《大清民律草案》對中西民法的整合

中國政法大學終身教授、法律史學研究院名譽院長

中國古代國情、社情決定了民事法律的發(fā)展是遲緩的，俞廉三、劉若曾在《民律前三編草案告成奏折》中所說：“各朝凡戶婚，錢債、田土等事，摭取入律，至今未替”，是符合中國民事法律發(fā)展實際的。所以，《大清民律草案》標志著中國固有民法的基本終結和與西方近代民法接軌的開端。它所體現(xiàn)的新與舊、中與外的整合，雖有這樣那樣的缺點和不足，但無論如何它是近代民法奠基之作，民國時期民法典的修訂與完善都是以它為基礎而展開的。

宣統(tǒng)三年（1911年）五月初五日，《大清民律草案》最終完成。它仿照大陸民法的體系和結構，以德國民法為主要藍圖，共分五編，依次為總則、債權、物權、親屬、繼承，共三十六章，一千五百六十九條?？倓t編第一章法例，是貫穿于整個民律的基本原則。其第一條規(guī)定：“民事本律所未規(guī)定者依習慣法，無習慣法者依法理。”這條規(guī)定，顯示了對固有民法的法律淵源的認可。但在政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡的中國，各地習慣法千差萬別，菁蕪并存，不能一概而論。所以，1928年民國政府制定的《中華民國民法》，將此條改為“民法所未規(guī)定者，依習慣，……但法官認為不良之習慣不適用之?！睆亩从沉肆⒎ㄕ哒J識水平的提高。第二條規(guī)定：“行使權利履行義務，依誠實及信用辦法?！闭\實與信用原則是各國民法所采取的基本原則之一，民律草案仿此通例作出規(guī)定。

總則編中關于：“人于法令限制內(nèi)，得享受權利，或擔負義務?！薄坝行袨槟芰θ?，始有因法律行為取得權利，或擔負義務之能力?！薄敖萎a(chǎn)人應置監(jiān)護人。”“因故意或過失而侵害他人之權利者，于侵權行為須負責任?！钡礉M七歲或雖滿七歲但無識別能力，與心神喪失之人的侵權行為不負責任?！吧鐖F及財團得依本律及其他法律成為法人?！币约皶r效的規(guī)定等等，主要采用德國民法及日本、瑞士民法，其中關于人格的規(guī)定源自羅馬法。

債權編，顧名思義，旨在保護債權人的利益，有違民法上的平等原則。因此民國時期，北京政府修訂民法時改債權編為債編以示保護債權、債務兩方當事人的利益。債權編確立了契約自由的原則以及應有的法律效力。契約自由是資本主義民法的三大原則之一，亨利·梅因在《古代法》中稱：“所有進步社會的運動，到此為止，是一個‘從身份到契約’的運動?！彼源_立契約自由是“進步社會的運動”。債權編對于“不當?shù)美薄ⅰ扒謾嘈袨椤币捕甲鞒隽艘?guī)定。

物權編的中心內(nèi)容是保護所有權。在通則中規(guī)定：“依法律行為而有不動產(chǎn)物權之得、喪及變更者，非經(jīng)登記，不生效力”。“動產(chǎn)物權之讓與，非經(jīng)交付動產(chǎn)，不生效力”?！八腥擞诜钪拗苾?nèi)，自由使用、收益、處分其所有物”。“所有人于其所有物，得排除他人之干涉”。

在不動產(chǎn)所有權的規(guī)定中，以土地所有權為核心內(nèi)容?！巴恋厮袡嘤诜钪拗苾?nèi)，及于地上、地下?！贝送?，還規(guī)定了因土地所有權而產(chǎn)生的其他物權，如：地上權、永佃權、地役權、擔保物權、抵押權、不動產(chǎn)質權等。在“地上權”中規(guī)定：“地上權依法律行為而設定之”?！耙蚱跫s而設定地上權者，須立設定書據(jù)”?！暗厣蠙嗳藨蛲恋厮腥酥Ц抖ㄆ诘刈狻薄！暗厣蠙嗳穗m因不可抗力于使用土地有妨礙，不得請求免除地租，或減少租額”。

在“永佃權”中規(guī)定：“永佃權依法律行為而設定之”，“永佃權存續(xù)期間，為二十年以上五十年以下”。

由于民律草案以德國民法為主要依據(jù)，因此在物權編僅設定不動產(chǎn)質權，而舍棄在中國普遍流行、歷史悠久的典權，以致脫離中國社會生活的實際。至1925年民國政府完成的《民國民律草案》中，才重新設立了典權一章。

親屬編在起草過程中，曾就指導思想上取家屬主義，還是取個人主義發(fā)生過爭論。多數(shù)立法者認為十八行省皆盛行家屬主義，而且具有數(shù)千年的歷史與習慣，因此最后仍采取家屬主義，以至在親屬編中繼續(xù)實行宗法家長制度。如規(guī)定：親屬分為宗親、夫妻、外親、妻親，親等關系以服圖計算。規(guī)定：家長“以一家中之最尊長者為之”，“家政統(tǒng)于家長”。父母繼續(xù)擁有對子女的婚姻權、財產(chǎn)管理權和懲戒權。修訂法律館對此說明如下：“家長既有統(tǒng)攝之權利，反之，則家屬對于家長即生服從之義務?！?/p>

在夫妻關系上，繼續(xù)確認夫權主義。這說明當時的中國還存在著深厚廣泛的封建身份法的社會基礎和宗法禮治的文化基礎，以及以義務為本位的固有法律傳統(tǒng)的強烈影響。

由于親屬編沿襲宗法原則，因此仍然重嫡庶之別?！捌匏訛榈兆印保胺瞧匏訛槭印?。法律館解釋說：“吾國社會習慣于正妻外置妾者尚多，故親屬中不得不有嫡庶子之別?！?/p>

在繼承編中，由于重宗法，所以“遺產(chǎn)繼承人，以親等近者為先。若親等同，則同為繼承人”?！袄^承人若在繼承前死亡，或失繼承之權利者，其直系卑屬承其應繼之分，為繼承人。婦人夫亡無子守志者，得承其夫應繼之分，為繼承人”。若無前述繼承人者，“依下列次序定應承受遺產(chǎn)之人：夫或妻；直系尊屬；親兄弟；家長；親女。直系尊屬應承受遺產(chǎn)時，以親等近者為先?！薄捌蝠B(yǎng)義子，或收養(yǎng)三歲以下遺棄小兒，或贅婿，素與相為依倚者，得酌給財產(chǎn)，使其承受”)?！袄^承人有數(shù)人時，不論嫡子、庶子，均按人數(shù)平分，私生子依子量與半分”。

繼承編中另一個顯著特點是關于遺囑的規(guī)定較為細密。如，“遺囑，非依本律所定方法，由所繼人自立者，無效”，“所繼人之遺囑，定有分產(chǎn)之法或托他人代定者，須從其遺囑”。此外，關于遺囑之方法，遺囑之效力、遺囑之執(zhí)行、遺囑之撤銷等等，都分節(jié)作出專門規(guī)定，以示對死者財產(chǎn)權的保護。在《大清律例》中，宗祧繼承重于財產(chǎn)繼承，以致爭產(chǎn)經(jīng)常是通過爭繼出現(xiàn)的。而在民律草案中，財產(chǎn)繼承的重要性，顯然高于宗祧繼承，表現(xiàn)了時代的進步。

這樣的親屬法和繼承法，與前三編的近代民法的規(guī)定是沖突的，只是通過立法技術把新舊雜糅的內(nèi)容整合在一起。這種新舊雜糅的整合缺乏自然的、科學的基礎，不可避免地存在著形式與內(nèi)容，移新與守舊，精神與實質，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的種種矛盾，反映了當時中國國情特點。