律師見證在行政領(lǐng)域的應(yīng)用、問題與對策

摘 要 律師見證一開始是在民事領(lǐng)域?qū)嵤┎⒀杆佟白呒t”，律師見證作為“私證”正一步步滲透到行政領(lǐng)域，參與到行政行為中。但是行政領(lǐng)域的律師見證還存在著諸多問題，在行政行為中由行政主體和行政相對人共同委托律師見證，見證中更加注重被見證行政行為的合法性，同時推動我國證明體系改革，提升律師見證的法律地位，將更好的實現(xiàn)律師見證制度介入行政領(lǐng)域。

關(guān)鍵詞 律師見證 行政行為 合法性

作者簡介：官精靈，三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號：D926.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.197

律師見證制度進(jìn)駐行政行為，律師見證業(yè)務(wù)在行政領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展不僅是律師行業(yè)的福音，也是行政機(jī)關(guān)及廣大民眾的福音。律師見證不但可以保障行政行為的合法性、真實性、公正性，也可以增強(qiáng)行政行為的權(quán)威性和穩(wěn)定性。但是由于律師見證制度本身存在的問題以及行政領(lǐng)域的特殊性，行政領(lǐng)域的律師見證制度還需進(jìn)一步完善。

一、律師見證及其在行政領(lǐng)域的應(yīng)用

原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部1996年7月2日頒布的《關(guān)于印發(fā)<機(jī)電產(chǎn)品出口招標(biāo)辦法>的通知》第二十九條“招標(biāo)工作由注冊律師進(jìn)行法律見證，并出具律師見證書”，這是律師見證第一次直接以文字表達(dá)的形式出現(xiàn)在部門規(guī)章中。原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部1998年4月28日頒布的《關(guān)于解決外商投資企業(yè)董事不出席企業(yè)董事會會議問題的指導(dǎo)意見》第五條“對于已經(jīng)批準(zhǔn)成立的企業(yè)，因嚴(yán)重虧損或其他原因而無法繼續(xù)經(jīng)營的，確需解散的，且合資、合作一方或數(shù)方股東所委派的董事兩年以上不出席或者不招募董事會會議，致使企業(yè)董事會不能做出企業(yè)解散的有效決議，經(jīng)其他股東多次書面催告，仍無任何音信的，經(jīng)中國公證機(jī)關(guān)公證或律師見證，其他股東可以向企業(yè)原審批機(jī)關(guān)申請解散企業(yè)……”更是第一次將公證處公證與律師見證相提并論。雖然律師見證直接文字表述及應(yīng)用出現(xiàn)較早，但是全國人民代表大會常務(wù)委員會1996年5月15日頒布的《中華人民共和國律師法》并未將律師見證列為一項明確的法律服務(wù)，也未對“律師見證”進(jìn)行準(zhǔn)確的定義。即便如此，法學(xué)界和律師界的普遍觀點還是認(rèn)為律師見證是包含在《律師法》第二十八條、第六項中的“非訴訟法律服務(wù)”。律師見證的準(zhǔn)確定義出現(xiàn)在2007年中華律師協(xié)會制定的《律師見證工作細(xì)則》中的第二條，“律師見證是指律師應(yīng)客戶的申請，根據(jù)見證律師本人親身所見，以律師事務(wù)所的名義依法對具體的法律事實或法律行為的真實性、合法性進(jìn)行證明的一種活動?！?/p>

可見，雖然律師見證的出現(xiàn)、合法化及應(yīng)用是很早之前的事，但是律師見證的定位卻出現(xiàn)的比較晚，且法律地位不明。從律師見證以直接文字表達(dá)出現(xiàn)的法律文件可以看出，律師見證最早出現(xiàn)的領(lǐng)域是涉外經(jīng)濟(jì)事務(wù)。現(xiàn)如今，律師見證被視為與“公證”相對的“私證”已經(jīng)在民事領(lǐng)域風(fēng)靡，正一步步滲透到行政領(lǐng)域。

很多地區(qū)都對政府的采購行為實施律師見證制，例如山東省濟(jì)南市已經(jīng)全面開始實施政府采購的律師見證制，委托律師對政府采購、招投標(biāo)、政府談判等方面提供專項的律師見證服務(wù)以及相關(guān)法律事務(wù)的咨詢?，F(xiàn)在，律師見證不僅僅是介入政府采購、招投標(biāo)等帶有一定經(jīng)濟(jì)色彩或者說民事性質(zhì)的行政行為，也開始介入不帶任何經(jīng)濟(jì)色彩的行政行為。例如湖北省宜昌市遠(yuǎn)安縣洋坪鎮(zhèn)政府對于部分非法占地行政處罰決定的強(qiáng)制執(zhí)行也實施了律師見證制度，委托本單位法律顧問以外的律師事務(wù)所對行政處罰決定強(qiáng)制執(zhí)行過程的真實性、合法性進(jìn)行律師見證。

那么行政領(lǐng)域為什么會允許律師見證這一“私證”的進(jìn)入并且成為一種風(fēng)尚更有甚者成為一種制度建設(shè)呢？

首先，實施見證的律師和律師事務(wù)所是相對于行政機(jī)關(guān)的第三方機(jī)構(gòu)，對于行政相對人而言，是獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)和行政相對人而存在的，是中立的，不屬于“官方陣營”，其公平性比較可信。

其次，律師見證主要是對行政事務(wù)的合法性和真實性進(jìn)行審查和見證，在行政行為的實施過程中行政行為的合法性可以得到有效保障，不合法的行政行為可以由律師直接指出，行政機(jī)關(guān)予以取締或改正 ，促使行政行為的合法化，推動法治建設(shè)的進(jìn)程。

再次，基于行政相對人對于律師見證公平性的認(rèn)可，以及對行政行為真實性、合法性的保障，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為的權(quán)威性和穩(wěn)定性可以得到更好的保障，更容易建立起國家信賴及國家榮譽(yù)感。

最后，律師見證會對見證的整個過程進(jìn)行記錄，對于見證行政行為的相關(guān)資料進(jìn)行收集、整理并作出律師見證書。對于行政機(jī)關(guān)和行政相對人來說都不失為證據(jù)保存的有效途徑之一，減少行政主體及相對人在爭訟階段證據(jù)收集的成本和壓力。

二、行政領(lǐng)域律師見證存在的問題

雖然律師見證對于行政行為的公平性、合法性、真實性以及權(quán)威性有了一定的保障，但是由于律師見證制度在行政領(lǐng)域?qū)嵤┻^程中某些因素的影響，以及律師見證制度本身存在的問題使得律師見證制度在行政行為中的作用并不十分突出。

首先，行政機(jī)關(guān)單方面委托挑戰(zhàn)律師見證的公平性。律師見證制度進(jìn)入行政行為，見證的律師和律師事務(wù)所是獨(dú)立于行政主體的，但是一般是由行政主體單方面委托律師事務(wù)所，未經(jīng)過行政相對人的同意。對于行政相對人來說，其公平性和信賴度尚待提高。

其次，律師見證重親臨，行政行為合法性無法全面保障。律師見證是對于自己親眼所見的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的、不存在爭議的法律行為和法律事實的真實性、合法性予以證明的單項的法律事務(wù)。通俗的來講，律師只能見證所見到的法律行為及法律事實的真實與合法。雖然《律師見證工作細(xì)則》明確規(guī)定了律師在見證過程中需要盡到合理的審查義務(wù)，但是在實踐操作中，律師見證所審查的材料都由見證的委托方提供，這些材料來源和真實性、合法性無法得到保證。如說對于行政強(qiáng)制執(zhí)行過程的律師見證，一般只針對行政強(qiáng)制執(zhí)行過程的合法性、真實性進(jìn)行見證。而合法性審查一般也只包括行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體的合法性審查、行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的合法性審查、行政強(qiáng)制執(zhí)行過程等的合法性審查，卻未對行政處罰主體合法性、行政處罰作出程序合法性、行政處罰決定的合法性進(jìn)行審查。

最后，律師見證書法律地位不明確，作為證據(jù)證明力薄弱。律師見證對見證過程的證據(jù)進(jìn)行保存，是律師見證的基本功能之一，而律師見證書作為證據(jù)其性質(zhì)證明力問題是律師見證制度本身就存在的問題。因為律師見證是屬于社會中介機(jī)構(gòu)的見證，源于當(dāng)事人意思自治，不同于代表國家權(quán)力的公證機(jī)關(guān)，其本身沒有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，因此律師見證書在行政訴訟程序中只能作為一般證據(jù)提供，法庭會對其進(jìn)行審查，其證明力也次于作為公文書證的公證文書。因此，律師見證書的公信力有待提高。

三、行政領(lǐng)域律師見證制度的完善

就目前我國律師見證介入行政行為的情況來看，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾方面來進(jìn)行完善，以達(dá)到律師見證介入行政領(lǐng)域之初衷。

首先，共同委托律師事務(wù)所保證律師見證的中立性。在對行政行為的律師見證，應(yīng)該由行政主體和行政相對人共同委托，只有在行政主體與行政相對人雙方共同委托的情況下，行政相對人才會從內(nèi)心認(rèn)可律師見證的中立性，認(rèn)為律師見證是公平的、可信的，從而為見證的穩(wěn)定性奠定基礎(chǔ)。

其次，重視合法性審查，改變律師見證的重真實性輕合法性的現(xiàn)狀。律師見證重真實性輕合法性的現(xiàn)狀主要是由于行政領(lǐng)域的律師見證沒有從法律層面上形成制度架構(gòu)。因此：

第一，要明確律師見證的法律地位。除了律師協(xié)會的行業(yè)規(guī)范外還必須從法律層面上明確律師見證制度。

第二，立法中明確律師見證的審查義務(wù)，特別是合法性審查。對于律師見證新發(fā)展的行政領(lǐng)域，必須明確哪些行政行為必須見證，哪些行政行為可以見證 ，行政行為的見證必須具備哪些條件。比如說對于行政強(qiáng)制執(zhí)行的見證就不僅需要對行政強(qiáng)制的主體、行政強(qiáng)制行為的合法性進(jìn)行審查，還應(yīng)“溯及既往”，對行政處罰決定進(jìn)行合法性審查，對行政處罰決定的主體、作出程序等等進(jìn)行合法性審查。

第三，明確律師見證的法律責(zé)任。除了律師作為特殊群體的存在其本身需要承擔(dān)的法律責(zé)任之外，還需要在律師見證的過程中承擔(dān)哪些具體的法律責(zé)任，增強(qiáng)律師見證的嚴(yán)肅性、可信度。

最后，提高律師見證的法律地位，推動律師見證和公證制度改革。對于當(dāng)事人來說與具備公文書證證據(jù)性質(zhì)以及強(qiáng)大證明效力、執(zhí)行效力、要件效力的公證文書相比，律師見證的法律地位有些尷尬。律師見證源于當(dāng)事人的意思自治，在訴訟中律師見證書作為證據(jù)時只能作為一般的證據(jù)提交法庭，法庭還要對其進(jìn)行審查，然后決定能否予以采信，其證明力更是次于作為公文書證的公證文書。要想改變這一現(xiàn)狀就必須從法律層面提高律師見證的法律地位，推動律師見證和公證制度改革，建立公證機(jī)構(gòu)公證和律師見證共同組成卻各有側(cè)重的國家證明體系。在改革后的證明體系中，律師見證與公證是并行而立的，公證文書和法律意見書沒有證明力及公信力大小之分。律師見證作為第三方社會機(jī)構(gòu)應(yīng)側(cè)重于在某些行政領(lǐng)域中，即行政主體及行政相對人趨于對抗或平等法律地位的行政領(lǐng)域。而帶有國家權(quán)力和國家強(qiáng)制力的公證則應(yīng)側(cè)重運(yùn)用于代表國家權(quán)力的事務(wù)管理中。而對于民事領(lǐng)域，當(dāng)事人就享有完全自主選擇權(quán)，可以根據(jù)自己的意思自治選擇律師見證還是公證。當(dāng)然，改革后的證明體系對律師見證的要求更加嚴(yán)格。證明體系的改革不僅僅可以增加律師見證的公信力，推動律師見證業(yè)的蓬勃發(fā)展，也將對我國證明體系的進(jìn)一步完善起到積極作用，推動依法治國的進(jìn)程。

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