法治文明視野下立法對文化的“規(guī)訓(xùn)”

韓忠偉，段海龍

(1.甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院,蘭州 730070;2.甘肅警察職業(yè)學(xué)院,法律系 蘭州 730020)

一、立法(法律)規(guī)制文化問題的提出

文化滋養(yǎng)和孕育了法律，法律為文化所涵蓋并作為其表征或構(gòu)成。在文化與法律之間，淵源關(guān)系、構(gòu)成關(guān)系、護佑關(guān)系、支持關(guān)系、評價關(guān)系，或者說決定與被決定的關(guān)系、包含與被包含的關(guān)系、內(nèi)核與表象的關(guān)系、制約與從屬的關(guān)系，是對其相互關(guān)系的概括。就此根植于特定的文化類型，理解和闡發(fā)法律或法治的不同類型或際遇，是一個基本的思維進路。歷史法學(xué)派的代表人物、德國法(文化)學(xué)家薩維尼就絕不認為在忽略一國國民的特征及其文化(民族精神)的情況下，可以從理性的一般規(guī)則發(fā)掘出對一切適用的抽象規(guī)則?？死５录獱柶澑訌娬{(diào)法律的文化屬性的在地性或本土性。他指出：“我始終認為，法律就是地方性知識；地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起?！盵1]然而這些多是著眼于由文化而指向法律。那么，由法律指向文化社會領(lǐng)域、文化形態(tài)和文化生產(chǎn)呢？文化能否被納入法治？文化是不是可以被治理？在文化與法治之間何為自變量、何為因變量？要審慎地對待法律，對待文化，更要審慎地對待法律與文化。

二、立法規(guī)訓(xùn)文化的理論依據(jù)

(一)法治文明秩序理論的啟迪

按照於興中教授的理論構(gòu)建和類型比較[2]，法治文明秩序，是以“法治”為核心、以司法為權(quán)威中心的制度結(jié)構(gòu)和安排。概念系統(tǒng)、制度系統(tǒng)、權(quán)威系統(tǒng)(表征、機構(gòu)、文本)即法院和作為權(quán)威的解釋者的法官，以及法律意識的主導(dǎo)和支配地位。包含了這四個方面要素，方可謂法治文明秩序。法治文明秩序以其屬人性、結(jié)構(gòu)性和實踐性，將法律、道德和宗教三種文明秩序加以區(qū)別，凸顯法治文明秩序所特別強調(diào)和放大的人的智性、知性或理性，將法治的實施和實現(xiàn)所需要的法制與社會諸方面的關(guān)鍵要件予以提取，在比較分析法治文明秩序的積極意義及其在不同的文明國度被予以接納、兼容或進而作為主導(dǎo)的社會治理與運行模式的可能性與現(xiàn)實性的同時，不去回避法治文明秩序在其發(fā)展和形成過程中所具有的階段性和變異性，不能無視哪怕成熟的法治所具有局部性和局限性。

與福山的思想比較，這一理論中，有著在人性上的多棱基礎(chǔ)。而不是在人的認知和界定上偏守單一的基點。那就是一種還原主義的、本質(zhì)主義的立場。法治的內(nèi)在矛盾就在于人性的單一化和規(guī)則的機械化。由此使得法治日漸呈現(xiàn)出其局限性。馬蒂亞森之所以更加強調(diào)實質(zhì)的社會公正，就在于其人性的立足點與福山有很大不同，強調(diào)人性的活潑全面。而法治，則是在很大程度上會導(dǎo)致人的智性過度放大。馬爾庫塞《單向度的人》則指出在一個功利的世俗社會，人將在勞動力的出賣與物質(zhì)產(chǎn)品的消費和占有之中，形成被壓抑的精神狀態(tài)，以至于對現(xiàn)實默認，因此否定、批判、超越的人的為人的品格被忽視和消解或侵蝕。這樣，在法治文明秩序，單向度的人已經(jīng)產(chǎn)出“理性經(jīng)濟法律人”。這樣就導(dǎo)致對人的抑制。然而，人是世界的根本和社會的實體。人類社會本質(zhì)上是實踐的。實踐中人的本性得以存在、展現(xiàn)和發(fā)展，其中物質(zhì)的決定性和意志的能動性之間是復(fù)合型的，不是單面、片面的?？追蜃訃L曰：志于道、據(jù)于德，依于仁，游于藝[3]。這其中包含著一定的人性多側(cè)面的思想。

法治文明秩序?qū)Ψㄖ渭又谖幕酥劣谖拿鞯男в眉右詫嵶C考察和義理辨析提出了追問和啟迪。換言之，法律可否調(diào)整文化？如何規(guī)制文化，這種規(guī)制是否會是一種宰治？這一過程中是否會產(chǎn)生對于文化之戕害？文化何以在一個法制之下傳承流變和創(chuàng)新發(fā)展？在文化與法制之間是否存在著緊張關(guān)系？然而這種緊張是否導(dǎo)致文化不可以“法治化”？由此，本文是一個反思和自省意義上的思慮過程的記載。

(二)?？聶?quán)力規(guī)訓(xùn)理論的借鑒

?？碌囊?guī)訓(xùn)(性)權(quán)力的概念是用以“描述現(xiàn)代社會是如何通過監(jiān)視、檢查、管理等規(guī)范化手段實施對人的支配和控制的?！备？轮匾暦伞⒘⒎▽θ说囊?guī)制乃至于規(guī)訓(xùn)，指出：法律對人的行為乃至于對人的“生活”的規(guī)制[4]。規(guī)范、規(guī)制、規(guī)整、規(guī)訓(xùn)，是近義的。而規(guī)訓(xùn)的內(nèi)涵更為豐富，外延更具有包容度[5]。在解析上，我們則認為規(guī)訓(xùn)可以稱之為：規(guī)制(本身即以一定的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的調(diào)整、干預(yù)而介入，并要求達到某種一致或規(guī)范化的狀態(tài))與訓(xùn)導(dǎo)的合成、簡稱。這樣不僅有其“規(guī)范化訓(xùn)練”的含義，而且又能夠傳遞出?？赂鼮閺娬{(diào)權(quán)力、規(guī)訓(xùn)(身體的)權(quán)力的微觀、直接和滲透以及監(jiān)控的剛?cè)嵯酀挠嘘P(guān)義項。

福柯認為，“主權(quán)和規(guī)訓(xùn)，主權(quán)的法制和規(guī)訓(xùn)化的機制，是我們社會中政權(quán)的基本運作機制兩項絕對的構(gòu)成因素?！币?guī)訓(xùn)實質(zhì)上是對個人或者個人身體的權(quán)力控制，?？聦⑵浞Q為“生命權(quán)力”，也叫“規(guī)訓(xùn)的權(quán)力”?！熬褪钦紦?jù)個人的時間、生命以及身體的權(quán)力”，目的就是生產(chǎn)、訓(xùn)練和培養(yǎng)“馴服的身體”，將他們改造成“歸順、可以被使用的身體、可以被改造和完善的身體。?？抡J為，規(guī)訓(xùn)相對于法制更甚，法制和規(guī)訓(xùn)是兩個事物，后者更加具有滲透力、深刻度和廣泛性。但是不意味著二者在?？碌乃枷胫惺怯坞x的。退言之，即便在其認識上是并列的，我們也認為二者是可融合的。規(guī)訓(xùn)，強調(diào)過程中，特別是微觀的介入上權(quán)力的直接、精巧、靈活的，甚至個體私有化的、規(guī)范化的監(jiān)視與管理。由此，我們認為，?？滤沂镜囊?guī)訓(xùn)不因為其在現(xiàn)代社會的民主性質(zhì)而削弱其在統(tǒng)治、治理以及法制上的支配性和將人非人化的可能。因此，我們贊賞?？掠^點的革命性和批判性所在。

而立法，在普遍的意義上，如許章潤教授指出：“法律可能是宗教接軌、可能是倫理綱常，可能是對于一種習(xí)俗、禮儀和傳統(tǒng)的混融，蔚為人類的規(guī)范?！比巳私钥蓤蛩?，人人皆能立法。關(guān)鍵在于原創(chuàng)性和正當(dāng)性、進而是否能夠具有示范性和可行性。“教化之力、德化之責(zé)、秩序之功”，建立基本型制。這是對立法的一般意義的概括?！皬纳隙?，宗教、道德、法律、禮儀、習(xí)俗和技術(shù)，構(gòu)成了我們?nèi)耸酪?guī)范的六個層次?！盵6]而本文則在嚴格的國家創(chuàng)制的意義上使用立法，或者說類似于哈耶克的法律與立法的區(qū)分中的“立法”。

三、立法對文化規(guī)訓(xùn)的運作機理

立法將一定的行為方式作為范型，輔之以激勵或抑制的法律后果，在對社會主體行為、社會交往關(guān)系予以調(diào)整的同時，在宏觀與微觀上同步將社會文化形態(tài)作為其自覺的指向和對象，實施文化的“規(guī)訓(xùn)”。

(一)立法承載、傳輸社會共同價值觀念與文化理想

主體上，立法本身承載和傳輸社會共同價值觀念、特別是處于優(yōu)勢地位的一定社會群體所秉持的價值主張和文化理想，由此形成在不同社會成員之間的一體化構(gòu)設(shè)與強制性彌合的訓(xùn)導(dǎo)，即在文化認同和輿情導(dǎo)向上的一種正式話語體系的供給。文化整合是社會組織運用價值觀念和制度規(guī)范，將他們內(nèi)部各個構(gòu)成因素組合成統(tǒng)一整體的社會活動，是社會整合的重要組成部分，維護社會系統(tǒng)的完整性，防止社會組織體內(nèi)部的各個部分因缺乏親和力而導(dǎo)致發(fā)展失控、混亂和無序，保持社會組織體系的秩序化和規(guī)范化。價值觀念、組織體系和制度規(guī)范是社會整合三種基本方法和途徑。價值觀念以共同的信仰將組織體成員凝聚起來形成統(tǒng)一的整體，是緊密聯(lián)系社會成員的精神紐帶。構(gòu)建社會共同的價值體系，是實現(xiàn)社會整合目標(biāo)的基礎(chǔ)性工作。組織體系將組織體的各構(gòu)成部分從時間和空間上組合起來，整合各構(gòu)成部分的功能形成完整的結(jié)構(gòu)治理功能。完整統(tǒng)一、高效的組織化網(wǎng)絡(luò)，是社會整合的有力工具。制度規(guī)范用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)將組織體加以建構(gòu)，具有“黏合性”[7]。

(二)立法以其制度規(guī)范文化建構(gòu)和文化整合

基礎(chǔ)上，立法以其在制度規(guī)范文本背后的文化精神內(nèi)涵的權(quán)力化，力圖實現(xiàn)文化建構(gòu)和文化整合，將歷史文化的現(xiàn)實存續(xù)與未來發(fā)展進行貫穿和貫通，在其中進行甄別、祛除和強化，從而梳理、塑造符合其取向與旨趣的文化資源和文化活態(tài)。當(dāng)然，不乏其中刻意的文化失憶或文化扭曲(如對原住民的文化放大)。以法律所確立的在“生存態(tài)度、文化傾向、價值觀念、時空情緒、行為準(zhǔn)則、思維方法”等方面中的“共同立場”對于群體成員造就了成文以及不成文的法度、規(guī)定、限制。一方面有利于社會交往行為的常態(tài)化與實效化；另一方面卻又在其所限定的行為自由度與意念合理性之中構(gòu)成對于個體文化創(chuàng)意及其展現(xiàn)的阻礙。所以，始終存在著規(guī)訓(xùn)與反規(guī)訓(xùn)的“斗爭”。甚至這種斗爭在立法博弈過程中就存在。在優(yōu)勢集團看來，一則，立法是其自身的文化理想作為法律的理想并以理想的法律——按照劉作翔教授的表述——以全民國家意志的方式予以確認。而實際上，不同的立法者將其一定的文化轉(zhuǎn)而輸入到社會中來，這種回饋，不是一種簡單確認，而一定是一種變革，這種變革在制度層面、行為層面，在思想層面和文化層面均存在其遷移和改建。法律創(chuàng)設(shè)的行為規(guī)范，具有文化推廣的意義，即文明化。這種文明化，是在時間維度上的延續(xù)；是在空間維度上的拓展；在主體維度上的不同社會主體之間的對主流價值觀的認同，對既有社會制度和社會運動的認同。

(三)立法以文化移植等方式限定社會主體的文化消費與文化感受

范圍上，立法促使社會空間在其制度約束的前提下轉(zhuǎn)換為法律空間文化價值的制度環(huán)境的構(gòu)建。以文化傳播、文化移植、文化缺省[8]等方式規(guī)定或限定社會主體的文化消費與文化感受。同時，在不同文化類型的異質(zhì)成分相互間的沖擊與沖突上加以防范或化解。如電影配額制度，加拿大和法國等在世界文化多樣性公約前談判階段以所主張的“文化例外”原則來作為自身文化主權(quán)的排他性的依據(jù)。文化同源性下的缺省，是對立法者與法律作為公共產(chǎn)品的消費者之間的共同文化背景的一種儉省，是隱含性的文化因素在制度文本和行為規(guī)范上的立法處理情形。文化異質(zhì)性下的缺省的故意，就容易產(chǎn)生一定的制度認同背后的文化差異與沖突，如憲政一詞，是否攜帶著其文化密碼或文化的不可剪除的成分？具體而言，是制度移植和文化交流之間的非同步性的結(jié)果或表現(xiàn)。

(四)立法管束并牽引利害關(guān)系主體的思想文化意識

方式上，立法調(diào)整的文化“規(guī)訓(xùn)”是通過對社會主體觸及他人、社會和國家的行為在利益關(guān)系上的調(diào)整，以剛?cè)嵯酀姆绞?，進而反作用于其思維方式和價值觀念，并由此作用于其所具有的文化基因和文化生態(tài)，從而牽引相應(yīng)的文化上的繼受與生產(chǎn)或再生產(chǎn)，實現(xiàn)對于風(fēng)俗習(xí)慣、生活方式、心理意識以及物態(tài)儀態(tài)等的文化因素或載體的自發(fā)形態(tài)或創(chuàng)造形態(tài)的管束，進而達到對其中利害關(guān)系主體的思想文化意識的內(nèi)化“規(guī)訓(xùn)”。

具體而言，立法調(diào)整的文化規(guī)訓(xùn)情勢和形態(tài)是復(fù)雜的。不同國家和民族的立法、特別是文化領(lǐng)域的立法政策、不同歷史時期的立法理念、不同亞類型的法治文明秩序中，立法文化規(guī)訓(xùn)的取向、力度和深度不同，即便在西方國家，由于主張自由市場主義的、社會市場主義的不同國家的意識形態(tài)與話語體系有著一定差異，其憲法和法制對文化的立場與態(tài)度上就有不同。由于文化規(guī)訓(xùn)的政策與手段各有特色。使得不同國家和地區(qū)在原生文化的傳承、文化群落(如地域文化、民族文化以及城鄉(xiāng)文化中的民俗文化和官方政權(quán)的所謂正式文化)的演進與現(xiàn)世文化的創(chuàng)新、域外文化的吸納、個體乃至群體的文化心理嬗變呈現(xiàn)出不同的情形。

中國古代的德禮政教合一的統(tǒng)治理念、政治文化與法制功能對于以儒家文化為內(nèi)核、準(zhǔn)則的立法的文化規(guī)訓(xùn)早已高度重視，甚至可以說有著極為深刻的自覺或是說深謀遠慮，這一點毫不亞于福柯之解說。《荀子·儒效》即指出：人無師法則隆性矣，有師法則隆積矣，而師法者，所得乎情，非所受乎性，不足以獨立而治。性也者，吾所不能為也，然而可化也；情也者，非吾所有也，然而可為也。注錯習(xí)俗，所以化性也；并一而不二，所以成積也。習(xí)俗移志，安久移質(zhì)，并一而不二則通于神明，參于天地矣。有學(xué)者指出：“對儒家來說，道德律則的確立，不是權(quán)利主體的自我立法、自我設(shè)準(zhǔn)，而是人性對天道的頭程與獻祭；它從普遍人性出發(fā)，以合內(nèi)外的方式是儒家君子成了通過自我制裁向天道風(fēng)險的犧牲，同時憑自我宣布的代表人資格謀求對社會大眾的規(guī)訓(xùn)和編排?！盵9]中國古代形成了深厚的法制領(lǐng)域的文化規(guī)訓(xùn)技術(shù)，包括以德配天、出禮入刑的立法理念，以吏為師的示范機制，以及寬嚴相濟的刑事政策、罪刑配置和行刑技術(shù)等。甚至在針對女性的貞潔剛烈的行為模范、形象塑造與身體規(guī)訓(xùn)上，遠遠地已經(jīng)踐行了福柯所謂的“身體政治”和“生命權(quán)力”即“使人活或是使人死的權(quán)力”[10]。即便在現(xiàn)代社會，?？乱嘀赋觯含F(xiàn)代社會的統(tǒng)治者又將現(xiàn)代監(jiān)獄的制度、形式和程序擴大到整個社會, 使整個社會變成了“一般化的監(jiān)獄”[11]。概言之，在法制實現(xiàn)規(guī)訓(xùn)的途徑和方式上，有法律為規(guī)訓(xùn)提供法律上的形式化的價值標(biāo)準(zhǔn)：平等、一律，為紀(jì)律的規(guī)訓(xùn)提供法律的強制力，為規(guī)訓(xùn)權(quán)力的滲透提供和構(gòu)造了有關(guān)的技術(shù)手段并使其合法化?！胺芍贫入S著安全機制的建立而更加活躍地得到運用?！笨傊杀旧碜鳛橐环N權(quán)力，促使社會全局的規(guī)訓(xùn)微觀化、常態(tài)化。?？轮赋?，法律的論述和法的技術(shù)的運作，都是為了在這種統(tǒng)治所在的地方化約或掩飾兩大因素, 即一方面是關(guān)于主權(quán)的正當(dāng)化的權(quán)力，另一方面是關(guān)于服從法律方面的義務(wù)。……正因為如此，在西方社會中，法制體系和法律審判場域，始終是統(tǒng)治關(guān)系和多種形式的臣服計謀的永恒傳動裝置。

立法的創(chuàng)制和調(diào)整中，文化規(guī)訓(xùn)與道德教化、社會歸化和宗教感化等是很難完全分割開來的。立法的文化規(guī)訓(xùn)過程，是隱含于法律運行機制中的規(guī)范解釋機制、利益調(diào)整機制、懲治(或)救濟機制之中的，并且尤其呈現(xiàn)出法律制度與其他社會規(guī)范體系之間的兼容并蓄、合力并舉的情形。規(guī)訓(xùn)在其要求社會成員必須認同和踐行其主流或主導(dǎo)的核心價值觀念上，立法的文化規(guī)訓(xùn)伴隨著在行為上的規(guī)制而必然存在，或積極或消極，但必須得以正視和揭示。

通過對立法的文化規(guī)訓(xùn)機理與機制的解釋，使得對立法的調(diào)整對象，個體行為的規(guī)制意義、法律價值的實現(xiàn)過程的理解予以深化，明確法律絕不是僅僅作用于外在行為的，盡管其直接的指向是人的行為而非思想。這樣就在進一步深化立法的本質(zhì)、價值與功能的認識中可以明晰由個體到群體、由行為到心態(tài)、由事理到義理、由范型到意涵的立法調(diào)整是如何強制、達致、誘致人身、人性和人心的。盡管這種規(guī)訓(xùn)，在現(xiàn)實中特別是在國家法制主義的情形中展現(xiàn)出法律作為權(quán)力、而并非作為權(quán)力的制約屬性與功能，有著如馬克思所說的對人的“物化”和“同質(zhì)化”、如於興中教授所說的法治有著不可克服的“孕育不出秉性健全的人來”[2]70的缺陷。

四、立法對文化規(guī)訓(xùn)的價值意義

針對實定法而言，文化規(guī)訓(xùn)具有極大的警示作用和批判功能，即不僅在文化立法中需要更牢固地將文化權(quán)利(人權(quán))置于優(yōu)位，而且在整個立法與文化之間的關(guān)系上更加具有自覺性和謙抑性。比如，自由觀下的刑罰，不是以灌輸某種意識為目的，而是始終致力于價值觀的多樣化。是故，刑罰應(yīng)該始終保持謹慎的態(tài)度以便人們追求更多的可能性，進而推進社會文明的發(fā)展。畢竟可能會造就越是所謂的具有可操作性、民主性、合理性和科學(xué)性的立法，越是與健全的人性、健康的文化和健碩的文明漸行漸遠?！傲⒎ㄕ咧芯浚蚍Q法政策學(xué)之研究”，是“立法者及法制作業(yè)人員在研擬政策、研議法案時，應(yīng)集中焦點于政策與法律之界面、政策轉(zhuǎn)化為法律之設(shè)計、有關(guān)法律效果及效能等影響法律達成政策目標(biāo)之中間變量，使法律之工具性與合目的性得以發(fā)揮至極?！盵12]立法政策學(xué)，是針對法律制度、規(guī)范和機制進行立法事實的判斷、立法論證的開展、立法設(shè)計的比較、立法影響的評估，以提出妥當(dāng)?shù)牧⒎ǚ桨傅木哂姓呖茖W(xué)性質(zhì)與特點的立法學(xué)學(xué)科群落中的組成部分之一，甚至可以說是立法學(xué)的核心構(gòu)成部分之一。那么，立法學(xué)視域中對于立法調(diào)整的文化規(guī)訓(xùn)的機理揭示，就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而成為對立法與文化之間的緊張與矛盾予以緩和和化解的知識支點。

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