生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決機制分析與重構(gòu)*

張梓太 席 悅

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 211438）

隨著 《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》和自然資源資產(chǎn)國家管理體制改革在全國鋪開，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的理論爭議基本塵埃落定。接下來要解決的一個重要問題是如何增強制度的現(xiàn)實可操作性，從而讓制度效果得到充分發(fā)揮。從國外的經(jīng)驗看，解決生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛的方式較為豐富，包括磋商、調(diào)解、仲裁和訴訟等多種形式。我國當(dāng)前很少使用調(diào)解、仲裁等糾紛處理手段，這不僅是一種結(jié)構(gòu)性的缺失，也產(chǎn)生了許多不利的現(xiàn)實影響，不少生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛得不到及時、恰當(dāng)?shù)奶幚?。因此，有必要體系化地重構(gòu)生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決機制，這既是生態(tài)環(huán)境損害賠償制度落地的關(guān)鍵舉措，也是強化生態(tài)文明建設(shè)法治體系的重要一環(huán)。

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛的解決現(xiàn)狀

在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點期間（2015年底—2017年底），各地方解決的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件共計23件，其中磋商解決11件，訴訟解決10件，行政手段解決1件，主動賠償1件（見表1）。

從數(shù)量上看，案件總數(shù)并不多，但基本覆蓋了民事、刑事、行政等不同性質(zhì)的糾紛。盡管如此，不可否認(rèn)的是，試點期間所提起的案件數(shù)量遠(yuǎn)沒有達(dá)到預(yù)期。在環(huán)境公益訴訟試點期間，案件總數(shù)超千件，與此相比，生態(tài)環(huán)境損害賠償案件可謂少之又少。

從數(shù)額上看，試點案例標(biāo)的額最高的達(dá)2.5億元，最低的僅有5.4萬元。標(biāo)的額是損害嚴(yán)重程度的一個側(cè)面反映。在生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中，往往僅鑒定評估費用就價格不菲，更不用說巨額的修復(fù)費用。而在試點案件中，小額案件并不鮮見，由此可見，并非所有的試點案件都具備應(yīng)有的標(biāo)的規(guī)模。

我國當(dāng)前生態(tài)環(huán)境損害問題嚴(yán)重，矛盾突出。但在試點期間，并沒有發(fā)生案件“井噴”的現(xiàn)象，相反，案件數(shù)量極少，標(biāo)的數(shù)額不高。這與生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)钠惹行枨笫窍嚆５?。究其原因，這與目前糾紛解決機制的結(jié)構(gòu)性缺失不無關(guān)系。《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》提出的“兩點一線”式的糾紛解決結(jié)構(gòu)顯然過于單薄，難以從時效性、保密性和執(zhí)行力方面為糾紛主體提供充分的選擇空間，當(dāng)事人不敢提、不會提訴求。因此，應(yīng)當(dāng)豐富糾紛解決方式，對糾紛解決機制進行結(jié)構(gòu)性的完善。

表1 試點期間生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決情況

二、當(dāng)前生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決機制的結(jié)構(gòu)性缺失

（一）磋商前置的不足與改進

2015年 《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度試點方案》（以下簡稱《試點方案》）提出磋商機制。2017年《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》）刪除了《試點方案》中“賠償權(quán)利人也可以直接提起訴訟”的表述，磋商成為訴訟的前置程序。磋商能夠提供一個平等對話的平臺，消解爭議，促成共識，但同時也存在一些不足。

1.效率問題與時間限制

效率問題是磋商類解紛機制的通病。當(dāng)糾紛雙方都以減損對方利益為目的時，磋商往往難以達(dá)成一致，從而陷入無休止的拖延。典型案例如Lone Pine Landfill修復(fù)案。在新澤西州Lone Pine Landfill地塊的清理過程中，美國環(huán)境保護署于1982年完成了該地塊的調(diào)查評估，并確定了總花費約4000萬美元的修復(fù)方案，隨后向多個潛在責(zé)任人發(fā)送了談判通知。但是，直到1988年，這些潛在責(zé)任人之間也沒有達(dá)成責(zé)任分擔(dān)協(xié)議，導(dǎo)致土地修復(fù)工作無法開展。美國環(huán)境保護署不得不向潛在責(zé)任人發(fā)出最后通牒，要求他們在1989年5月15日之前達(dá)成協(xié)議，否則將執(zhí)行替代修復(fù)，然后通過訴訟索賠相關(guān)費用。最后，潛在責(zé)任人通過仲裁的方式，確定了各自承擔(dān)的修復(fù)費用。

針對拖延問題，可以通過設(shè)立時間節(jié)點來控制。超過期限的，請求方可以終結(jié)磋商程序。生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛往往涉及復(fù)雜的事實認(rèn)定，磋商可能難以達(dá)成共識。為了提高解紛效率，應(yīng)當(dāng)設(shè)定時間節(jié)點和終止磋商的條件。

2.合意瑕疵、責(zé)任風(fēng)險與第三方介入

在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的過程中，可能出現(xiàn)合意瑕疵和責(zé)任風(fēng)險問題。首先，在磋商中，磋商主體往往是地方政府和生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)。地方政府能夠通過行政許可等手段影響企業(yè)在本地的生產(chǎn)，而企業(yè)則能夠以重新選址來威脅當(dāng)?shù)卣?。?dāng)其中一方討價還價的能力更強，就會出現(xiàn)“強制合意”，被迫合意的一方往往會消極抵抗，導(dǎo)致執(zhí)行難。其次，在磋商中，如果政府的訴求損害社會公共利益，檢察院將提起行政公益訴訟。沒有第三方?jīng)Q斷機制，政府將直接承擔(dān)責(zé)任風(fēng)險，如此一來，政府便對磋商失去了熱情。

為了充分表達(dá)訴求，降低責(zé)任風(fēng)險，當(dāng)事人往往更愿意請第三方來主持公道。例如，在“重慶騰博制藥科技股份有限公司高濃度廢水擅自傾倒案”中，重慶市組建了由市環(huán)保局、生態(tài)環(huán)境專家、環(huán)境法專家和律師組成的磋商小組。另外，在生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛中，解決方案往往由技術(shù)鑒定評估確定，討價還價也難以推卸責(zé)任，而訴諸規(guī)范程序，反而能提高訴求的正當(dāng)性。因此，強制磋商未必是合適之舉。

3.強制力欠缺與司法確認(rèn)

磋商是一種基于當(dāng)事人自愿的解紛機制，所以磋商的啟動、協(xié)議的執(zhí)行都不具有強制性。為此，《改革方案》提出了兩個措施：一是磋商前置，在提起訴訟前強制磋商；二是司法確認(rèn)，經(jīng)司法確認(rèn)后，磋商協(xié)議具有強制執(zhí)行力。但是，磋商協(xié)議是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，本質(zhì)上屬于民事合同，對民事合同進行司法確認(rèn)，并沒有實定法上的依據(jù)。與此同時，《改革方案》提出了“應(yīng)賠盡賠”的要求，一方面貫徹“完全賠償”原則，另一方面限制利益讓步。但是，磋商是一種協(xié)商機制，通常需要作出妥協(xié)才能達(dá)成合意。禁止在磋商中讓步，限制了磋商的核心功能，磋商的效果將大打折扣。

（二）訴訟的不足與改進

生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟可分為民事私益訴訟和民事公益訴訟兩大類。另外，由于符合生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的行為，往往也是行政違法或環(huán)境犯罪行為，因此還包括行政附帶民事訴訟或刑事附帶民事訴訟。訴訟機制的權(quán)威性、規(guī)范性、強制性、終局性較強，但是通過訴訟解決生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛還存在一些問題。

1.法官專業(yè)性限制與技術(shù)專家介入

目前，我國法官掌握的知識和經(jīng)驗難以應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。生態(tài)環(huán)境損害賠償是科學(xué)技術(shù)性非常強的新型糾紛，法官的知識結(jié)構(gòu)和審判經(jīng)驗都需要一個適應(yīng)的過程。以2017年12月審結(jié)的“重慶市人民政府、重慶兩江志愿服務(wù)發(fā)展中心訴首旭環(huán)保公司藏金閣公司”一案為例：該案的爭議焦點是損害結(jié)果及賠償金額的認(rèn)定，法庭辯論集中于生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告結(jié)論的合理性。合議庭在要求鑒定專家出庭接受質(zhì)詢后，以鑒定機構(gòu)具有合法資質(zhì)且不違反程序規(guī)定為由，對鑒定評估報告予以完全采信。在司法審判中，處理此類技術(shù)性較強的糾紛時，往往需要技術(shù)專家以專家輔助人的身份出庭說明，以協(xié)助法官查明相關(guān)證據(jù)。以此可見，在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中，法官運用法律知識和邏輯推理作出判斷的空間較小，技術(shù)專家的介入能夠很好地彌補法官相關(guān)知識和經(jīng)驗的不足。

2.法院司法服務(wù)供給不足與司法專門化

當(dāng)前我國法院司法服務(wù)供給緊張，難以應(yīng)對不斷增加的環(huán)境資源類案件。2014年，各級法院審結(jié)環(huán)境資源類民事案件僅有3331件。2015年，最高人民法院設(shè)立環(huán)境資源審判庭，并發(fā)布環(huán)境民事公益訴訟司法解釋，當(dāng)年環(huán)境資源類民事案件數(shù)量猛增至7.8萬件。2016年，案件數(shù)量又翻了一番，達(dá)到13.3萬件。為了緩解法院審理環(huán)境資源類案件的壓力，我國正在推行環(huán)境司法專門化。最高人民法院發(fā)布的最新數(shù)據(jù)顯示，截至2017年4月，全國法院共設(shè)立環(huán)境資源審判庭、合議庭和巡回法庭956個。不過，當(dāng)前我國環(huán)境資源審判專門化才剛剛起步，有環(huán)境法知識背景的司法人員并不多。

3.附帶民事訴訟的局限性與糾紛解決獨立化

如圖1所示，當(dāng)前環(huán)境犯罪的附帶民事訴訟數(shù)量極少。2012年到2017年間，我國破壞環(huán)境資源保護罪的一審刑事判決書年均超過1萬份，但附帶民事訴訟判決書年均僅有40份左右。造成生態(tài)環(huán)境損害是環(huán)境犯罪的結(jié)果之一，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)大于當(dāng)前數(shù)量，產(chǎn)生差距的原因是多方面的：其一，生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膶嶓w規(guī)則尚未確立，在附帶民事訴訟中難以操作；其二，刑事附帶民事訴訟適用于國家財產(chǎn)或集體財產(chǎn)遭受的損失，但是當(dāng)前學(xué)界和實務(wù)界對生態(tài)環(huán)境損害是否屬于“財產(chǎn)”還缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識；其三，刑事附帶民事訴訟必須遵循刑事訴訟規(guī)則。例如，刑事附帶民事訴訟的被告僅限于原訴被告人，且不允許缺席判決，如果連帶責(zé)任人不在案或不是共同被告，則無法追究連帶責(zé)任人的損害賠償責(zé)任。除此以外，我國《刑事訴訟法》第101條和第260條規(guī)定，如果被告無償付能力，法院可判決免除被告民事賠償責(zé)任。這顯然無法滿足生態(tài)環(huán)境損害賠償“應(yīng)賠盡賠”的要求。

圖1 破壞環(huán)境資源罪及附帶民事訴訟的數(shù)量及增長趨勢（數(shù)據(jù)統(tǒng)計自中國裁判文書網(wǎng)）

行政附帶民事訴訟的優(yōu)勢在于，可以由同一審判組織在同一程序中審查、認(rèn)定案件的事實和證據(jù)。在公益訴訟試點期間，檢察機關(guān)成功提起了全國首例行政附帶民事環(huán)境公益訴訟。但是該案卻沒有要求被告修復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境。不僅如此，行政附帶民事訴訟中，需認(rèn)定的事實證據(jù)可能與本訴不同，需要合議庭分開處理，這種情況下，程序上的便宜性就消失了。

由此可見，刑事附帶民事訴訟的適用范圍無法包容生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛，而行政附帶民事訴訟也受到法官知識和經(jīng)驗的限制，兩者均無法較好地解決生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛。

綜上，磋商和訴訟都存在不足。表2列舉了磋商和訴訟的改進的方式。除此之外，“兩點一線”的結(jié)構(gòu)過于單薄，應(yīng)當(dāng)在結(jié)構(gòu)上增加一種流程高效、具有強制執(zhí)行力、技術(shù)專業(yè)性強的獨立解紛機制。

表2 當(dāng)前我國生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決機制的不足與改進方式

三、國內(nèi)外生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決方式及其比較

（一）生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)募m紛解決方式

1.國外的生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決方式及其比較

從國外的經(jīng)驗來看，解決生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛方式主要有磋商、仲裁、調(diào)解和訴訟四種。磋商，是一種由當(dāng)事人自行協(xié)商解決糾紛的方式。如美國《超級基金法》中規(guī)定的談判程序。仲裁，一般由糾紛當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議，將糾紛提交非司法機構(gòu)的第三方審理并作出對爭議各方均有約束力的決定。美國《超級基金法》就規(guī)定了小額仲裁程序，日本《公害糾紛處理法》也規(guī)定了仲裁程序。調(diào)解，是由第三方從中斡旋，促成當(dāng)事方達(dá)成合意的糾紛解決方式。日本的公害糾紛調(diào)解委員會就承擔(dān)這樣的職能，從1970年到2004年處理的770件公害糾紛中，調(diào)解結(jié)案的就有701件。訴訟，即通過法院的司法審判來解決糾紛，又分為兩類：一類是獨立訴訟，《國際油污損害民事責(zé)任公約》和歐盟的《環(huán)境責(zé)任指令》主要采取這種方式；另一類是對非訴訟糾紛解決程序進行司法審查的救濟性訴訟，此類訴訟在美國和日本較為多見。

如表3所示，磋商存在效率問題，調(diào)解與磋商同質(zhì)且可能強制合意，訴訟則更適合作為救濟程序。仲裁最適合用來解決生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛。

表3 生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決方式及其比較

2.我國的環(huán)境糾紛解決方式及比較

我國解決環(huán)境糾紛的方式有人民調(diào)解、仲裁、環(huán)境信訪、行政調(diào)解等。環(huán)境信訪和行政調(diào)解不適合解決生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛，因為在生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛中，行政機關(guān)是糾紛當(dāng)事人，所以不宜再采用行政機關(guān)主導(dǎo)的糾紛解決方式。值得注意的是，人民調(diào)解和仲裁都可以解決生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛，但是在流程高效性、執(zhí)行強制性、技術(shù)專業(yè)性方面，仲裁比人民調(diào)解更有優(yōu)勢。首先，人民調(diào)解的啟動需經(jīng)雙方同意，在磋商中不能達(dá)成一致的，調(diào)解意義也不大。而在仲裁中，只要一方提起仲裁，另一方就必須回應(yīng)，一裁終局，更加高效。其次，人民調(diào)解協(xié)議需經(jīng)司法確認(rèn)才具有強制執(zhí)行力，而仲裁裁決與判決具有同等的法律效力，可以申請強制執(zhí)行。再次，技術(shù)專家擔(dān)任人民調(diào)解員時沒有裁判權(quán)，而擔(dān)任仲裁員時有獨立裁判權(quán)。最后，與人民調(diào)解委員會相比，仲裁機構(gòu)既可以聘任技術(shù)專家為仲裁員，也可以成立專家咨詢委員會，還可以進行仲裁調(diào)解，功能上更加多元。

綜上，除了磋商和訴訟以外，未來我國還應(yīng)當(dāng)建立生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛仲裁制度，并靈活運用仲裁調(diào)解和專家咨詢委員會制度。

（二）生態(tài)環(huán)境損害賠償仲裁的實踐經(jīng)驗

1.國外的生態(tài)環(huán)境損害賠償仲裁制度

當(dāng)前國外已經(jīng)通過仲裁成功地解決了一些生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛。例如，1980年美國頒布了《超級基金法》，旨在解決歷史遺留的污染土地修復(fù)問題。該法允許通過仲裁來解決“小額”修復(fù)糾紛。仲裁程序不僅適用于環(huán)境保護署和潛在責(zé)任人之間的糾紛，也適用于潛在責(zé)任人之間的責(zé)任分配爭議。這是因為責(zé)任人之間的費用分?jǐn)傊饕婕皬?fù)雜的技術(shù)和科學(xué)事實，類似于商業(yè)分歧，而不是政策、立法意圖或法定解釋的問題。

1970年日本《公害糾紛處理法》確立了“居間調(diào)?！敝贫?，依靠當(dāng)事人之間的磋商或者縣知事、市長個人的斡旋來解決糾紛，但實際效果并不理想。一些公害糾紛繞開居間調(diào)停，直接訴至法院，形成了費時花錢的長期訴訟。所以，1972年日本《公害等調(diào)整委員會設(shè)置法》確立了由公害等調(diào)整委員會專屬管轄的公害糾紛裁定制度。有日本學(xué)者認(rèn)為，日本公害調(diào)整委員會的裁定屬于廣義仲裁，因為裁定和仲裁都是由具有公共屬性的第三方查明真相并作出法律判斷的程序，在這一點上，裁定與仲裁沒有本質(zhì)區(qū)別。

1994年，國際生態(tài)仲裁和調(diào)解法院在墨西哥成立，來自24個國家的29名國際生態(tài)法專家擔(dān)任法官，受理范圍包括相當(dāng)廣泛的生態(tài)爭端。1995年，海牙國際仲裁法庭通過仲裁解決了多瑙河水爭端，是國際首例生態(tài)環(huán)境仲裁案。2001年10月，在巴西里約熱內(nèi)盧成立了全球首家環(huán)境仲裁院，仲裁庭由各類專家組成。

2.我國的環(huán)境仲裁制度

我國生態(tài)環(huán)境損害賠償制度尚在形成階段，沒有相關(guān)的仲裁制度。但是，我國從上個世紀(jì)80年代起，就在環(huán)境糾紛仲裁方面展開了探索。早在1980年，蘇州市環(huán)保局就試行了《環(huán)境保護仲裁條例》。1981年的蘇州電器廠廢水污染案和1986年的上海普陀區(qū)大氣污染案則是環(huán)境仲裁的成功應(yīng)用。2004年，《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》正式將海洋資源開發(fā)利用、海洋環(huán)境污染爭議納入受案范圍。2007年，江蘇省東臺市設(shè)立了國內(nèi)首家環(huán)境糾紛仲裁庭，成立了東臺市環(huán)境糾紛仲裁委員會，出臺了《東臺市環(huán)境糾紛仲裁暫行辦法》，并成功解決了一些“老大難”糾紛。

四、生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決機制重構(gòu)

（一）確立生態(tài)環(huán)境損害賠償仲裁制度

仲裁是解決生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛的最優(yōu)選擇。但是，將仲裁移植到生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決機制中，還面臨一些理論和實踐上的疑問，需要完成幾方面工作來調(diào)整和預(yù)防。

1.解釋生態(tài)環(huán)境損害的可仲裁性

可仲裁性是指爭議事項可以通過仲裁的方式解決。如果某事項不具有可仲裁性，就不能通過仲裁來解決糾紛。有必要探討主體地位和權(quán)益屬性，以解釋生態(tài)環(huán)境損害糾紛的可仲裁性。

主體地位方面，由于生態(tài)環(huán)境損害賠償以損害填補為規(guī)范目的，是行政責(zé)任和刑事責(zé)任的補充，因此具有民事糾紛的特點。政府的索賠行為，并沒有行使行政管理職能，不是具體行政行為。在生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛中，應(yīng)當(dāng)將政府和企業(yè)視為平等的民事主體，符合《仲裁法》對主體的規(guī)定。

權(quán)益屬性方面，生態(tài)學(xué)方法能夠?qū)⑸鷳B(tài)系統(tǒng)的“功能損害”轉(zhuǎn)化為“價值利益”，從而將生態(tài)環(huán)境損害解釋為“財產(chǎn)權(quán)益”。例如，Costanza等對全球16個生物地理群落地帶的17種生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能進行了估價，2001年開展的聯(lián)合國 “千年生態(tài)系統(tǒng)評估”確立了生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能價值評估的基本方法和評估框架。因此，生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛具有可仲裁性。

仲裁的適用范圍并不當(dāng)然地局限于平等主體之間的合同或其他財產(chǎn)糾紛。實際上，從國外的立法例來看，對可仲裁的事項并沒有統(tǒng)一規(guī)定?！都~約公約》雖然承認(rèn)了“不可仲裁事項”的概念，但并未給出準(zhǔn)確定義?！秶H商事仲裁示范法》第7條第1款規(guī)定，仲裁適用于契約性或非契約性法律關(guān)系上的爭議，仲裁的適用范圍并不局限于“商事”或“合同”爭議。

綜上，不論是在理論上還是實定法上，生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛都是可仲裁的。即使在某些細(xì)節(jié)上還存在一些爭議，但是我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)仲裁的好處，將研究的重點放在仲裁的功能上，而不是囿于可仲裁事項的規(guī)定。

2.引導(dǎo)仲裁合意

要將仲裁引入生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決，還要防范仲裁合意困難，引導(dǎo)人們選擇仲裁來解決糾紛。仲裁合意困難的原因在于兩方面：一方面，仲裁程序更加簡易，且一般采用“一裁終局”制，與訴訟的“兩審終審”制相比，雙方討價還價和辯論的過程更短，這種情況下，仲裁裁決的強制執(zhí)行力反而讓當(dāng)事者感到不安；另一方面，生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛往往是事后形成仲裁協(xié)議，與事前形成仲裁協(xié)議不同，仲裁的契約性被削弱了。失去了事前同意這一緩沖機制，當(dāng)事人往往更不愿意簽訂仲裁協(xié)議。

要引導(dǎo)仲裁合意，可以從仲裁合意取得和方案承認(rèn)兩方面入手。仲裁合意取得方面，可以采用標(biāo)準(zhǔn)約款或接受單方面仲裁合意。仲裁方案承認(rèn)方面，可以減弱仲裁裁決的強制性、約束性以換取仲裁合意。實際運用中，還是應(yīng)當(dāng)遵循我國仲裁裁決的既判力規(guī)則，對削弱生態(tài)環(huán)境損害賠償仲裁裁決效力，應(yīng)持審慎的保留態(tài)度。因此，仲裁合意困難，更適合通過削弱仲裁合意來解決，即將仲裁作為訴訟的前置程序。

3.建立專門的仲裁機構(gòu)

有學(xué)者認(rèn)為，我國環(huán)境仲裁的經(jīng)驗較少，且生態(tài)環(huán)境損害賠償仲裁也不同于傳統(tǒng)的民商事仲裁和勞動仲裁，在制度推行初期就建立專門的仲裁機構(gòu)可行性不高，因此可以考慮臨時仲裁。事實上，在我國的商事仲裁歷史中，臨時仲裁從未被立法機關(guān)所確認(rèn)。從2016年起，我國開始在自貿(mào)區(qū)內(nèi)推行“三特定”的臨時仲裁試點。盡管如此，建立生態(tài)環(huán)境損害賠償臨時仲裁的具體可行性還有待進一步考證。

實際上，建立全國性的生態(tài)環(huán)境損害賠償仲裁機構(gòu)并不是天方夜譚。隨著仲裁的功能被社會所廣泛認(rèn)識和接受，仲裁的應(yīng)用范圍逐漸擴大，不同領(lǐng)域的全國性仲裁機構(gòu)也逐步建立。2018年5月，我國建立了全國首家專業(yè)計量仲裁機構(gòu)——中國海事仲裁委員會計量爭議仲裁中心。因此，建立全國性的生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛仲裁機構(gòu)也值得期待。在當(dāng)前的過渡階段，由于仲裁沒有地域管轄和級別管轄的限制，可以考慮成立生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛巡回仲裁庭，以提供必需的仲裁服務(wù)。

4.認(rèn)定技術(shù)專家的仲裁員資格

生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)闹俨猛?yīng)由法律人士和技術(shù)專家共同組成。我國《仲裁法》第13條規(guī)定，仲裁員一般由具有一定從業(yè)年限的法律人士擔(dān)任。但在生態(tài)環(huán)境損害賠償仲裁中，應(yīng)當(dāng)允許技術(shù)專家擔(dān)任仲裁員，并建立配套的全國資質(zhì)認(rèn)證制度。在過渡時期，可以組建專家咨詢委員會。仲裁庭應(yīng)采取合議制，并可以依據(jù)糾紛標(biāo)的額的數(shù)量設(shè)定仲裁庭組成數(shù)量的下限。仲裁員的選任規(guī)則，可以參照現(xiàn)行的民商事仲裁的相關(guān)規(guī)則。

5.靈活運用仲裁調(diào)解

仲裁調(diào)解（包括和解，下同）是我國的特色制度。不論是否有仲裁協(xié)議，都可以進行仲裁調(diào)解。在有仲裁協(xié)議的情況下，當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解或接受仲裁庭調(diào)解。在不存在仲裁協(xié)議的情況下，當(dāng)事人可以請求仲裁庭調(diào)解。法院立案前，可依職權(quán)或當(dāng)事人申請，委派仲裁機構(gòu)調(diào)解。法院立案后，經(jīng)當(dāng)事人同意或確有必要的，可以委托仲裁機構(gòu)調(diào)解。

綜上，不論是基于仲裁協(xié)議還是法院委派或委托，都可以進行仲裁調(diào)解。仲裁調(diào)解是貫通當(dāng)事人合意、仲裁和訴訟的糾紛解決方式。構(gòu)建生態(tài)環(huán)境損害賠償仲裁機制，靈活運用仲裁調(diào)解，可以在一定程度上減輕磋商和訴訟的壓力。

（二）仲裁與磋商、訴訟的關(guān)系

構(gòu)建生態(tài)環(huán)境損害仲裁機制以后，為了避免磋商、仲裁和訴訟三種方式在適用中出現(xiàn)重疊，要調(diào)整三者的關(guān)系，實現(xiàn)糾紛解決方式的整體銜接。

首先，取消磋商前置，并進行時間限制。一旦磋商陷入僵局，就應(yīng)當(dāng)及時終止磋商，進入下一個糾紛解決程序。其次，保留訴訟機制，提高訴訟門檻。鑒于我國司法服務(wù)供給能力的有限性，應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)糾紛通過仲裁的方式得到解決。訴訟門檻可以通過確立仲裁前置程序來實現(xiàn)，也可以通過提高訴訟費用或是由敗訴方承擔(dān)費用等訴訟成本轉(zhuǎn)嫁的方式來實現(xiàn)。

綜上，我國生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛解決機制，應(yīng)當(dāng)形成磋商先行、仲裁為主、訴訟救濟的階層化體系。大部分生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛應(yīng)當(dāng)通過仲裁的方式解決。這是社會成本最低、解紛效率最高、解紛效果最好、主體滿意度最優(yōu)的制度安排。

結(jié) 語

建立生態(tài)環(huán)境損害賠償仲裁制度，還面臨幾個問題：一是當(dāng)仲裁主體涉外時，能否約定由國外仲裁機構(gòu)管轄；二是國外仲裁裁決能否在中國承認(rèn)和執(zhí)行。國外仲裁裁決只有屬于我國《仲裁法》規(guī)定的可仲裁范圍的，才能被承認(rèn)和執(zhí)行。我國目前正處在產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型時期，高能耗、高污染的企業(yè)，或升級，或轉(zhuǎn)移。在我國承認(rèn)生態(tài)環(huán)境損害的可仲裁性后，如果中國公司在國外接受了仲裁裁決，且需要執(zhí)行國內(nèi)財產(chǎn)時，我國法院還能否以爭議事項不可仲裁為由而拒絕承認(rèn)和執(zhí)行？值得進一步深入探討。