淺析抵押權預告登記制度缺陷及其完善

摘 要 《物權法》確定了預告登記制度，但是民法中的其他領域未及時修訂相配套的法律法規(guī)，這樣不僅使得民法體系中的預告登記性質(zhì)得不到確定，還會導致抵押預告登記以及抵押權在相互沖突的情況下，不能找到較好的解決方案。對此，本文主要在分析現(xiàn)階段抵押權預告登記立法的基礎上，對抵押權預告登記在法律適用中所起的沖突進行了分析，并提出了當前抵押預告登記立法中存在的缺陷，最后通過對問題的剖析提出了完善抵押權預告登記制度的策略。

關鍵詞 抵押權 預告登記 法律適用

作者簡介：林時坤，上海段和段（廈門）律師事務所。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.132

一、抵押權預告登記制度中存在的缺陷

由于商品房、土地等的預售需要大量的資金。而其對資金的需求在一定程度上又超出普通買受人的承受范圍，由此衍生出了普遍的抵押貸款。然而，這種預售的不動產(chǎn)在交易時進行產(chǎn)權登記的條件還未成就，無法進行現(xiàn)實的登記，由此導致從權利的抵押權無法進行現(xiàn)實登記。又由于抵押權預告登記的缺位，造成了交易安全上的真空狀態(tài)。為了彌補這一缺位，《物權法》針對這一問題對預告登記制度進行了調(diào)整，但是由于現(xiàn)階段我國法律對于抵押權預告登記的規(guī)定不明確，再加上許多地方所制定的抵押權預告登記相關規(guī)定不完善，最終導致其在實際運用中存在較大的沖突和問題。而其問題主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）各地區(qū)對抵押權預告登記的行政管理不統(tǒng)一

對抵押權預告登記的具體實施辦法各地擁有不同的做法，例如：上海及重慶的預售商品房抵押權登記必須以已進行了預告登記為前提；在南京地區(qū)，只要是正在預售的商品房，若是在建就都可以憑借抵押合同進行抵押權預告登記。

從上面的兩個不同城市的抵押權預告登記的相關管理制度來看，我國各個地區(qū)對抵押權預告登記的不同規(guī)定造成了行政管理上的區(qū)域各異。將抵押權預告登記轉為抵押權登記程序的繁瑣，增加了登記權人的程序負擔，也導致了商品房預售市場在抵押事項上的混亂局面，一定程度上成了預售商品房市場不穩(wěn)定因素之一。

（二）各地法院對抵押權預告登記能否產(chǎn)生抵押登記的物權擔保效力的認定意見不統(tǒng)一

我國法院在司法裁判中就對抵押權預告登記權利人的請求所持有的態(tài)度不同，具體而言主要有以下兩點：

第一，對于辦理抵押權預告登記的權利人而言，若其沒有進行抵押權的登記，則不能享受優(yōu)先受償?shù)臋嗬４送?，對于依法進行抵押權登記的權利人而言，若其抵押權處于未登記不動產(chǎn)登記簿的狀態(tài)時，則預告登記也不能基于權利人優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

第二，如果權利人進行了抵押權預告登記，那么權利人則有權根據(jù)其抵押權預告登記享受優(yōu)先受償權。也就是說，只要是將預售的商品房進行了抵押權預告登記，那么登記人的這一行為就會使其獲得對預售商品房的物上排他權，其就能夠享受優(yōu)先受償權。

總之，不管是哪一種態(tài)度，其在實施的過程中都存在著一定的問題，第一種將抵押權預告登記與抵押權登記的效力分離開來，這就使得預告登記與原本的立法目的相背離。抵押權人雖進行了預告登記，但該登記的實際法律效果與未進行預告登記的效果沒有太大差別，抵押權人的優(yōu)先受償權亦不能得到法律的有效保護。第二種觀點將抵押權預告登記的效力直接等同于抵押權登記的做法沒有實體法上的根據(jù)。既然法律規(guī)定了抵押權登記和抵押權預告登記兩種制度，顯然說明法律上并不認同這兩種制度具有同等的效力。假若人為將兩種制度的效力進行等同，明顯違背立法本意。

（三）沒有明確規(guī)定抵押權預告登記轉為抵押權登記的時間及條件

《物權法》規(guī)定“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效”。《房屋登記辦法》對此規(guī)定與《物權法》大體相同。實踐中，債務人故意拖延抵押登記的辦理時間，這就在一定程度上阻礙了抵押權預告登記轉登記。現(xiàn)階段雖然部分地區(qū)允許抵押權預告登記權人在一定條件下可單方申請將抵押權預告登記轉為抵押權登記，但這種做法僅局限于少部分地區(qū)，未能在全國推廣。而《物權法解釋一》也未對上述問題提出解決方案。

（四）抵押權預告登記與破產(chǎn)別除權的沖突

別除權是破產(chǎn)法給予某些既成實體權利的特殊待遇，享有這種特殊待遇的權利基礎是擔保物權。雖然抵押權經(jīng)登記后乃為法律上承認的擔保物權，但是抵押權預告登記的權利并不是抵押權本身，而是保障將來該抵押權登記的條件成熟后，抵押權預告登記人則會依照登記事項的具體要求來轉登記抵押權登記。而該種預告登記所生之債權請求權又具有準物權的對抗效力，即該抵押權經(jīng)預告登記所獲得的將來請求實現(xiàn)抵押登記的效力具有對抗效力。而在《企業(yè)破產(chǎn)法》中，被申請破產(chǎn)的企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，該企業(yè)便失去了對破產(chǎn)財產(chǎn)的處分權，轉由破產(chǎn)管理人行使。法律并未規(guī)定抵押權預告登記所生之債與其他普通債權的受償效力。然，別除權人有權就擔保物單獨優(yōu)先受償。抵押權預告登記所產(chǎn)生的權利介于擔保物權與普通債權之間，既依附于前者，又歸屬于后者，此時抵押權預告登記如何適用就陷入了兩難境地。并且該抵押權預告登記之債是否可進入破產(chǎn)和解程序或者破產(chǎn)重整程序也面臨同樣的兩難問題。

二、完善抵押權預告登記制度的相關策略

（一）統(tǒng)一各地區(qū)對抵押權預告登記的行政管理

由國家級的立法機關或者其授權給國務院出臺全國統(tǒng)一的抵押權預告登記的法律規(guī)范，明確當下我國實踐中遇到的抵押權預告登記糾紛問題的處理辦法是非常必要的?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》第八條規(guī)定將不動產(chǎn)權利變化登記到不動產(chǎn)登記簿中去，這樣一來，作為抵押權登記的前保全行為的抵押權預告登記就會全部登記在一起，從而有效確保將來該不動產(chǎn)權利變動時，使抵押權預告登記權人的權利不受惡意侵害，且可確保善意第三人知曉該不動產(chǎn)已抵押的事實，這樣就會避免或減少因不動產(chǎn)糾紛問題而產(chǎn)生的矛盾。

此外，在登記前，還需要審查申請人提交的證明預售商品房人擁有該房屋的事實材料，以保證簽訂了抵押合同并享有抵押權的權利人將來順利實現(xiàn)權利。由此，通過規(guī)范的統(tǒng)一，更好地維護抵押權人的權利，使其不至于面對各地不相同的登記要求感到不知所措。

（二）明確抵押權預告登記的性質(zhì)，化解司法實踐過程中產(chǎn)生的矛盾

要想解決抵押權預告登記制度中存在的各種缺陷，就應該在相關的法律中對抵押權預告登記中不能產(chǎn)生物權擔保效力進行明確的規(guī)定，這樣才能夠有效的避免造成各地法院在司法實踐中對于抵押權預告登記效力認定的矛盾。關于抵押權預告登記的性質(zhì)，最高法院認為：僅辦理商品房抵押權預告登記，并不必然享有優(yōu)先受償權。此外，抵押權預告登記不僅僅是一種臨時性的登記行為，其主要是在期房買賣中維護交易安全以及平衡各方利益等而指定的，法律則賦予抵押權預告登記權利人能夠?qū)沟谌说奈餀嘈Я?，但是其并不具備法定的抵押登記條件，所以說，不會產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)男Я栴}?？傊?，明確抵押權預告登記不能產(chǎn)生物權擔保效力，才能與我國《物權法》及《擔保法》的相關規(guī)定保持一致。

（三）建立抵押權預告登記自動轉為抵押權登記機制，保障抵押權人的權利得到及時確定

應當建立一套自動轉化的程序，使抵押權預告登記能夠及時轉為抵押權登記。該種制度的建立可以借鑒預查封的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機構可以授權抵押權預告登記權利人與抵押人協(xié)議并在預告登記事項中記錄。而當?shù)盅喝藢崿F(xiàn)了不動產(chǎn)權利登記以后，抵押權預告登記的權利人則應該根據(jù)預告登記的記錄事項由相關的登記機構在對所有項目進行逐一審核后將抵押權預告登記直接轉為抵押權登記。這樣，不僅能夠在一定程度上減少抵押權預告登記權利人在登記過程中的環(huán)節(jié)還能夠防止抵押權預告登記權利人因工作中的疏忽而造成的權利損失。

如若抵押人惡意不進行產(chǎn)權登記，應允許抵押權人向法院提起違約之訴，法院發(fā)布強制執(zhí)行裁定，由登記部門根據(jù)法院生效的執(zhí)行裁定對抵押人的不動產(chǎn)進行產(chǎn)權登記，并將抵押權預告登記自動轉為抵押權登記。

（四）統(tǒng)一抵押權預告登記的法律適用性

現(xiàn)階段，雖然我國沒有出臺破產(chǎn)程序中的抵押權預告登記與別除權沖突的專門法律規(guī)范條文。在相關法律規(guī)范出臺前，最高法院可以運用自身對全國法院審判工作的指導力，通過制定統(tǒng)一的司法解釋和發(fā)布指導案例，使各地法院在審理該類糾紛案件時有統(tǒng)一的參照標準，以期在最大范圍內(nèi)及時統(tǒng)一該類沖突的司法認定。在統(tǒng)一認識該問題時，應該明確這樣的原則：在破產(chǎn)程序中，抵押權預告登記后，抵押權預告登記權利人擁有對該登記物的保全力，在抵押權預告登記的請求權實現(xiàn)前，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人不得對該物進行處分，只能留待至抵押權登記實現(xiàn)時，由抵押權利人依別除權就該物單獨優(yōu)先受償。若是將來該抵押權不能實現(xiàn)，則作為破產(chǎn)財產(chǎn)的剩余財產(chǎn)進行分配。這樣既符合了我國破產(chǎn)法的相關規(guī)定，又不會與抵押權發(fā)生沖突，有效的保留了抵押權預告登記準物權的權責和屬性，同時也兼顧了抵押權預告登記權人與破產(chǎn)債權人的利益，能夠最大限度的促進兩者利益的平衡。

參考文獻：

[1]張文龍.民法物權實務研究.臺北：漢林出版社.1977年版.

[2]常鵬翔.比較法視野中的預告登記.金陵法律評論.2005春季卷.

[3]南京市人大常委會.南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例.（2001-08-27）[2016-02-15].http：//www.nanjing.gov.cn/njszfnew/szf/201408/t20140822_2958609.html.

[4]上海市人大常委會.上海市房地產(chǎn)登記條例.（2008-12-25）[2016-02-15].http：//news.eastday.com/eastday/zfgb/qk/node21423/node21424/node21425/userobject1ai274339.html.

[5]覃有世.商法學.北京：中國政法大學出版社.2006.

[6]中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案.最高人民法院公報.2014（9）.

[7]上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司無錫分行訴王碧會等借款合同糾紛案.人民法院案例選.2014（1）.