揭秘美國出口管制黑名單

文/Edward J. Krauland 黃迎 Brian Egan 編輯/李茜

企業(yè)提出的取消黑名單制裁或?qū)φ畽C關做出的不利決定的異議申請，應建立在對事實信息的評估、美國政府機構(gòu)采用的法律標準、先前的行政決策歷史以及相關判例的基礎上。

8月1日，美國商務部新將44家中國企業(yè)列入出口管制清單，實施禁運措施。此舉對于美國政府來說并不罕見，近年來，美國政府大幅增加了對經(jīng)濟制裁與出口管制“黑名單”的使用頻率，美國財政部、商務部和國務院發(fā)布的各類黑名單已從數(shù)十頁增至數(shù)百頁乃至上千頁。鑒于被列入黑名單的公司或個人將可能遭受限制出口、禁止進口及凍結(jié)資產(chǎn)等嚴厲的制裁措施，本文試圖通過對美國主要的出口管制和經(jīng)濟制裁黑名單的介紹，以及相關移除程序的解讀和分析，幫助企業(yè)及其高管了解避免被列入黑名單的正確方法以及應對措施。

解碼黑名單

美國政府出于不同的政策目標，設立了數(shù)十個不同類型的限制性名單，由不同的政府機構(gòu)管理。其中，經(jīng)濟制裁和出口管制黑名單，主要由美國財政部、商務部和國務院管理。

財政部管理的黑名單

特別指定國民名單（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，SDN名單）和行業(yè)制裁識別名單（Sectoral Sanctions Identifications List，SSI名單）是美國財政部海外資產(chǎn)管理辦公室（OFAC）管理的最重要的兩個黑名單。

SDN名單是美國政府針對受到美國經(jīng)濟制裁的人士的主要黑名單，其收錄的人員將面臨嚴重的制裁后果。首先，除非OFAC授權(quán)，否則禁止任何美國人與SDN名單上的人員進行任何交易；其次，SDN名單上人員的任何資產(chǎn)如果被美國人所有或控制，都將被自動凍結(jié)或被“封鎖”；此外，這種凍結(jié)或封鎖的主體范圍還擴展到由一個或多個SDN名單上的人士累積擁有50%以上股權(quán)的公司。因此，SDN制裁通常被叫做“封鎖制裁”。

從法律權(quán)利上看，將某當事人列入SDN名單有以下兩種情形：一是美國總統(tǒng)根據(jù)緊急權(quán)力采取的行動，通常是依據(jù)《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法案》發(fā)布行政命令；二是美國國會通過立法授權(quán)或命令采取SDN制裁。美國政府的大多數(shù)制裁方案都可以將一方當事人列入SDN名單，包括針對朝鮮、俄羅斯、伊朗等特定外國政府的制裁方案，以及針對恐怖分子和麻醉品販運者的制裁方案。SDN制裁通常由OFAC和美國國務院共同負責。

被美國政府列入SDN名單的標準因不同的制裁方案而有所差異。一些人士被列入SDN名單的原因，是其職位或其他特征符合相關制裁法律的規(guī)定。例如，朝鮮政府官員因美國總統(tǒng)奧巴馬于2015年頒布的行政命令而被列入了SDN名單。另有一些人士被列入SDN名單，是因為發(fā)生了相關制裁法律規(guī)定的可制裁行為。例如，根據(jù)美國總統(tǒng)特朗普于2018年發(fā)布的行政命令，將把為伊朗政府購買美國銀行票據(jù)提供“重大支持”的當事人，列入SDN名單。此外，并非所有符合SDN制裁條件的人士都會被自動添加到SDN名單上。許多情況下，美國政府會行使自由裁量權(quán)，并僅在認為損害美國國家安全或外交政策的情況下，才會將相關人士添加到SDN名單上。

SSI名單是OFAC針對俄羅斯經(jīng)濟部門的個人和實體的識別名單，旨在禁止美國人與俄羅斯特定行業(yè)的實體從事某些商業(yè)交易，主要包括某些“邊境”能源項目的石油勘探和生產(chǎn)活動，以及某些俄羅斯金融、軍事和能源公司的債權(quán)或股權(quán)交易。

美國的經(jīng)濟制裁可分為一級制裁和二級制裁。一級制裁是具有管轄權(quán)的制裁，直接限制美國的個人及實體與被制裁對象的交易；二級制裁針對第三國個人和實體，通過限制美國個人及實體與其進行交易，間接限制其與某些被制裁對象的交易。在二級制裁的情形下，非美國個人或?qū)嶓w若與SDN或SSI名單上的個人或?qū)嶓w（或其擁有的實體）進行某些類型的商業(yè)交易，其在美國的業(yè)務往來也可能會受到限制。因此，通過阻止非美國人與黑名單上的個人或?qū)嶓w開展業(yè)務，二級制裁將SDN和SSI名單的影響擴大到了美國以外的地區(qū)。

商務部管理的黑名單

美國商務部工業(yè)與安全局（BIS）設立了三個單獨的黑名單，包括被拒絕人名單、實體名單和未經(jīng)證實名單。

向被拒絕人名單上的當事人出口受限商品的申請，將遭到美國政府部門拒絕。根據(jù)《美國出口管理條例》（Export Administration Regulations，EAR），BIS可以針對違反EAR的行為，或僅僅是出于預防即將發(fā)生的違規(guī)行為，或出于對相關的刑事定罪的考慮，采取對相關當事人發(fā)布“拒絕令”，并采取將其納入被拒絕人名單的強制措施。BIS會在發(fā)布拒絕令前編制一份包含了該決定依據(jù)的證據(jù)記錄，并在拒絕令中申明，將相關方添加到被拒絕人名單中的原因。通常情況下，BIS會在發(fā)布拒絕令之前與受拒絕令約束的當事人進行交涉。常規(guī)標準的BIS拒絕令，將禁止美國企業(yè)與被拒絕人開展任何受限于EAR的物品的出口、再出口等相關交易。通常情況下，被拒絕人名單上的大多數(shù)條目會在一段時間后到期，除非BIS延長拒絕令的期限。

實體名單主要是針對被施加額外出口許可要求的外國人的黑名單。EAR通過一個非詳盡的說明性列表，列出將某實體添加到實體名單上的原因，包括為恐怖主義活動和大規(guī)模殺傷性武器擴散活動提供支持、非法轉(zhuǎn)讓可用于武器開發(fā)的材料，以及有“具體和可明確的事實”表明，其違反了國家安全和/或美國外交政策利益的其他活動等。具體負責將某實體列入實體名單的機構(gòu)，是由美國國務院、國防部、能源部或財政部的高級職業(yè)官員組成的最終用戶審查委員會（ERC）。這是一個由商務部牽頭的跨機構(gòu)委員會。被列入實體名單的企業(yè)需要遵守額外的美國出口許可要求：在大多數(shù)情況下，所有“受EAR約束的物品”（涵蓋大多數(shù)美國原產(chǎn)貨物、軟件和技術，以及一些含有美國元素的非美國原產(chǎn)產(chǎn)品）的出口，都需要獲得美國出口許可證，且任何與這些實體相關的出口許可證的申請，都將被默認為拒絕。

未經(jīng)證實名單收錄的對象是BIS通過“最終用途”核查后仍無法核實“是否善意”的當事人。在此背景下，所謂“善意”是指當事人“受EAR管轄物品的最終用戶和最終用途的合法性和可靠性”。被納入未經(jīng)證實名單的當事人將受到BIS更加嚴格的監(jiān)督，例如，與之相關的出口、再出口或國內(nèi)轉(zhuǎn)移行為不適用于出口許可例外，并且要求雖受EAR監(jiān)管但不需要獲得出口許可的物品，也必須向BIS提交相關的特定信息后才能運送。

國務院管理的黑名單

美國國務院、國防貿(mào)易管制局（DDTC）根據(jù)《武器出口管制法》和《國際武器貿(mào)易條例》來管理美國原產(chǎn)的國防物品和服務的出口，主要通過被取消資格名單和防擴散制裁名單來限制此類物品的出口行為。被取消資格名單包括在法庭上被定罪的當事人（法定取消資格）或違反《武器出口管制法》的行政訴訟的當事人（行政取消資格）。這些當事人被禁止參與美國原產(chǎn)國防物品和服務的出口。美國國務院國際安全和防擴散局（ISN）對被認為從事核擴散活動的個人和實體實施制裁。例如，2018年4月，ISN根據(jù)《伊朗、朝鮮和敘利亞防擴散法案》對中國、俄羅斯、敘利亞和其他國家的，參與朝鮮、敘利亞或伊朗大規(guī)模殺傷性武器貿(mào)易的28個實體和個人實施了制裁。

行政申訴

將個人或?qū)嶓w列入黑名單的每個政府決策均需經(jīng)過相應的行政復議，管理機構(gòu)在不斷將新的實體列入黑名單的同時，也將一些實體從中移除。

OFAC的行政申訴程序

OFAC認為，“制裁的最終目標不是懲罰，而是要帶來積極的行為改變”，同時申明，“OFAC制裁的權(quán)力和正當性，源于其愿意根據(jù)法律將人員從SDN名單中刪除”。鑒此，OFAC會對想要移出黑名單的當事人的申請進行考慮；相關當事人則需要向OFAC寫一封書面申請，詳細說明其應從黑名單中移除的原因。根據(jù)經(jīng)驗，提出申請的當事人必須提供有關其業(yè)務活動、客戶、所有權(quán)的詳細信息，以及OFAC進行決策時可能需要的財務信息和其他信息。

被封鎖財產(chǎn)的當事人也可以采取一些用于否定制裁依據(jù)的補救措施。根據(jù)OFAC的規(guī)定，此類補救措施可以包括“公司重組、已從被封鎖實體的職位辭職，或類似的步驟”。此外，在被封鎖實體中擁有多數(shù)股權(quán)的SDN人士也可能會根據(jù)OFAC的授權(quán)，出售全部或部分在該實體中的權(quán)益，以試圖解除關聯(lián)公司受到的封鎖。在此過程中，當事人需要經(jīng)常與OFAC或美國政府其他部門交換實質(zhì)性信息。如果當事人認為資金被封鎖的原因是錯誤的身份識別，則適用一個單獨的程序。在這種情況下，當事人必須向OFAC提出書面請求，包括凍結(jié)的金額、封鎖的日期以及申請人的資金所有權(quán)益的性質(zhì)。

如果移除申請被拒絕，申請人可以按照原來的流程重新提交申請。但是，重新提起的申請如果未能提出新的論據(jù)、證據(jù)或情況未發(fā)生新的變化，那么OFAC將會再次拒絕該請求。如果OFAC批準了該申請人從黑名單中移除的請求，則會在聯(lián)邦公報中公布黑名單的最新變化情況，并注明其決定。

BIS的行政申訴程序

關于被拒絕人名單。BIS公布了適用于某些拒絕令的申訴程序，同時，企業(yè)也可能獲得通過與商務部門合作尋求拒絕令救濟的機會。例如，在中興通訊的案例中，BIS終止中興通訊拒絕令的決定是建立在與中興通訊就和解協(xié)議重新談判的基礎之上的。

關于實體名單。當事人可以向最終用戶審查委員會（ERC）提交書面請求，要求從黑名單中移除。BIS針對從實體名單中移除的請求，制定了具體程序，且移除的決定必須由ERC的全體人員同意。一般而言，ERC將在書面請求被分發(fā)給所有機構(gòu)成員后的30天內(nèi)進行投票。此外，ERC每年至少會對實體名單審查一次，確定是否應對名單上的實體進行移除或修改。審查的內(nèi)容包括對實體列入黑名單的標準是否仍然適用的評估，以及對實體的身份信息的核實。

關于未經(jīng)證實名單。根據(jù)BIS的規(guī)定，當BIS通過現(xiàn)場核實或其他驗證措施核實所列當事人的真實情況，并證明其確實為善意當事人后，BIS會將當事人從黑名單中移除。當事人的移除請求必須以書面形式提交給BIS的執(zhí)法分析辦公室主任，再由其交由出口執(zhí)法副助理秘書進行審查。

DDTC的行政申訴程序

被DDTC取消資格的當事人，可在被取消資格后30天內(nèi)，以DDTC的制裁決定任意且反復無常、沒有實質(zhì)性證據(jù)支持、發(fā)生了法律上的偏見等為由，向美國國務院提出申訴請求，該申訴將提交給國務院軍控與國際安全部副部長；此外，在制裁失效前的預先確定期，當事人也可以向國務院申請“恢復”出口權(quán)，以從被取消資格名單中刪除。

司法申訴

在對制裁決定進行行政申訴之外，當事人還可以通過司法訴訟提出異議。

法定異議。一般而言，所有政府機關的最終決策，包括黑名單制裁，均受到美國行政程序法（APA）司法審查的約束。就黑名單制裁和其他機構(gòu)的行為而言，APA建立了一個“溫和”的審查標準，即除非政府先前的行為是“任意的、反復無常的、濫用自由裁量權(quán)或者不依據(jù)法律的”，否則法院會維持政府機關先前的行政行為。此外，法院對美國國家安全和外交政策領域的機構(gòu)決策更加寬容，對其大多數(shù)活動都會主張豁免APA的審查。

憲法異議。最常見的憲法異議是主張政府部門違反了正當程序。在對黑名單決定提出異議的訴訟中，正當程序被理解為要求政府向被采取行動列入黑名單的當事人進行通知，并提供行政程序聽證的機會。滿足正當程序的情況是：在行政程序?qū)嵤┻^程中，被列入黑名單的當事人可以查閱黑名單決定的非機密記錄證據(jù)，并有機會對該證據(jù)提出反對意見。例如，在2015年的Zevallos訴奧巴馬一案中，華盛頓巡回法院認定，政府的行為沒有違反正當程序，因為OFAC多次向SDN-Zevallos提供了OFAC依據(jù)的SDN指定的非機密證據(jù)，并且“Zevallos不僅有機會對證據(jù)的適當性和充分性提出質(zhì)疑，而且不止一次地提出了異議”。雖然沒有任何法院基于憲法上的缺陷推翻過黑名單案件，但一些案件已經(jīng)證明，如果美國政府未能向被列入黑名單的一方提供充分的與黑名單制裁相關的信息，則會引起正當程序問題。

應對建議

開展國際投資和貿(mào)易的中國企業(yè)可考慮按照以下五個程序預防黑名單制裁風險，并制定應對措施。

一是做好針對美國出口管制和制裁法律的合規(guī)管理。因為美國的黑名單，尤其是出口管制方面的黑名單，通常是因為企業(yè)違反美國法律的活動所觸發(fā)的，所以企業(yè)的合規(guī)辦公室應該充分了解美國的出口管制制度，以避免出現(xiàn)違反美國出口管制的失誤。

二是了解美國正在實施的各類二級制裁的主要內(nèi)容和進展。在二級制裁的情形下，美國政府創(chuàng)設了一些制裁方面的法律權(quán)限，授權(quán)對在伊朗、朝鮮和俄羅斯開展某些交易的外國公司實施黑名單制裁。企業(yè)的合規(guī)辦公室應該對這些政府機構(gòu)的權(quán)限有基本的了解，以便降低在這些領域的合規(guī)風險。

三是在被列入黑名單之前，考慮與美國政府進行接觸。在某些情況下，與相關美國政府機構(gòu)的聯(lián)系可以幫助澄清規(guī)則，并為公司帶來其他益處，如進行關于合規(guī)性或特定制裁范圍的相關咨詢。在此過程中，企業(yè)應考慮咨詢經(jīng)驗豐富的律師，并就與美國政府接洽中的有關事項尋求建議。

四是在被列入黑名單后，也要考慮與美國政府進行接觸。如上所述，所有黑名單制裁程序都設立了與美國政府進行咨詢、提出異議或?qū)で笠瞥臋C制。許多情況下，美國政府會尋求與企業(yè)合作解決制裁問題。企業(yè)與美國政府接觸的過程可能是漫長而又密集的，而且很可能需要企業(yè)與美國政府進行廣泛的合作；在某些情況下，還需要簽署一些改變企業(yè)某些政策或做法的協(xié)議。

五是作為最后的手段，就要求美國政府將企業(yè)從黑名單中移除提起訴訟。企業(yè)在嘗試與相關的美國政府機構(gòu)合作以退出黑名單失敗后，可將訴訟作為最后一個救濟途徑。雖然，訴訟是改變美國政府行為的有力工具，但訴訟過程漫長且昂貴，需要消耗大量的人力與財力；特別是要考慮到，美國法院通常會在國家安全和外交政策領域，順從美國政府的決策。