消費者概念的民法解讀與架構(gòu)

周渝舜 楊惠嘉 李浩然

摘 要：傳統(tǒng)文義解釋始終無法精確框定消費者的內(nèi)涵與外延，用民法的營業(yè)概念詮釋消費者則能查漏補缺，體現(xiàn)法律邏輯之美?！胺菍ｉT性”“非營利性”以及“獨立自主性”這三個行為特征是辨識消費者的核心要素。“非專門性”決定了消費者在合同締結(jié)過程處于信息不對稱、經(jīng)驗不豐富和交涉能力不對等的弱勢地位；“非營利性”決定了消費者處于經(jīng)濟實力較弱、風險承受能力較差的不利地位；“獨立自主性”主要保證消費者具有獨立地位，交易的法律后果直接歸屬于消費者本人。此外，我國《消費者權(quán)益保護法》中的各項制度可將法人納入受保護主體，在法解釋學路徑上，法人可為消費者；但在混合用途、投資行為和代理行為等情形中對消費者的范圍仍需特別分析。

關(guān) 鍵 詞：消費者；非營業(yè)性；非專門性；非營利性；法人

中圖分類號：D923.8 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）10-0118-12

收稿日期：2018-09-12

作者簡介：周渝舜（1989—），男，四川綿陽人，中共綿陽市安州區(qū)紀委辦公室副主任，碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法學；楊惠嘉（1991—），女，四川綿陽人，西南政法大學2017級博士研究生，研究方向為民法學、民事行政檢察理論與實踐；李浩然（1988—），男，山東濟寧人，四川省綿陽市人民檢察院副檢察長，博士研究生，研究方向為民商法學。

基金項目：本文系北京市社會科學基金重點項目“網(wǎng)上交易與消費者權(quán)益保護”的階段性研究成果，項目編號：14FXA002。

一、問題的提出

現(xiàn)代社會，消費者成為每個人的固有身份。人人皆在消費，人人皆為消費者。[1]隨著懲罰性賠償、殘疾者生活補助以及“網(wǎng)購七天無條件退貨”等制度陸續(xù)創(chuàng)設，消費者手中的“特權(quán)”越來越多，消費者已成為一般民事主體之外的特殊主體，因此，厘清消費者概念的內(nèi)涵和外延對于法律適用具有越來越顯著的現(xiàn)實意義。

消費者概念看似清晰明了，卻并不簡單?！断M者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消保法》）第2條規(guī)定：“消費者是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的主體”。面對紛繁復雜的市場交易，依據(jù)法律如此簡單的定義，我們往往難以輕易判斷出誰是消費者：

⒈知假買假的人是不是消費者？可以說，王海的知假買假行為使得消費者這一概念首次成為萬眾矚目的焦點問題，大家發(fā)現(xiàn)消費者概念原來并不那么簡單。有學者就指出，“如果沒有王海或類似的事件，可以說，立法者和司法者以及平民百姓都很清楚什么是實際生活中的消費者?！盵2]知假買假的行為到底受不受《消保法》的保護，至今在司法實踐中仍存在爭議。①

⒉法人是不是消費者？提及法人，因其為組織體，并無生活需求，一般均會否認其為消費者，但事實并非如此簡單。我國有10個省份出臺的與《消保法》相關(guān)的實施條例、辦法均明確承認法人為消費者，②僅有四川省明確將法人排除于消費者概念之外，③《消保法》和其他省份的實施條例均未明確界定消費者的主體性質(zhì)。在學理上，法人應該是消費者的觀點并不鮮見。[3]其論述理由為：單位也要消費，單位因消費而購買商品或接受服務時，也應受《消保法》調(diào)整，以便得到更充分的保護。[4]當然，也有許多學者持相反意見：消費者是指為生活消費的需要而購買、使用商品或者接受服務的自然人，因為一般來說法人在市場交易中并不處于弱勢地位，不能享有消費者權(quán)利，無需特殊保護。[5]

⒊購買超出一般生活需求的商品或服務的人是不是消費者？在實踐中，多地法院以購買商品或服務的數(shù)量作為判斷是否為消費者的依據(jù)。如孫某在一家購物中心一次購買了300支帕克筆，但事后認為該購物中心偽造產(chǎn)品產(chǎn)地，屬于欺詐行為，遂起訴至法院，要求商家雙倍賠償。最終法院以300支帕克筆超出生活需要且孫某無法提供支持其訴求的證據(jù)為由，駁回其雙倍賠償請求。[6]再如武漢一位消費者購買了10多個隨身聽，懷疑是假冒名牌產(chǎn)品，向法院起訴，法院認為一次購買如此多的產(chǎn)品顯然不是以消費為目的，判決原告敗訴。[7]

以上諸多棘手問題，無不在提醒法律人要認真對待消費者概念。學者們也圍繞消費者的含義作了諸多探討。循著文義解釋的法學方法論，我國學者多以消費目的作為判斷生活消費是否成立的依據(jù)。

根據(jù)歸納，國內(nèi)學者對消費目的的解釋有主觀說和客觀說兩種。主觀說認為，消費目的的判斷應以消費者實際購買商品或服務時的特定目的為依據(jù)。[8]客觀說則認為，“公民個人是否具有生活消費之主觀目的是通過‘購買、使用商品或接受服務的客觀行為而加以表現(xiàn)的，故行為目的系根據(jù)事實推定而得知。消費者的定義便應為‘購買、使用、接受生活消費品或服務的個人?！盵9]“從行為目的出發(fā)，認為應該以是否再次投入流通為依據(jù)?！盵10]以知假買假為例，持主觀說的學者認為，王海不是消費者。這種觀點認為，“知假買假者所為之交易行為，目的在于利用法律的規(guī)定獲取雙倍賠償，本質(zhì)上應視為一種‘營利行為?！盵11]客觀說則認為王海雖然知假買假，但仍為消費者：“使用或者利用商品是消費，購買或接受某種服務也是消費，知假買假者只要是購買或者接受服務，就是消費者?！盵12]

顯而易見，主觀說具有任意性強、證明難度高的弊病，但客觀說亦不完美。首先，客觀說中的客觀究竟如何理解，存在爭議。有人認為：“應采經(jīng)驗法則來判斷，即按照一般人的社會生活經(jīng)驗，一次購買、使用一部手機足矣，如果一次購買六、七部手機，硬說是為生活消費的需要，就不符合一般人的社會生活經(jīng)驗，因此不能認為屬于生活消費?！盵13]也有人認為：“應該考察購買的物品是否屬于生活消費品來判斷，例如吊車、鋼鐵就屬于生產(chǎn)消費。”[14]其實，這些觀點均存在不足之處。一般人的社會生活經(jīng)驗并非萬能，一部手機亦可轉(zhuǎn)賣，六部手機也可自用，這些例證本身缺乏足夠的說服力。生產(chǎn)消費與生活消費的界限并非固定不變，吊車亦可用來為自家修建房屋。單純以商品或服務在人們?nèi)粘Ｉ钪械某霈F(xiàn)頻率作為判斷標準，缺乏嚴謹性。因此客觀說在理論界也不乏批評聲音。[15]鑒于目前既有學說的不完善之處，本文試圖運用法學原理，用民法概念對消費者加以詮釋。

二、建構(gòu)界定消費者概念的新路徑

不論是主觀說還是客觀說，都較難限縮“生活消費”的文義范圍?！凹词垢缴稀罱K消費的經(jīng)濟學術(shù)語，對于法學而言，仍稍嫌模糊籠統(tǒng)，缺乏法律概念的精確性和嚴謹度?！盵16]基于此，本文試圖將“生活消費”納入民法既有概念之中，用民法語言表達“生活消費”——為滿足生活需要的非營業(yè)行為。在比較法上，日本學者便持此種見解，認為消費者的核心特征在于非營業(yè)性。[17]

（一）“非營業(yè)性”的內(nèi)涵

在民法理論中，營業(yè)是經(jīng)營者的行為特征，是一種以營利為目的，持續(xù)、反復的從事特定事項的行為。[18]目前學界認為營業(yè)應該首先具有“專門性”或“反復持續(xù)性”的特征，即某主體持續(xù)重復執(zhí)行同一或相類似的行為，若是偶發(fā)、偶然的行為，并非營業(yè)行為。[19]簡言之，若是偶然生產(chǎn)或銷售商品的行為則不被視為營業(yè)，例如畢業(yè)季大學生出賣舊衣、舊書等行為。其次，營業(yè)行為還需具有“獨立自主性”，即行為主體可以獨立承擔行為后果及責任。[20]自主性要求針對商品及服務整體之規(guī)劃、組織、安排具有指揮、管理、監(jiān)督權(quán)限者，若受雇于他人從事行為，即欠缺此類權(quán)限，并非經(jīng)營者。[21]最后，營業(yè)行為一般要具有營利性，但通說認為《消保法》中的營業(yè)行為可不具備營利性，他們認為《消保法》中的經(jīng)營者并非必須以營利為目的。雖不以營利為目的，但通過市場中介（采用商品交換形式）而將其產(chǎn)品提供給消費者的人，亦可成為《消保法》中的經(jīng)營者。“如某些公益性企業(yè)，雖其設立之初不是以營利為目的，但仍然可以作為經(jīng)營者?！盵22]韓世遠教授通過比較法考察，認為將醫(yī)院等具有公益性質(zhì)的法人按經(jīng)營者來對待，應該符合《消保法》的立法宗旨，不應再堅持“營利”標準。[23]而非營業(yè)行為就是與營業(yè)行為相反的行為，即完全不具備專門性、獨立自主性和營利性的行為。

（二）采用“非營業(yè)性”解釋消費者概念的優(yōu)勢

第一，非營業(yè)性能夠準確描述消費者身份特征以及法律給予特殊保護的正當性。消費者概念與“營業(yè)”緊密相連，從營業(yè)的上述三個特征（專門性、獨立自主性和營利性）來分析，非專門性與非營利性是消費者概念的主要考慮要素：非專門性決定了消費者在信息和交涉力上的弱勢地位；非營利性又與精神或身體上的脆弱性密切相連，反映消費者較弱的風險與責任承擔能力。[24]由此可見，通過營業(yè)概念來界定消費者具有理論上的正當性。值得強調(diào)的是，專門性并非僅指反復為同一行為，而應指相同類型的行為。如不能僅認為煤炭企業(yè)買賣煤炭的行為是營業(yè)行為，而購銷鋼材的行為則不具有專門性。煤炭企業(yè)所為的上述交易行為，在理論上因?qū)儆谙嗤愋投哂袑ｉT性。此外，消費者偶爾的轉(zhuǎn)賣行為因不具備專門性，也不被視為營業(yè)行為。[25]而獨立自主性主要保證消費者具有獨立地位，交易的法律后果直接歸屬于消費者本人。

第二，非營業(yè)性能夠較為全面地涵蓋“消費”可能的范圍。消費是基于生活需求的交易行為，但“生活需求”無法準確界定“消費”。其理由如下：首先，“生活需求”范圍極廣，基本生活需求屬于其中，提高生活質(zhì)量的需求亦在其中，因此單純以購買物品的貴賤、多少不能全面的詮釋消費者概念。其次，“生活需求”較為復雜，購買食品食用固然屬于生活需求，購買機床也可以為生活服務?？梢姀奈锲返某Ｒ娪猛緛砼袛嘁膊豢茖W。第三，主觀說難以舉證，客觀說又無明確標準，且絕對的客觀說也可能造成實質(zhì)上不平等，因此，主觀說和客觀說也不能符合滿足判斷消費者的需要。另外，因生活需求購買的物品可因各種各樣的原因而轉(zhuǎn)讓，如二手貨買賣。故最終消費說也不嚴謹。簡單來說，“消費”“生活需求”與現(xiàn)實生活一樣，多元多變，通過在商品種類或數(shù)量上設定限制的做法并不科學。因此本文認為，采用非營業(yè)性作為衡量標尺，一方面能夠清晰界定“消費”概念，另一方面能夠涵蓋復雜的社會生活，較好地解決現(xiàn)有爭論。首先，對于知假買假行為，行為主體追求利益的目的顯而易見，若僅為偶然行為則不構(gòu)成“專門性”，因此應該承認知假買假者的消費者身份。2013年12月制定的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》首次表示了對于知假買假行為的支持態(tài)度，①此可為有力佐證。但若知假買假者以此為業(yè)，反復施行，那么此時應認定該行為具有“專門性”和“營利性”，故需否認知假買假者的消費者身份。例如王海這類“專業(yè)”打假人士，由于其身份已經(jīng)由消費者轉(zhuǎn)化為經(jīng)營者，不應再受《消保法》的特殊保護。其次，購買商品與接受服務是否需要支付對價也并不影響“非營業(yè)”特征的成立，此要素不是專門性與營利性等因素所考慮的對象。也就是說，交易行為的有償與無償并不影響消費者的認定。最后，購買標的物數(shù)量多少、價值大小與專門性、獨立自主性以及營利性并無關(guān)聯(lián)，故而這些因素也不應成為判斷消費者的標尺。

第三，非營業(yè)性不會造成消費者概念過廣而侵蝕《民法》適用空間的后果?！睹穹ā吩趨^(qū)分法律行為主體時，將人分為自然人與法人，但營業(yè)性并非法人獨有的特征，自然人也可具有營業(yè)性；非營業(yè)性并非自然人獨有的特征，法人也可以具有非營業(yè)性特征。自然人和法人均可包納“非營業(yè)性”這一特征，進而通過“非營業(yè)性”有效限縮消費者概念的外延，提高了消費者概念的精確性。因此，將非營業(yè)性作為消費者的特征，有利于劃清《民法》與《消保法》的適用界限，同時也有利于提高《消保法》的可操作性。

第四，非營業(yè)性標準可較好地回應法人是否屬于消費者的爭論。雖然我國《消保法》并沒有規(guī)定法人屬于消費者，但是很多省市明確規(guī)定法人屬于消費者，且國家立法機關(guān)并未對此給予否定評價。因此，將法人排除于外的觀點沒有充分理由。

三、法人是消費者的解釋路徑

《消保法》第2條規(guī)定，消費者是為生活消費購買、使用商品或者接受服務的主體。由此定義可知，若消費者為自然人并無疑問，這符合社會大眾的一般觀念。而法人是否屬于消費者則存有異議。雖然理論界對于法人的消費者資格多持否定態(tài)度，但仍有很多省市消費者權(quán)益保護的相關(guān)條例將法人列為消費者，新修訂的《消保法》也沒有明確將法人排除于外。依循現(xiàn)有研究思路，法人在經(jīng)濟實力、交涉能力等方面普遍優(yōu)于自然人，并不是需要救濟的弱勢群體。這是一個極易推導出的結(jié)論，但卻無法有效解釋現(xiàn)行立法吸收法人概念的現(xiàn)狀。基于此，本文嘗試采用一種新的思路來系統(tǒng)探討這個問題。既然根據(jù)一般救濟弱勢群體原理難以解釋現(xiàn)行法規(guī)定，那么本文便試圖從《消保法》所確立的各項具體制度出發(fā)，分析這些具體制度是否接納法人。

仔細考察我國《消保法》的具體內(nèi)容，其中的格式合同、產(chǎn)品責任和瑕疵擔保責任等都屬于私法規(guī)范的核心問題，并且這些規(guī)定均和現(xiàn)行有效的民事單行法基本相同，但是否在主體資格上存在區(qū)別值得研究。同時，在消費者撤回權(quán)①、懲罰性賠償②、服務侵權(quán)③和殘疾者生活補助費④方面，《消保法》給予了消費者不同于一般民事主體的特別保護。那么在這些領域中，法人是否有受保護的需要，值得研究。

（一）產(chǎn)品責任或服務責任中法人屬于受保護主體

《消保法》對消費者的人身、財產(chǎn)安全予以保障（第7條），并對生產(chǎn)者和銷售者加以無過失責任（第40條）。其中，人身安全以及人格權(quán)利不受非法侵害，屬于人格權(quán)范疇?！叭烁駲?quán)專屬于自然人，法人無權(quán)享有?！盵26]故人格尊嚴、風俗習慣（《消保法》第14條）、名譽權(quán)、隱私權(quán)、人身自由（《消保法》第27條）等均專屬于自然人。至于商譽，由于法條此處關(guān)于名譽權(quán)的規(guī)定是與隱私權(quán)、人身自由等專屬自然人的權(quán)利一同列示，宜將其解釋為自然人的權(quán)利。因此，法人商譽并不受《消保法》的保護。

至于財產(chǎn)安全，則存在疑問?！断７ā分械漠a(chǎn)品責任與《產(chǎn)品質(zhì)量法》相同，所謂的財產(chǎn)并不包括商品本身（《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條）。至于商品本身的瑕疵，應該依據(jù)《合同法》等法律予以主張。值得注意的是，國外關(guān)于產(chǎn)品責任的立法例多強調(diào)財產(chǎn)安全是指被侵權(quán)人私人使用或消費的物的安全。[27]有學者也主張，“在產(chǎn)品責任法上，權(quán)利主體包括個人消費者，即為個人消費目的購買或使用產(chǎn)品的個體社會成員，法人一般不宜作為產(chǎn)品責任賠償關(guān)系的權(quán)利主體?！盵28]那么我國《消保法》中所稱財產(chǎn)是否也應僅限于私人使用或消費呢？本文持否定態(tài)度?！皩W界通說也認為產(chǎn)品責任法律關(guān)系的權(quán)利主體包括因產(chǎn)品缺陷造成人身傷害或財產(chǎn)損害的一切受害者。無論是自然人還是法人或者其他組織都在內(nèi)?！盵29]我國《消保法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《侵權(quán)責任法》中確立的產(chǎn)品責任如出一轍，因此在產(chǎn)品責任領域，《消保法》并無正當理由排除法人作為權(quán)利主體，即消費者的資格。服務責任也是如此，不應否定法人的消費者資格。

（二）格式條款中法人屬于受保護主體

格式條款相關(guān)法律規(guī)則是《消保法》中對于消費者的特殊保護制度之一。除了《消保法》第26條的規(guī)定外，我國《合同法》則更為系統(tǒng)地確立了格式條款相關(guān)規(guī)則。在比較法上，歐盟消費合同中不公平條款指令（93/13/EEC）在格式條款場合中，擁有特權(quán)的一方只能是自然人。[30]那么法人作為締約方是否就可以防止陷入格式條款的陷阱呢？學者提出法人分為營利法人與非營利法人，非營利法人通常僅就與自己營業(yè)項目或設立目的有關(guān)之事項，具有專業(yè)知識，故不應完全排除法人的特殊保護地位。[31]此種觀點具有參考意義。格式條款保護的是經(jīng)驗不足、信息不對稱之弱勢締約方，即該類弱勢締約方具有非專門性特征。非營利法人即使可以從事相關(guān)商業(yè)行為，但是在反復性、持續(xù)性方面無法與營利法人相比，故亦可認為其仍處于信息與交涉之弱勢地位，應被認定為消費者。值得注意的是，我國《合同法》在格式條款相關(guān)制度的設計上并不排除法人作為受保護對象，而《消保法》與《合同法》關(guān)于格式條款的相關(guān)規(guī)則又完全趨同，沒有本質(zhì)區(qū)別。關(guān)于格式條款制度，《合同法》是《消保法》的一般法，因此即便認為法人不受特別法的保護，也并不妨礙其援引《合同法》主張相同的救濟，故《消保法》是否區(qū)分法人與自然人并無實際意義。

（三）消費者撤回權(quán)中法人屬于受保護主體

上門交易與遠程交易之所以受到《消保法》的特殊規(guī)制，主要在于出賣人往往利用買受人心理不備，或夸大宣傳等方式，動之以情、誘之以利，使得買受人購置不需要或與預期差距極大之標的物。此時《消保法》賦予了消費者撤回權(quán)，可以任意解除契約。我國臺灣地區(qū)學者認為，“消保法上關(guān)于特種買賣之規(guī)定，一方面，固因鑒于契約經(jīng)營者日益復雜、詭譎之推銷手法，故有必要特別保護知識、經(jīng)驗不足消費者，他方面，實亦寓含要求企業(yè)經(jīng)營者應誠信營業(yè)之意旨，因此，法人為各該特種買賣之相對人時，似不得一概排除消保法之適用。”[32]本文認為，非營利法人可能因不具備非專門性而在上門交易與遠程交易中形成不充分意思表示，故應予以保護。至于營利法人則因其并不處于信息與交涉能力上的弱勢，故不應成為消費者撤回權(quán)的權(quán)利主體。因此，在消費者撤回權(quán)中，非營利法人可為消費者。

（四）告知義務等制度中法人屬于受保護主體

我國《消保法》對經(jīng)營者賦予告知義務，要求經(jīng)營者對消費者盡到說明義務、警示義務（第19條）、答復義務（第20條）、廣告擔保責任（第23條）等。非專門性說明消費者處于信息不對稱和交涉不利的地位，經(jīng)營者履行告知義務也是為了糾正此失衡的天平。同樣具有非專門性特征的非營利法人也應享有獲取充分信息的權(quán)利。因此，非營利法人應為經(jīng)營者履行告知義務的對象。而營利法人則因具備專門性而處于信息和交涉的優(yōu)勢地位，故而無需特殊保護。

此外，懲罰性賠償?shù)恼斝允墙⒃谙M者經(jīng)濟上的弱勢地位以及經(jīng)營者違反誠實信用原則的不當行為之上的。非營利法人因不營利而處于經(jīng)濟上的相對弱勢地位，故應受到保護。殘疾者生活補助費的背后是身體權(quán)和健康權(quán)受損害，此類權(quán)利專屬自然人，故無法人適用余地。

基于以上分析可知，法人可以成為消費者的一員，只是法人的范圍在《消保法》所確立的不同制度中有所不同?！捌鋵?，法人可以是消費者的結(jié)論并不驚世駭俗，捷克、丹麥、法國、希臘、匈牙利、斯洛伐克等國法律均認為法人屬于消費者中的一員?！盵33]

四、關(guān)于消費者的幾個特殊法律問題

將生活需求轉(zhuǎn)化為非營業(yè)性這一法律術(shù)語，有利于明晰消費者概念，便于在理論上和實務中對此概念的判斷與把握，但是現(xiàn)實中仍有一些特殊情況無法立即判斷，需要加以具體分析。

（一）消費者與混合用途

消費者是以滿足非營業(yè)性的需求購買商品或接受服務的個人或法人，但若買受人購買的商品或服務同時滿足營業(yè)性和非營業(yè)性需求，即同時用于生活需要和生產(chǎn)需求時該如何判斷?！凹坠舅胁９┒麻L使用之轎車，在董事長上班或外出洽公途中發(fā)生損害者，系供營業(yè)用；但在董事長與家人周休二日使用時發(fā)生損害者，則系非供營業(yè)使用。惟該車于載送董事長上班，并順便載送董事長小孩上學時，發(fā)生損害者，系供營業(yè)或非供營業(yè)用，必有爭議?！盵34]有學者認為：“應該就購買或接受該商品或服務的主要目的考察，如其主要目的為私人使用，而法益受侵害之發(fā)生時亦為私人使用階段，則仍屬消費關(guān)系中；反之，則非消費關(guān)系，亦即無消保法之適用。”[35]但是，僅僅通過使用階段來判斷，難免有失嚴謹，也較難具有說服力。本文傾向以主要目的作為判斷標準。[36]這種判斷方法在比較法的實務中已有先例。①那么如何判斷主要用途？在形式上，如買受人在合同或發(fā)票等書面文書上是以公司名義購買，或在其中約定購買公務車輛，則可以較為明確的將其認定為非消費者；若在合同或發(fā)票等文書上簽署個人姓名，則宜直接認定為消費者。但本文認為通過此種方法也不能得出合理結(jié)論，筆者比較贊同嚴格解釋的方法，即認為該買受人不是消費者，應該排除《消保法》的適用。[37]

（二）消費者與投資行為

近年來，隨著金融投資行為的日益普遍，金融消費者一詞逐漸走入法學領域。那么投資者能否等同于消費者呢？在比較法上，英國FSMA規(guī)范以保護消費者和投資者為立法宗旨，并不區(qū)分兩個概念，而是將兩者等同。①在傳統(tǒng)意義上，對于投資的理解是一種財產(chǎn)增值行為，具有高風險、高回報、甚至專業(yè)性較強的特征，與消費行為并無關(guān)聯(lián)。但是現(xiàn)在有一種對投資行為的全新解釋方式：“投資是運用金錢從中獲取期待的利息或利潤。”[38]“如此解釋，可以減少投資與消費之間的隔閡，并假定投資代表的是延遲的消費（即未來的消費），投資者保護就好比是消費者保護硬幣的另一面，因此傾向于將小投資者納入消費者概念里?！盵39]鑒于小投資者或一般投資者在信息、資金和專業(yè)能力等方面也有不對等問題，有學者認為“應該將一般投資人賦予等同于消費者的權(quán)利?！盵40]其實，該問題存有較大爭議?！叭绻粋€消費者訂立合同是為了追求未來的消費，那么此時其便不再被認為是消費者?！盵41]反對的觀點認為，“投資本來既有高度風險，這種超出個人家居生活的理財需求，而以短期內(nèi)迅速累積資本為目的之射幸性交易行為，并不符合消費者之本質(zhì)?！盵42]本文也持否定態(tài)度。因為即使投資者具備非營利性，是經(jīng)濟上的弱者，但當其主動追求投資此類高風險高回報的經(jīng)濟行為時，必然在心理及身體上做好承受交易風險的準備，故此時該行為的做出是基于理性判斷，無需《消保法》的特殊保護。同時，投資活動往往表現(xiàn)為一種持續(xù)的行為，可認為具備專門性特征，故不應將投資者列入消費者的范疇。

（三）消費者與代理行為

代理行為是民事法律行為，以意思表示為核心。消費者與經(jīng)營者之間就商品或服務的買賣、提供或接受等行為形成消費關(guān)系，毫無疑問。但是若消費者通過代理人與經(jīng)營者之間就商品或服務的買賣等事宜達成合意，那么代理人是否也可以被認定為消費者呢？消費者本人是否還具有消費者資格？若消費者委托一個普通自然人介入消費關(guān)系，那么此時該代理人和本人均可以被認定為消費者，但若消費者委托經(jīng)營者代為銷售，那么此時本人還能否被認定為消費者則存在疑問。

《消保法》的立法初衷在于保護處于信息、專業(yè)知識、風險承擔能力弱勢的消費者，當消費者委托具有相應資質(zhì)和能力的代理人從事交易行為時，由于代理人可單獨為意思表示，將法律效果歸于消費者，此時仍將被代理人作為消費者是否有失公正，不無疑問。我國臺灣地區(qū)的司法實踐認為，若代理人具備相應的識別能力和專業(yè)技能，那么本人便沒有再主張消費者特殊保護的正當理由。對此，有學者持肯定態(tài)度：“在本人就該事物有委請專業(yè)代理人處理的場合，即以該代理人之經(jīng)驗技能為斟酌標準，似亦甚合理而深具前瞻性。蓋若又回到以本人情形為衡量標準，則非但與實際上從事交易行為之代理人的知慮技能程度不符，與本人委托專業(yè)人士代辦之本旨有違?！盵43]本文認為，第一，當消費者委托普通自然人或非營業(yè)法人為代理人時，代理人自然可以主張享有消費者的各種特權(quán)，對相應的權(quán)益予以保護，本人的消費者資格也受到法律承認。第二，若消費者委托經(jīng)營者為代理人時，不僅代理人不得主張消費者的各種特權(quán)，本人亦無法以《消保法》的規(guī)定為請求權(quán)基礎。第三，若消費者與消費者之間開展交易行為，其中有消費者委托經(jīng)營者作為代理人，此時因為作為被代理方的消費者享受到了經(jīng)營者締約時優(yōu)勢地位所帶來的利益，故應該否認其消費者資格，不再受法律特殊關(guān)照。[44]

（四）消費者與第三人

消費者是否僅僅局限于買賣合同等的相對人呢？從文義解釋的路徑出發(fā)，消費者是指向經(jīng)營者購買、使用商品或接受服務者（《消保法》第2條）。購買者，可以理解為合同的相對人，而使用者可以理解為其并不限于合同相對人。如此來看，我國《消保法》中的消費者并不限于合同相對人。同時，《消保法》中的產(chǎn)品責任，是侵權(quán)行為責任，而非合同責任。[45]因此從產(chǎn)品責任理論上來看，消費者也不應僅僅局限于合同相對人。但是《消保法》第49條卻使得以上結(jié)論的得出需要進一步商榷（該條規(guī)定了消費者與其他受害人均有產(chǎn)品責任的求償權(quán)）。由此可以看出，這里將消費者和其他受害人加以區(qū)分。但在購買商品的消費者和使用接觸商品的第三人之外，很難再找出其他主體，可見這里的規(guī)定暗示立法者在《消保法》中有將消費者與第三人相區(qū)分的想法。這種區(qū)分是否存在意義，值得商討。因此在產(chǎn)品責任中，《消保法》的立法者區(qū)分消費者與第三人的做法沒有實際意義。此外，在格式條款、告知義務、懲罰性賠償?shù)葓龊?，鑒于法律所創(chuàng)設的特殊保護制度僅存在于合同關(guān)系之中，故而處于合同相對法律關(guān)系之外的其他主體不應被視為消費者。

（五）消費者與專家

若特定交易為消費者所熟知或與自身專業(yè)密切相關(guān)，那么此時能否以其是該領域?qū)＜覟橛啥穸ㄏM者資格呢？歐盟有學者指出：“消費者若是某個領域的專家，那么其在進行與該領域有直接關(guān)聯(lián)的交易時，不宜被認為是消費者。”[46]消費者應該對交易領域并不熟悉、沒有直接聯(lián)系（not directly），如此才是經(jīng)濟上的弱者。[47]但是歐盟法院拒絕采用這種觀點，即使消費者屬于特定領域的專家，也應被視為消費者。[48]本文認為消費者受特殊保護的原因不僅僅基于“非專門性”，即不僅僅是在信息掌控和交涉能力方面處于優(yōu)勢地位，由“非營利性”導致的精神與身體承受能力的弱勢地位也是考量的重要因素。專家身份或許可以克服“非營利性”帶來的不利條件，但卻無法當然使之具有較強的風險承受能力。因此，消費者是否應該“絕緣”于自己熟知或?qū)I(yè)相關(guān)聯(lián)的特定交易并不影響消費者的認定。

（六）消費者與身份標識

如果經(jīng)營者聲明不與消費者交易，僅同經(jīng)營者締結(jié)商事合同，那么當消費者在交易中一直將自己偽裝為經(jīng)營者，且對方無法判斷其真實身份時，是否可以否定他的消費者資格呢？對此在學理上存在兩種觀點：一為客觀說，即根據(jù)購買商品或服務的客觀屬性加以判斷，但是消費商品概念本身過于模糊，同一件商品在不同情形下會有不同定性，故不應被采納。[49]二為主觀說，即以經(jīng)營者是否知道或應該知道交易相對方為消費者作為判斷依據(jù)。[50]德國法院支持第二種學說，認為消費者故意以經(jīng)營者的身份與對方締結(jié)合同后，不得再以自己是消費者為由主張?zhí)厥獾姆杀Ｗo。[51]本文也贊同主觀說。

法學理論的發(fā)展離不開邏輯、定義和實踐。邏輯保證法學的條理，定義保證法學的精確，實踐保證法學的可靠。消費者是《消保法》中的核心概念，其定義的準確與否，不僅決定了《消保法》法律價值的發(fā)揮，而且影響著民法規(guī)范的適用。立足營業(yè)概念，將“非專門性”“非營利性”與“獨立自主性”作為消費者概念的核心構(gòu)成要件，用精確的民法語言科學描述，穩(wěn)妥嵌入民法學體系。如此，可有效劃定《民法》與《消保法》在適用范圍上的界限，發(fā)揮兩部法律應有的規(guī)范作用，也有助于裁判者的司法操作，體現(xiàn)兩部法律內(nèi)在的社會價值。

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（責任編輯：張 艷）

On the Interpretation and Framework of Consumer

Concept in Civil Law

Zhou Yushun，Yang Huijia，Li Haoran

Abstract：Traditional literal interpretation cannot accurately define the connotation and denotation of consumers，while the interpretation of consumers with the business concept of civil law can find out the omissions and fill in the gaps，reflecting the beauty of legal logic.The three behavioral characteristics of “non-speciality”，“non-profit” and “independence and autonomy” are the core elements to identify consumers.“Non-speciality” determines that consumers are in a disadvantageous position of information asymmetry，inexperience and bargaining ability in the process of contract conclusion；and “non-profit” determines that consumers are in a disadvantageous position of weak economic strength and poor risk tolerance.“Independence” mainly guarantees the independent status of consumers，and the legal consequences of transactions directly belong to consumers themselves.In addition，the various systems in China's Consumer Protection Law can include legal person as the subject of protection，and legal person can be the consumer in the way of legal hermeneutics，but the scope of consumer in the mixed use，investment behavior and agency behavior still needs special analysis.

Key words：consumers；non business；non specialized；non-profit；legal person