zhí)行豁免。我們知道ICSID公約的主要目的是建立一個中立論壇來解決最直接的利益各方即投資者與東道國之間的投資爭端。因此，如果締約各方同意讓渡一部分外交保護(hù)的權(quán)利，使其受到ICSID公約的約束，這會大大增強(qiáng)ICSID公約的執(zhí)行力。ICSID第27條即規(guī)定了“除非另一締約國未能遵守和履行對投資爭端所作的裁決，締約國對于其國民和另一締約國根據(jù)本公約已同意交付或已交付仲裁的爭端，不得給予外交保護(hù)或提出國際要求?！?/p>

第53、54和27條三個條款創(chuàng)建了使ICSID裁決生效的框架，具體做法如下：第一，使裁決對雙方當(dāng)事人具有約束力;第二，在所有締約國境內(nèi)強(qiáng)制履行裁決的金錢義務(wù);第三，最終允許投資者或索賠人的國籍國在被告國未能遵守和履行裁決提供外交保護(hù)或提出國際要求。

（三）ICSID公約關(guān)于非金錢救濟(jì)的談判歷史。ICSID公約的談判歷史清楚地表明，非金錢救濟(jì)被認(rèn)為對參與制定ICSID公約的人員沒有任何爭議，要求一國采取或停止采取某種行動被認(rèn)為屬于ICSID仲裁庭擁有的救濟(jì)權(quán)利范圍。困難在于最后在承認(rèn)和執(zhí)行階段，有人認(rèn)為各國可能不愿意遵守ICSID仲裁庭作出的非金錢救濟(jì)，并不會試圖由締約國的其他法院執(zhí)行，相反的，締約國可能會認(rèn)為在其領(lǐng)土內(nèi)執(zhí)行非金錢救濟(jì)的裁決將超出其法院應(yīng)該或可以被要求提出的適當(dāng)命令的范圍。

1964年底，世界銀行總法律顧問兼ICSID公約首席設(shè)計師Aron Broches在報告法律專家對ICSID公約草案的三周審查結(jié)果時，Aron Broches與某些執(zhí)行董事進(jìn)行了一系列交流，說明了非金錢救濟(jì)的可用性及對其可執(zhí)行性的保留。非金錢救濟(jì)在公約擬定最后階段的不同時間點(diǎn)進(jìn)行了討論。這個問題首先出現(xiàn)在1965年2月23日舉辦的執(zhí)行董事全體委員會會議上，當(dāng)時各位委員考慮了將變成第54條的措辭。必須注意，1965年12月11日法律委員會提出的ICSID公約修訂草案并沒有區(qū)分裁決的金錢和非金錢執(zhí)行義務(wù)，相反，修訂草案規(guī)定，整個裁決在所有締約國的法院都可以執(zhí)行：“每一締約國應(yīng)該承認(rèn)根據(jù)本公約作出的裁決具有約束力，并在其領(lǐng)土內(nèi)執(zhí)行，猶如它是該國法院的最后裁決一樣。聯(lián)邦制的締約國可以通過其聯(lián)邦法院或通過其他聯(lián)邦法院執(zhí)行此類裁決，并可規(guī)定這些法院應(yīng)將裁決視為是組成國法院的最后判決?！?/p>

當(dāng)?shù)?4條出現(xiàn)在執(zhí)行董事面前時，一位政府代表（德意志聯(lián)邦共和國的奧托·唐納）表示，他的當(dāng)局在執(zhí)行第54條時遇到了憲法問題。Broches提出的解決方案是在第54條的開頭措辭中加入“強(qiáng)制執(zhí)行由裁決強(qiáng)加的金錢義務(wù)”而不是“強(qiáng)制執(zhí)行”（即整個裁決）。這一提案并非普遍深受好評，各執(zhí)行董事的意見表明他們對ICSID法庭有權(quán)下令非金錢救濟(jì)的看法有多么重視。

根據(jù)會議記錄：

21.Hirschtritt先生詢問Broches先生的建議修訂是否意味著不需要任何裁決就要求當(dāng)事人履行或不執(zhí)行某項特定的行為。

22.Broches先生回答說，裁決可以很好地命令某些行為的履行或不履行，但是如果當(dāng)事方不遵守該命令，所有可以執(zhí)行的都將是支付賠償金的義務(wù)。在中心支付損害賠償金之前發(fā)生的那種爭端是各方最終在沒有自愿遵守的情況下期待的。

此次交流顯示了法庭可以下令執(zhí)行或不執(zhí)行某些行為的共同理解。然而，Broches認(rèn)為，在執(zhí)行時，由于法庭沒有權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行這樣的命令，最終所有可以預(yù)期的是支付賠償金。這導(dǎo)致Lieftinck跟進(jìn)Hirschtritt的問題：

23.Lieftinck先生詢問，建議的改變是否意味著恢復(fù)原狀或允許從一個地方轉(zhuǎn)移到另一個地方的行業(yè)不能得到執(zhí)行。

24.Broches先生回答說，Lieftinck先生想到的情況是東道國有義務(wù)在其領(lǐng)土內(nèi)采取某些行動。在這些情況下，東道國承擔(dān)了執(zhí)行裁決的直接國際義務(wù)，各國政府遵守國際裁決的記錄相當(dāng)好。但是，如果東道國不遵守裁決，則有義務(wù)對其不遵守規(guī)定造成的損害作出善后處理。

在1965年3月11日舉行的一次會議上，執(zhí)行主任重新審議了第54條的建議重新措辭及其對非金錢補(bǔ)救措施的潛在影響。雖然有些主任批準(zhǔn)縮小第54條的措辭，但另一些則沒有，而且后者的強(qiáng)烈依從以確保所有義務(wù)（金錢和非金錢一樣）都可以根據(jù)第54條強(qiáng)制執(zhí)行，這一點(diǎn)再次得到證明：

12.古鐵雷斯卡諾先生說，他認(rèn)為，Broches先生提出的將裁決的執(zhí)行限于所規(guī)定的金錢義務(wù)的建議非常有建設(shè)性，他希望看到第54條中提到的這一措辭。

13.Rajan先生支持古鐵雷斯卡諾先生的提議。

14.Malaplate先生詢問，在第54條中提到金錢義務(wù)的影響是什么。

15.Broches先生回答說，盡管裁決對雙方當(dāng)事人之間的所有規(guī)定仍然是司法裁決，但通過強(qiáng)有力的法律來執(zhí)行裁決將僅限于支付裁決中所載的一筆款項的義務(wù)。實(shí)際上，他認(rèn)為這兩篇文章之間的差異很小。

16.馬查多先生支持古鐵雷斯卡諾先生提議，因?yàn)檫@將使一個不能以其他方式遵守裁決的國家履行“公約”規(guī)定的義務(wù)。

17.Khosropur先生詢問擬議的措辭是否不會削弱“公約”，因?yàn)槔缫豁棽脹Q可能要求東道國至少在有限的時間內(nèi)為投資者簽發(fā)簽證或居留證。

18.Broches先生回答說，他認(rèn)為所建議的措辭不會削弱“公約”，因?yàn)樗麩o法想像第三國針對東道國的具體執(zhí)行裁決的條款（除金錢條款外）。

19.Hirschtritt先生問，提議的語言是否會削弱執(zhí)行裁決程序的締約國的義務(wù)。

20.Broches先生答復(fù)說，第53條明確規(guī)定了締約國在中心之前進(jìn)行仲裁程序的義務(wù)（原文如此），并且不會受到擬議語言的影響。

21.Ozaki先生說，他和日本政府認(rèn)為最好不要改變第54條的措辭。

總結(jié)ICSID公約下的情況：第一，ICSID仲裁庭有權(quán)裁決金錢和非金錢救濟(jì);第二，作出該命令的締約國有履行該義務(wù)的國際法律義務(wù);第三，實(shí)際上，裁庭無權(quán)強(qiáng)制這種遵守（特別是在本條后面討論后，裁決發(fā)布后）;第四，雖然裁決的金錢義務(wù)可在任何ICSID締約國領(lǐng)土內(nèi)執(zhí)行，但I(xiàn)CSID公約并沒有規(guī)定任何此類國家強(qiáng)制執(zhí)行裁決的非金錢義務(wù);第五，如果一個國家不遵守和遵守根據(jù)第27條對其作出的裁決，申請人的國籍國可以對被告國提出索賠。

因此，談判歷史清楚地表明，執(zhí)行董事之間達(dá)成了一致意見，即未來的ICSID仲裁庭可以在爭端的締約國內(nèi)下令采取非金錢措施，并且遵守這些措施將符合第53條規(guī)定的“每一方應(yīng)遵守和履行裁決的規(guī)定”。執(zhí)行董事在承認(rèn)和執(zhí)行問題上有所不同，最終他們確定限制第54條的范圍。

三、非金錢救濟(jì)的功能

（一）經(jīng)濟(jì)功能。非金錢救濟(jì)為緩解大筆金錢賠償?shù)暮蠊峁┝艘环N可能的解決方法，同時仍然要求國家對其國際不法行為負(fù)責(zé)。根據(jù)2017年11月聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會（UNCTAD）發(fā)布的最新數(shù)據(jù)顯示，平均而言，一名成功的索賠人獲得的賠償金額約占其索賠數(shù)額的40%。在有利于投資者的案件中，平均索賠額為13.5億美元。2012年瑞典能源企業(yè)大瀑布公司訴德國索賠金額達(dá)46.76億歐元外加4%的利息，為此德政府已支付訴訟費(fèi)高達(dá)320萬歐元，此案令德意志政府非常惱怒。一位投資者與國家仲裁的評論家估計CME訴捷克共和國裁決所產(chǎn)生的財物影響，如果作為國內(nèi)生產(chǎn)總值的百分比，如果這個裁決是針對美國作出的，將達(dá)到1，310億美元。從案例中可以看出，巨額的金錢賠償不僅引起國家的不滿，而且也不利于仲裁裁決的實(shí)際履行效果，在適當(dāng)?shù)那闆r下使用非金錢救濟(jì)，可以解決投資者的不滿，同時減少被訴國家可能無法支付的裁決。

（二）實(shí)際救濟(jì)效果。在某些情況下，非金錢救濟(jì)實(shí)際上是唯一可能的救濟(jì)手段，因?yàn)榱炕瘡U除有關(guān)權(quán)利造成的金錢損失可能及其困難甚至是不可能的。這種情況最有代表性的案例就是ATA建筑訴約旦，投資者尋求仲裁救濟(jì)的權(quán)利已經(jīng)被約旦通過其所轄法庭追溯解除，仲裁庭認(rèn)為約旦法庭對ATA與APC的合同中的仲裁協(xié)議的廢止明顯地違反了國際法及《土耳其-約旦雙邊投資條約》。仲裁庭首先命令約旦法庭“立即無條件終止”對ATA權(quán)利的長期干預(yù)，命令的內(nèi)容包括：（1）立即無條件終止APC發(fā)起的約旦法庭程序，且不得在約旦或任何其他地方再就爭端事宜實(shí)施司法程序;（2）如有意愿，ATA有權(quán)根據(jù)1998年與APC簽訂的合同中的仲裁條款再次針對APC提起索賠。ICSID的裁決還賦予ATA權(quán)利重新啟動其針對APC的合同仲裁索賠，以及就原有的堤壩爭端尋求對其有利的裁決。仲裁庭認(rèn)為“恢復(fù)仲裁權(quán)”是可以實(shí)施的唯一補(bǔ)救辦法，仲裁庭相信非金錢救濟(jì)的裁決和以貨幣形式救濟(jì)的裁決具有同等約束力。

四、實(shí)踐中非金錢救濟(jì)運(yùn)用的四大困境

（一）進(jìn)行非金錢救濟(jì)的不可能性。國際法委員會《國家責(zé)任條款》第35條和各項裁決明確規(guī)定：“如果實(shí)質(zhì)上不可能辦到，責(zé)任國將無需以恢復(fù)原狀的方式提供損害賠償”。在AL-Bahloul訴塔吉克斯坦案中，申請人請求塔吉克斯坦發(fā)出按照一系列合同要求的碳?xì)浠衔锟碧綄Ｓ迷S可證，雖然仲裁庭指出，根據(jù)國際法和ECT要求是允許的，但是由于其實(shí)施“實(shí)質(zhì)上不可能”，所以不能批準(zhǔn)。仲裁庭有關(guān)考慮似乎是，塔吉克斯坦的非法措施已經(jīng)實(shí)施經(jīng)過9年了，許可正早已授予其他方，而且申請人在塔吉克斯坦沒有進(jìn)行任何活動，在該國沒有任何工作關(guān)系，也沒有在其他地方從事油氣勘探工作。

同樣，在Waguih訴埃及案中，申請人要求將其在被征用的海濱土地上的投資歸還（或相當(dāng)于貨幣當(dāng)量）以及損害賠償（兩者的結(jié)合都被認(rèn)為對恢復(fù)原狀是有必要的）。然而，仲裁庭認(rèn)為，申請人的投資歸還請求是不可能的，因?yàn)樵撠敭a(chǎn)已在6年前轉(zhuǎn)達(dá)給第三方。他認(rèn)為，在這種情況下，唯一實(shí)際可用的救濟(jì)是賠償。可以很容易預(yù)見到，如果投資關(guān)系出現(xiàn)緊張，從提交仲裁到作出裁決的時間可能會經(jīng)常出現(xiàn)足夠大的變化，以致恢復(fù)原狀被認(rèn)為“實(shí)質(zhì)上不可能”，除非仲裁庭采取臨時措施。

（二）尊重國家主權(quán)。仲裁庭長期以來認(rèn)為，命令一國采取積極措施，例如下令恢復(fù)原狀或強(qiáng)制令是對國家主權(quán)的更大侵犯，相比要求賠償金錢損失。在LG&E訴阿根廷案中，申請人主張阿根廷制定應(yīng)對阿根廷經(jīng)濟(jì)危機(jī)的緊急措施，侵犯了美國和阿根廷雙邊投資條約，這對其投資產(chǎn)生了不利影響。仲裁庭在關(guān)于賠償責(zé)任的決定中支持申請人，認(rèn)為除非在特定時期阿根廷的行為根據(jù)“國家的必要性”是合理的。關(guān)于恢復(fù)先前關(guān)稅制度的可能性，仲裁庭指出，在“國家必要性”停止后，阿根廷的義務(wù)再次生效，因此它應(yīng)該重新建立向LG&E;提供的關(guān)稅計劃，或至少補(bǔ)償索賠人的損失。仲裁在其最終裁決中再次處理了申請人的歸還請求，并得出結(jié)論：“由于阿根廷選擇不恢復(fù)關(guān)稅義務(wù)，法庭認(rèn)為沒有必要重復(fù)其命令，并因此訂購和量化賠償金?！逼淅碛扇缦拢?/p>

“法庭不能超越其‘責(zé)任判決的法令。在本案中所要求的歸還將意味著通過廢止或頒布立法和行政措施來改變目前的法律狀況，從而違背立法的效力。在不能過分干預(yù)主權(quán)的情況下，仲裁庭不能強(qiáng)迫阿根廷這樣做。因此在仲裁庭得出了同樣的結(jié)論：需要訂購和量化賠償。”

判例法中傾向于維護(hù)國家主權(quán)。然后，尊重國家主權(quán)在概念上是不容置疑的，反思性的“預(yù)期尊重”應(yīng)該受到質(zhì)疑。如果作出金錢賠償裁決的依據(jù)是國家根據(jù)ICSID公約，條約規(guī)定和國際法來解決爭端的法庭管轄權(quán)，根據(jù)這些法律，非金錢補(bǔ)救措施也是適當(dāng)?shù)?，很難從主權(quán)角度看出為什么非金錢補(bǔ)救措施應(yīng)該更成問題。裁決損害賠償金同樣迫使一個國家做一些它不想做的事情，并剝奪將用于其他目的的資金。在某些情況下，國家主權(quán)可能是不適用非金錢救濟(jì)的相關(guān)考慮因素，但是，不采用非金錢救濟(jì)的理由不應(yīng)該單獨(dú)依據(jù)國家主權(quán)，而是基于國際法委員會對特定案件的國家責(zé)任條款。例如，逆轉(zhuǎn)與國家政府政策密切相關(guān)的立法措施可能會削弱國家的主權(quán)。慣例性地概述非金錢救濟(jì)的適當(dāng)和不適當(dāng)情況并不具有建設(shè)性，因?yàn)橄裢顿Y者與國家間仲裁中的許多經(jīng)常性問題一樣，這個問題需要在個案基礎(chǔ)上加以解決。

（三）非金錢救濟(jì)裁決的無法執(zhí)行性。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非金錢救濟(jì)不應(yīng)該由仲裁庭發(fā)布，因?yàn)樗鼈儾幌窠疱X救濟(jì)那樣容易執(zhí)行。如果這種觀點(diǎn)是令人信服的，實(shí)踐中就不會出現(xiàn)非金錢救濟(jì)的裁決。如果仲裁庭裁定以金錢賠償取代恢復(fù)原狀，它表明仲裁庭認(rèn)識到非金錢救濟(jì)可能面臨無法執(zhí)行的風(fēng)險?！癆rif訴摩爾多瓦案”就是一個例子，仲裁庭擔(dān)心因無法監(jiān)督任何恢復(fù)性救濟(jì)而使恢復(fù)原狀的可能性變得更加復(fù)雜。

有些仲裁庭并不關(guān)心裁決的可執(zhí)行性，而是指出這不應(yīng)該是一個考慮因素。例如，Micula仲裁庭在其關(guān)于管轄權(quán)和可受理性的裁決中指出：“同樣，與被申請人的觀點(diǎn)相反，根據(jù)ICSID公約第54條，這種救濟(jì)可能無法執(zhí)行的事實(shí)不應(yīng)妨礙仲裁作出裁決。救濟(jì)措施和執(zhí)行是兩個截然不同的概念。”

（四）雙方當(dāng)事人對非金錢救濟(jì)的“同意”。仲裁庭總是希望獲得雙方當(dāng)事人同意授予非金錢救濟(jì)?！癆rif訴摩爾多瓦案”說明了這一點(diǎn)。盡管有人表示恢復(fù)原狀是可取的救濟(jì)，但恢復(fù)原狀和金錢賠償作為兩種可用的救濟(jì)辦法，使國家有能力制定恢復(fù)原狀的形式，并使申請人有權(quán)拒絕該提議。

雙方同意的另一個例證是“Funnekotter訴津巴布韋”案，在該案中，被申請人認(rèn)為它可以恢復(fù)申請人被沒收的農(nóng)場，但指出，如果申請人不接受，這個資產(chǎn)將會歸國家所有。與此相反，申請人認(rèn)為歸還是“既不可行也不可能”，因?yàn)榱硗鈨蓚€由外國投資者經(jīng)營的農(nóng)場被侵犯，他們的所有人被迫離開。他們認(rèn)為，與實(shí)物歸還會產(chǎn)生什么相對應(yīng)的補(bǔ)償是應(yīng)該的，并承諾將返回津巴布韋農(nóng)場的所有股份，契約和其他所有權(quán)指數(shù)。申請人的歸還請求后來被撤回，仲裁庭指出，“雙方最終排除了被征用農(nóng)場的歸還”，然后確定了津巴布韋應(yīng)付的賠償金。

五、WTO經(jīng)驗(yàn)

世貿(mào)組織的救濟(jì)具有可借鑒性，因?yàn)閷＜医M不會將金錢賠償作為對過去不法行為的救濟(jì)，而是建議被訴國履行其義務(wù)。這些經(jīng)驗(yàn)對如何使用非金錢救濟(jì)提供了一些啟示。

必須承認(rèn)根據(jù)ICSID公約，試圖從世貿(mào)組織的經(jīng)驗(yàn)中吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以實(shí)施非金錢救濟(jì)是有限的。例如，世貿(mào)組織遵守率高的原因可能是由于世貿(mào)組織制度的某些體制特征沒有出現(xiàn)在國際投資爭端解決中心的。與ICSID仲裁不同，世貿(mào)組織成員國在作為申請人的同時很可能會作為答辯者出現(xiàn)，這種“重復(fù)使用者”的現(xiàn)象可能會更多地激勵國家履行義務(wù)。

盡管存在這些限制，但還是可以從WTO經(jīng)驗(yàn)中吸取重要的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。首先，我們有理由相信各國將遵守仲裁庭作出的非金錢救濟(jì)。世貿(mào)組織報告中有17%進(jìn)入監(jiān)督程序，這一事實(shí)不應(yīng)掩蓋絕大多數(shù)敗訴的世貿(mào)組織成員國確實(shí)履行其世貿(mào)組織義務(wù);其次，世貿(mào)組織的做法強(qiáng)調(diào)確保遵守知情監(jiān)督的根本重要性。世貿(mào)組織秘書處力求確保遵約程序不必再從頭開始（也就是說，必須向?qū)ｉT小組成員介紹以前的小組程序的歷史和優(yōu)點(diǎn)）。這是通過為來自原始的小組成員配備合規(guī)小組來實(shí)現(xiàn)的。這樣世貿(mào)組織秘書處力求確保被告國聲稱遵守原小組的報告與其調(diào)查結(jié)果一致;最后，世貿(mào)組織的經(jīng)驗(yàn)表明，在投資條約的背景下，避免裁決作出后不遵守非金錢救濟(jì)問題的最好辦法是仲裁庭以“決定”而不是“裁決”的形式來處理這種救濟(jì)（正如Goetz訴布隆迪案案一樣）。也就是說，應(yīng)在制定最終裁決之前制定和批準(zhǔn)救濟(jì)措施。問題在于，在ICSID制度中，作出裁決是仲裁庭的最后一項行為，在此之后，除了解釋之類的授予后程序行為之外，仲裁庭的作用即告結(jié)束。如果在實(shí)施任何非金錢救濟(jì)之前仲裁庭依然存在，在這種方式下，仲裁庭將作出決定，規(guī)定必須采取的非金錢救濟(jì)措施，監(jiān)督其執(zhí)行情況，然后記錄其成功實(shí)施情況或者在其不遵守的情況下在最終裁決中制定其他金錢救濟(jì)。采取這種做法的仲裁庭將更有可能有效監(jiān)督裁決的執(zhí)行情況，目前國際條約和仲裁庭表明開始考慮這種綜合補(bǔ)救辦法。

主要參考文獻(xiàn)：

[1]Berk Demirkol，Remedies in Investment Treaty Arbitration，Journal of International Dispute settlement，2015（6）.

[2]英國和印度尼西亞簽署的《促進(jìn)和保護(hù)雙邊投資條約》第7條第1款.1976.4.27.

[3]ICSID Convention（n7）art 54;art 53（1）;chapter 4 IV;art 54;54（3）;art 27（1）.

[4]History of the ICSID Convention（n23）vol 2，pt 2，989;ibid 911（emphasis added）;ibid 991;ibid（underlining in original）;ibid（underlining in original）;

[5]ICSID（n23）vol 2，pt 2，1019（underlining in original）.

[6]see UNCTAD Report：SPECIAL UPDATE ON INVESTOR STATE DISPUTE SETTLEMENT：FACTS AND FIGURES（issued on 1 Dec.2017），at http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d7_en.pdf.

[7]Gus Van Harten，Investment Treaty Arbitration and Public Law （OUP 2008）7.

[8]TA Construction，Industrial and Trading Company v Hashemite Kingdom of Jordan，ICSID Case No ARB/08/02，Award （18 May 2010）.

[9]ibid para 133.Treaty between the Hashemite Kingdom of Jordan and the Republic of Turkey Concerning Reciprocal Encouragement and Protection of Investments （signed 2 August 1993，entered into force 23 January 2006）;ibid para 130.

[10]Al-Bahloul v Tajikistan（n9）;ibid para 54.

[11]LG&E Energy Corp，LG&E Capital Corp and LG&E International Inc v Argentine Republic，Decision on Liability（n9）para 265.