淺議我國關(guān)于涉外不動產(chǎn)糾紛的法律適用

摘 要 我國涉外不動產(chǎn)法律糾紛大致有二：一是涉外不動產(chǎn)合同糾紛，爭點集中于合同有效性，多適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條，即意思自治原則；一是涉外不動產(chǎn)物權(quán)糾紛，爭點在于不動產(chǎn)權(quán)屬，多適用該法第三十六條，即物之所在地法原則。本文從我國視域界定涉外不動產(chǎn)，通過具體分析其糾紛解決機制，結(jié)合實務(wù)中存在的法律適用問題，明確區(qū)分處理此類爭議的理論路徑和實踐意義；抓住既存法律規(guī)制適用的聯(lián)結(jié)點，探尋其當(dāng)下實際效能；在立足國情的基礎(chǔ)上借鑒國際經(jīng)驗，以期為進一步完善相關(guān)體制架構(gòu)提供有效方案。

關(guān)鍵詞 不動產(chǎn) 涉外法律適用 意思自治原則 物之所在地法原則

作者簡介：吳子薇，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D923.2 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.038

隨著我國改革開放的深入，中國以博大的胸懷和強大的包容能力，在不斷地向世界打開國門，迎接來自科技、經(jīng)濟、文化等多個領(lǐng)域的機會和挑戰(zhàn)。其中，由于涉外經(jīng)濟文化活動的廣泛開展，近年來，我國所產(chǎn)生的涉外不動產(chǎn)糾紛案件劇增，對我國相關(guān)領(lǐng)域的法律適用問題提出了挑戰(zhàn)。尤其是由公民多重國籍、涉外婚姻等所導(dǎo)致的涉外財產(chǎn)糾紛案件的不斷涌現(xiàn)，使得這一領(lǐng)域已不僅僅是學(xué)術(shù)界研究的熱點，也因關(guān)乎平民百姓日常生活而越來越受到普遍關(guān)注。如深圳市律協(xié)民事法律專業(yè)委員會還于2017年8月在深圳專門舉辦了“涉外離婚后財產(chǎn)糾紛疑難案例研討會”，相關(guān)結(jié)論對于同類案件的司法實踐極具參考價值。

筆者將就我國涉外不動產(chǎn)的界定及分類、實然法律適用，具體分析其糾紛解決機制，結(jié)合實務(wù)中存在的法律適用問題，明確區(qū)分處理此類爭議的理論路徑和實踐意義；抓住既存法律規(guī)制適用的聯(lián)結(jié)點，探尋其當(dāng)下實際效能；在立足國情的基礎(chǔ)上參考國際經(jīng)驗，旨在為進一步完善相關(guān)法制建設(shè)提供借鑒。

一、我國涉外不動產(chǎn)糾紛概述

（一）不動產(chǎn)的界定

普遍認(rèn)為，不動產(chǎn)是不能移動的財產(chǎn)，或者移動就會損害其經(jīng)濟價值，使其作為財產(chǎn)的根本屬性遭受滅損。我國既存法規(guī)范尚未對“不動產(chǎn)”這一概念進行明確界定，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）將“物”界分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，并規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅應(yīng)當(dāng)按規(guī)登記；《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）沿襲了相關(guān)法律。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（部分廢止）第186條 和《物權(quán)法》第42條 可以推斷，我國不動產(chǎn)所涉范圍主要在土地及其上建筑物。

（二）我國不動產(chǎn)糾紛的分類

1.法律角度

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（已經(jīng)廢止）曾將不動產(chǎn)合同的糾紛處理問題單列出來 ，但現(xiàn)階段狹義的不動產(chǎn)糾紛僅指不動產(chǎn)物權(quán)糾紛，即不動產(chǎn)的權(quán)屬糾紛，為我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》所明確規(guī)定。

2.學(xué)理角度

廣義的不動產(chǎn)糾紛可解釋為關(guān)于不動產(chǎn)的糾紛，包括涉及不動產(chǎn)的一切爭議。本文所針對的是其爭議最集中、最具特色的不動產(chǎn)合同糾紛，側(cè)重關(guān)注合同有效性，實質(zhì)上屬于債權(quán)糾紛；與不動產(chǎn)物權(quán)糾紛存在較大差異的同時，經(jīng)由不動產(chǎn)的特殊屬性而產(chǎn)生相干。

二、實然法律適用

（一）不動產(chǎn)物權(quán)糾紛

物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，不同于僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力的債權(quán)，而是具有絕對性的對世權(quán)；國際私法上的物權(quán)問題，是指具有涉外因素的物權(quán)。對于涉外物權(quán)關(guān)系的判斷主要是根據(jù)法律關(guān)系的要素進行判斷，即法律關(guān)系的主體、客體以及內(nèi)容三個要素中，只要其中一個或一個以上的要素，即主體、客體、內(nèi)容自身，或任兩個，或全部三個（此情況相對少見）具有涉外性，就可以將該法律關(guān)系認(rèn)定為涉外物權(quán)關(guān)系。理論上，單從涉外關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分析，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的調(diào)整范圍理應(yīng)非常廣泛。實踐中卻不盡如此，相當(dāng)一部分具有涉外性的案件沒有得到認(rèn)定而被簡單地作為民商事糾紛處理。對于涉外民商事關(guān)系的判斷，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第一條 作出了明確的規(guī)定，物之所在地法也為國際普遍接受的原則性糾紛解決路徑?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第36條 應(yīng)當(dāng)理解為，基于不動產(chǎn)物權(quán)的糾紛處理適用不動產(chǎn)所在地法。另外，為避免法律沖突及隨之而來的承認(rèn)與執(zhí)行問題，應(yīng)對本條做廣義理解，即包括不動產(chǎn)物權(quán)的定性，均適用不動產(chǎn)所在地法，而非按該法第8條 適用法院地法。各國不動產(chǎn)所在地法律適用也存在例外情況，例如法人財產(chǎn)清算、國家財產(chǎn)范疇以及無主土地上的不動產(chǎn)等，一般不傾向于適用。

（二）不動產(chǎn)合同糾紛

債權(quán)是對人權(quán)，尊奉意思自治為基本理念。由《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條 可知，對于涉外合同糾紛的法律適用，我國采取意思自治原則為主、最密切聯(lián)系原則為輔的做法；而現(xiàn)行《民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、《涉外民事關(guān)系法律適用法》、《民法總則》都未具體規(guī)定不動產(chǎn)合同的相關(guān)問題。不動產(chǎn)合同涉及主要表現(xiàn)為不動產(chǎn)買賣、租賃或抵押合同，結(jié)合實務(wù)判斷，大致仍應(yīng)采取“當(dāng)事人選擇法律+最密切聯(lián)系地法+不動產(chǎn)所在地法推定+更密切聯(lián)系法律例外”模式 ，而并不僅單純適用不動產(chǎn)所在地法律。而同不動產(chǎn)物權(quán)糾紛案件實務(wù)相似，不動產(chǎn)合同糾紛的認(rèn)定也存在著問題?！澳冒妇娃k”式的傳統(tǒng)辦案思維是其中主要阻滯因素。

三、區(qū)分處理

（一）理論路徑

薛定諤的貓可能活著，也可能死了，兩種截然不同的狀態(tài)定性在打開盒子的瞬間退相干，坍縮為一個確定事實。要明確“貓”的狀態(tài)，“打開盒子”是唯一方法。目前看來，不動產(chǎn)物權(quán)主要適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條規(guī)定，不動產(chǎn)合同則適用第41條，本質(zhì)即物權(quán)和債權(quán)的法律適用。實踐中，法律工作者必須借助專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗，有目的地對其加以區(qū)分，以保證司法公信力和權(quán)威性。

（二）實踐意義

我國當(dāng)代涉外不動產(chǎn)糾紛主要表現(xiàn)于房地產(chǎn)交易中，即房屋買賣、租賃或抵押合同糾紛。如前所述，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第186條為實務(wù)中將不動產(chǎn)物權(quán)糾紛與不動產(chǎn)合同糾紛混同處理提供了理論依據(jù)，且極易與《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條產(chǎn)生沖突。據(jù)河北省高級人民法院（2017）冀民終754號民事判決書，美國公民管建林通過房地產(chǎn)中介公司購買魏希寧、穆志霞共同共有的房屋一套。管建林與房屋共同共有人之一穆志霞簽訂了房屋買賣合同，但沒有證據(jù)表明另一共同共有人魏希寧表示同意或授權(quán)出售房屋。該案主要涉及以下幾個問題：第一，是否屬于涉外民事案件；第二，是屬于物權(quán)法律適用的案件，還是屬于合同法律適用的案件；第三，不動產(chǎn)與動產(chǎn)依據(jù)何國法律進行識別；第四，不動產(chǎn)物權(quán)法律適用為什么要適用不動產(chǎn)所在地的法律。一審法院沒有識別本案的涉外性質(zhì)，僅根據(jù)我國《物權(quán)法》、《合同法》及最高人民法院相關(guān)司法解釋作出該合同無效的判決。經(jīng)當(dāng)事人上訴，二審法院首先確認(rèn)本案存在涉外因素并明確了準(zhǔn)據(jù)法，這是其較一審法院的明顯進步之處。該院認(rèn)為，由于管建林系美利堅合眾國公民，本案為涉外房屋買賣合同糾紛，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條，應(yīng)適用中華人民共和國法律進行審理，維持了一審法院的判決。且不論不動產(chǎn)界定問題，該案即為典型的不動產(chǎn)合同糾紛，在判決中被混淆為不動產(chǎn)物權(quán)合同糾紛，不恰當(dāng)?shù)刂苯舆m用了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條規(guī)定。對于不動產(chǎn)合同是否有效的問題，理應(yīng)適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，一般適用不動產(chǎn)所在地法律。結(jié)論雖一致，但達(dá)成路徑顯然不同，長此以往則容易給司法工作帶來不良影響。

四、應(yīng)然法律適用

（一）國際經(jīng)驗

物之所在地法原則的產(chǎn)生可追溯到中世紀(jì)意大利的法則區(qū)別說。巴托魯斯提出主要是針對不動產(chǎn)的物的法則，即適用物之所在地法。其主張被諸多學(xué)者所接受，并得到立法實踐上的認(rèn)可：1804年《法國民法典》第3條第2款“不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律”即對此作出規(guī)定。此后無論在大陸法系國家的立法還是英美法系國家的判例中，物權(quán)法則都被置于極高的位置。

關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)為何適用不動產(chǎn)所在地法，主要國際學(xué)說有主權(quán)說、法律關(guān)系本座說、利益需要說以及方便與控制說等。主權(quán)說認(rèn)為適用物之所在地法是國家主權(quán)原則的體現(xiàn)；法律關(guān)系本座說認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)法律關(guān)系的本座（seat）是不動產(chǎn)所在地；利益需要說認(rèn)為不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法是集體和全人類利益的需要；方便與控制說認(rèn)為其之所以適用不動產(chǎn)所在地法是基于便利與適宜。

在不同歷史時期和不同國家法律中，物權(quán)的具體內(nèi)容一般不同，《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等都做出了相應(yīng)的規(guī)定。另外，關(guān)于一國境內(nèi)的外國人對其所占有財產(chǎn)能否享有占有、使用、收益、處分的權(quán)能，能否在他人占有的財產(chǎn)上設(shè)置抵押權(quán)、留置權(quán)等他物權(quán)，各國立法規(guī)定也有所不同。對于這些問題，國際上一般主張依物之所在地法確定。

有學(xué)說認(rèn)為，不動產(chǎn)合同作為一種特殊合同，應(yīng)接受不動產(chǎn)所在地法支配，且對于當(dāng)事人通過買賣、抵押或遺贈轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的能力也適用不動產(chǎn)所在地法。 而事實上國際實踐往往更傾向于“意思自治原則優(yōu)先+最密切聯(lián)系原則補缺”，以美國為代表；俄羅斯聯(lián)邦和白俄羅斯則在此基礎(chǔ)上補充了以位于法院地的不動產(chǎn)為標(biāo)的之合同適用本國法。

（二）國內(nèi)借鑒

我國在處理涉外不動產(chǎn)案件時應(yīng)首先界定是否涉外物權(quán)關(guān)系、其次判定此為不動產(chǎn)物權(quán)爭議或不動產(chǎn)合同爭議、最后正確適用不動產(chǎn)所在地的實體法規(guī)定。

總的來說，不動產(chǎn)物權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法是由不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系本身的性質(zhì)決定的。首先，物權(quán)關(guān)系最能體現(xiàn)所有制關(guān)系，與《中華人民共和國憲法》第10條 相適應(yīng)；其次，適用物之所在法能夠有效保障當(dāng)事人的物權(quán)，更適當(dāng)?shù)乇Ｗo對物的直接利用關(guān)系，利于其謀求經(jīng)濟利益；最后，判決承認(rèn)與執(zhí)行較易達(dá)成，有利于國際民商事關(guān)系的穩(wěn)定安全發(fā)展。由于我國采用不動產(chǎn)登記制度，不動產(chǎn)權(quán)屬相對容易確定，爭議多發(fā)于不動產(chǎn)合同層面。綜上所述，我們應(yīng)當(dāng)堅持“當(dāng)事人選擇法律+最密切聯(lián)系地法+不動產(chǎn)所在地法推定+更密切聯(lián)系法律例外”模式，在實務(wù)中主動有意識地區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)糾紛與不動產(chǎn)合同糾紛，繼續(xù)推廣意思自治原則的具體落實。

五、結(jié)語

深度結(jié)合我國及國際相關(guān)學(xué)說理論與法律實踐，探究不動產(chǎn)合同糾紛與不動產(chǎn)物權(quán)糾紛之關(guān)系，是否僅應(yīng)適用物之所在地法，還是不動產(chǎn)合同適用其自身的準(zhǔn)據(jù)法、不動產(chǎn)物權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法，具有較高的研究價值。由于客觀限制，筆者僅限于提出問題并做淺層方向性思考，尚存有較大進一步深入探討和研究的空間，留待相關(guān)學(xué)者及法律實務(wù)從業(yè)者共同思考，謀求共識，共同努力完善我國相關(guān)法律建制，爭取早日建成社會主義法治強國。

注釋：

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第186條 土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律。

《中華人民共和國物權(quán)法》第42條 為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》 第5條第4項 不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。韓秀麗.論涉外不動產(chǎn)合同的法律適用.海峽法學(xué).2012，14（1）.99-105.

《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）》第一條 民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條 不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第8條 涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

徐偉功.《涉外民事關(guān)系法律適用法》實施研究.結(jié)項成果.2017.1，2，284-286.

劉遠(yuǎn)山、陳麗娟、余秀寶.我國涉外不動產(chǎn)物權(quán)法律適用問題探討.經(jīng)濟視角（下）.2011（8）.152-154.

韓秀麗.論涉外不動產(chǎn)合同的法律適用.海峽法學(xué).2012，14（1）.99-105.

《中華人民共和國憲法》第 10 條 城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。