無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的正犯
——從實(shí)質(zhì)立場出發(fā)的考察

□ 陳文昊

（清華大學(xué)，北京 100062）

一、傳統(tǒng)身份犯理論的迷思

在刑法中，存在對于主體要求一定屬性，對其范圍進(jìn)行限定的情形，這被稱為身份犯。［1］身份犯的立法模式早在周朝的法律中就有了相關(guān)的記載?！按髱煄浧鋵俣孳娐谜?，與犯師禁者而戮之?！保ā吨芏Y·秋官司寇·士師》）［2］這是我國最早的軍職罪，對于違抗將命和擾亂戰(zhàn)陣者處以死刑，這樣的立法模式延續(xù)至今，在各國的法律規(guī)范中依然可見。當(dāng)前，身份犯理論在很大程度上決定著刑法解釋的力度與調(diào)整范圍的大小，從這一意義上說，身份犯理論的研究對現(xiàn)實(shí)問題的解決具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義。

我國傳統(tǒng)理論與德、日主流學(xué)說之間在真正身份犯的主體范圍劃定上差別較大。在我國傳統(tǒng)理論框架下，真正身份犯是指以特殊身份作為主體要件，缺乏該身份則根本不構(gòu)成犯罪。［3］換言之，一旦不具備主體要件所要求的特殊身份，就沒有該具體犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成該種犯罪。［4］不難發(fā)現(xiàn)，在我國傳統(tǒng)理論看來，不具有特殊身份就不能構(gòu)成真正身份犯。然而，在德、日刑法的立場中，不具有身份者也可以與有身份者一同成立真正身份犯?！度毡拘谭ǖ洹返?5條第1款規(guī)定：對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。對于本款中的“共犯”，主要存在三種解釋：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的“共犯”僅僅指共同正犯；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的“共犯”僅指狹義共犯，即教唆犯和幫助犯；［5］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的“共犯”既包括共同正犯，也包括教唆犯和幫助犯，此觀點(diǎn)是目前日本學(xué)界的通說。［6］然而無論持哪種觀點(diǎn)，在日本的身份犯理論中，缺乏身份的主體也可能構(gòu)成真正身份犯的罪名?！兜聡谭ǖ洹返?8條第1款規(guī)定：“共犯欠缺正犯所需的個(gè)人要素與特征時(shí)，依第49條減輕其刑”，［7］從而肯定了欠缺身份者也可以構(gòu)成身份犯的共犯。正是基于這一點(diǎn)，德國通說將身份視為一種“正犯資格”加以看待。［8］

我國現(xiàn)行的主流學(xué)說深受德、日刑法的影響。如：張明楷教授認(rèn)為，無身份者與有身份者共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，構(gòu)成共同犯罪，而刑法分則所規(guī)定的特殊身份僅僅是針對正犯而言的。［9］周光權(quán)教授也認(rèn)為，欠缺身份的人不可能實(shí)施刑法分則罪狀規(guī)定的行為，因此不能成為正犯，但可以成立幫助犯和教唆犯。［10］

由此可見，雖然身份犯在每個(gè)時(shí)期、每個(gè)國家的法律規(guī)范中始終存在，但是由于身份犯理論構(gòu)造的不同造成了對身份犯理解的不同，進(jìn)而影響了犯罪圈的大小。從這一點(diǎn)上來說，身份犯理論構(gòu)建的意義就在于決定身份犯的立法規(guī)定的適用對象。

二、對傳統(tǒng)理論中“絕對身份犯”的批判

可以說，我國傳統(tǒng)理論中的身份犯是一個(gè)絕對的概念，也即無身份者絕對不能構(gòu)成身份犯對應(yīng)的罪名。這一立場的主張者所持的論據(jù)主要包括以下幾點(diǎn)：

第一，無身份者不具有身份犯所需的義務(wù)。如楊興培教授指出，特殊主體之所以可以成立身份犯，但因權(quán)利使然，命其承受從重處罰的義務(wù)，普通主體卻不能構(gòu)成只有特殊主體才能構(gòu)成的犯罪，同樣又是義務(wù)使然。［11］言下之意，由于無身份的主體不具有身份犯所需要的義務(wù)，當(dāng)然不能成立身份犯所對應(yīng)的罪名。

第二，共同犯罪的認(rèn)定需要多個(gè)行為人均構(gòu)成犯罪。如有學(xué)者提出，根據(jù)共同犯罪之本質(zhì)，行為人不但是刑法意義之上的人，而且必須是該當(dāng)共同具體犯罪構(gòu)成要件所要求之人，即必須具備身份。［12］該學(xué)者以刑事責(zé)任年齡做類比，認(rèn)為如果多人中的一方?jīng)]有達(dá)到刑事責(zé)任年齡或者不具備特定身份，都不可以成立共同犯罪。

第三，根據(jù)刑法謙抑性的要求，不應(yīng)當(dāng)將無身份者作為身份犯的共犯處罰。一方面，即使在無身份者與國家工作人員一同貪污的場合，不認(rèn)定無身份者構(gòu)成貪污罪的幫助犯，也不影響將其認(rèn)定為盜竊罪獨(dú)立定罪，因此不存在處罰漏洞的問題；［13］另一方面，刑法對無身份者以身份犯對應(yīng)犯罪論處有悖刑法謙抑性的要求，一人犯罪，所有牽連，這種株連的現(xiàn)象只有在古代刑法中才會出現(xiàn)，動用“共同犯罪”達(dá)到處罰的目的，只能說明中國的重刑思想實(shí)在根深蒂固。［14］

筆者認(rèn)為，以上三個(gè)論據(jù)均不能成立。

（一）真正身份犯的處罰根基在于法益侵害

關(guān)于身份犯的處罰依據(jù)，一種理論站在義務(wù)違反的角度，認(rèn)為特殊身份者違反了特定義務(wù)才能構(gòu)成身份犯所對應(yīng)的犯罪。如日本學(xué)者野村稔指出，之所以處罰身份犯，是因?yàn)樾袨槿司哂刑囟ㄉ矸荻?fù)有了一定的義務(wù)。［15］但是，莊子邦雄、平野龍一等結(jié)果無價(jià)值論的主張者認(rèn)為這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)人的無價(jià)值，站在了行為人刑法的危險(xiǎn)立場，因此是不妥當(dāng)?shù)?。?6］

在結(jié)果無價(jià)值論與法益侵害說分別成為日本刑法和德國刑法的通說之后，“法益侵害”成為探討身份犯處罰根據(jù)的主流進(jìn)路。正如有學(xué)者指出的，真正身份犯與法益休戚相關(guān)，所以關(guān)于其行為的特別法益也是被保護(hù)的，只有具有身份者的主體，侵害其特別的法益或者使其危險(xiǎn)化是可能的。［17］因此，在身份是構(gòu)成要件要素的身份犯的場合，非身份者雖不能單獨(dú)引起法益侵害，但若是介入身份者或假借身份者則可能或間接地引起法益侵害，就能奠定非身份者成立以身份是構(gòu)成要件要素的身份犯即真正身份犯的共犯的基礎(chǔ)。［18］對此，有學(xué)者從另一個(gè)側(cè)面提出，不具有特殊身份者完全可以分擔(dān)構(gòu)成要件之部分行為，從而可以共同侵害刑法保護(hù)的法益”，［19］本質(zhì)上還是承認(rèn)了無身份者可以依托身份者的行為對法益進(jìn)行損害?？梢?，從法益侵害的立場出發(fā)，可以充分說明為何無身份者也可以成立身份犯對應(yīng)的犯罪。

退一步講，就算認(rèn)為身份犯的處罰根據(jù)在于義務(wù)，也不能否定無身份者可以構(gòu)成身份犯對應(yīng)的犯罪?，F(xiàn)行的德、日刑法通說認(rèn)為，對不作為的教唆應(yīng)當(dāng)成立教唆犯，對不作為的幫助應(yīng)當(dāng)成立幫助犯。［20］如行為人唆使對幼兒具有扶養(yǎng)義務(wù)的母親不對幼兒進(jìn)行扶養(yǎng)的，成立遺棄罪的教唆犯。我國2000年《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款的規(guī)定也表明了教唆他人不作為犯罪的可罰性。①該款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”。當(dāng)然，這里如果規(guī)定為“以遺棄罪的共犯論處”更加符合共犯原理。同樣屬于“義務(wù)犯”的領(lǐng)域，既然教唆、幫助“作為義務(wù)承擔(dān)者”違反義務(wù)可以成立“作為義務(wù)承擔(dān)者”的共犯，那么為何加功于具有義務(wù)的身份者不能成立身份犯的共犯呢？由此可見，即使是從義務(wù)的角度探究身份犯的處罰依據(jù)，也不能得出無身份者絕對不能成立身份犯對應(yīng)犯罪的結(jié)論。

（二）傳統(tǒng)意義上的“共同犯罪”概念受到消解

德、日刑法理論區(qū)分了違法意義上的 “犯罪”與完整的“犯罪”概念，并逐漸被我國刑法理論所接受。我國傳統(tǒng)理論中，各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪。［21］這就要求，共同犯罪中各個(gè)行為人都需要符合特定的犯罪構(gòu)成，在此基礎(chǔ)上方可認(rèn)定共同犯罪的成立。但是，既然本來就可以確定數(shù)個(gè)行為人構(gòu)成犯罪，將他們認(rèn)定為共犯的意義何在？如甲向乙行賄，乙接受賄賂為甲牟取利益，即使沒有共犯理論的存在，也可以當(dāng)然地認(rèn)定甲成立行賄罪，乙成立受賄罪。因?yàn)槎俗锩拇_定與是否成立共犯沒有關(guān)系，所以在分別認(rèn)定二人成立犯罪之后認(rèn)定二人構(gòu)成共同犯罪并無必要。正如英國法學(xué)家阿蒂亞指出的，法只不過是一個(gè)工具——制定和實(shí)施法律的人可以通過它實(shí)現(xiàn)在其他方面確定的政策和目標(biāo)的工具。［22］從這一層面上來講，共同犯罪體系構(gòu)建的意義就在于將結(jié)果或者其他要素歸屬于本身不能認(rèn)定為完整犯罪的行為人。如甲和乙以殺人的故意共同對被害人實(shí)施暴行，導(dǎo)致被害人的死亡，但無法查明致命傷由誰導(dǎo)致。如果孤立對甲和乙進(jìn)行判斷，會發(fā)現(xiàn)二人的犯罪構(gòu)成中都缺乏結(jié)果的要素，而共犯理論建立的旨趣就在于將結(jié)果歸屬于所有的行為人，二人均成立故意殺人罪既遂?？梢姡肮餐缸铩敝胁⒉灰髢蓚€(gè)或以上的行為人分別符合完整的犯罪構(gòu)成，恰恰相反，共同犯罪的意義正是在于對不符合完整犯罪構(gòu)成的主體進(jìn)行歸責(zé)，或者說，共同犯罪理論的核心價(jià)值就是在于“修正”。［23］對此，張明楷教授認(rèn)為，刑法理論與司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)?shù)肮餐缸铩钡母拍?，判斷哪些參與人的行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，只要具有因果關(guān)系，就可以肯定其為不法層面的共犯，對其進(jìn)行歸責(zé)。［24］由此，回到身份犯共犯的問題上，無需認(rèn)定為共同犯罪，兩個(gè)以上具有特定身份的主體本身也可以構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。只有在一方具有身份，另一方不具有身份的場合，認(rèn)定為共犯的意義才突顯出來，也就是將不具有身份的行為人認(rèn)定為身份犯對應(yīng)之罪。因此，沒有理由要求共同犯罪中的行為人均具有構(gòu)成犯罪所需的特殊身份。

（三）刑法謙抑性不以犧牲結(jié)論的合理性為代價(jià)

近年來，刑法謙抑性作為一種過激化的“時(shí)尚”在刑法理論中無聲無息地展開。如有學(xué)者認(rèn)為，公民權(quán)利在刑法立法和司法的擴(kuò)張中被不斷克減，這表明刑法謙抑性原則受到了損害。［25］在筆者看來，刑法謙抑性是指刑法不能像民法一樣沖往一線對法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，但這并不意味著刑法就無所作為。正如有學(xué)者指出的，只有國家才能迅速有效地應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)，社會成員容忍了國家介入社會生活的傾向，國家于是以“維持安全的社會生活”“維持平穩(wěn)的社會生活環(huán)境”等為根據(jù)，推行“有危險(xiǎn)就有刑罰”的擴(kuò)張性的立法與司法”。［26］

實(shí)際上，刑法理論本身就具有規(guī)范的一面，與文學(xué)作品的解讀一樣，對作為文本的法律規(guī)范的理解總存在著多種可能，［27］對法律文本文字的解讀必須考慮到解釋結(jié)論的合理性，不能與司法實(shí)踐以及社會治理的需求相脫節(jié)。對此，周光權(quán)教授指出，在客觀主義內(nèi)部如何處理事實(shí)和價(jià)值規(guī)范的關(guān)系，是在何種程度上承認(rèn)“眼見未必為實(shí)”的問題。［28］如在解釋“殺人”“詐騙”“侵入”等法律條文中的語詞時(shí)，將不作為的情況包括在內(nèi)，并不是因?yàn)椤皻⑷恕薄霸p騙”“侵入”等語詞本身提示可以通過不作為的方式進(jìn)行，而是因?yàn)橐圆蛔鳛榉绞綄?shí)施的此類行為與作為具有相同的可罰性，因此需要將不作為的情形解釋進(jìn)語詞的含義之內(nèi)。

同樣的道理，共同犯罪理論構(gòu)建的旨趣在于拓寬犯罪圈。有學(xué)者指出，共犯的處罰根據(jù)在于通過正犯的實(shí)行行為，間接地引起對法益的侵害或威肋。［29］日本學(xué)者大塚仁也認(rèn)為，只要正犯的行為符合構(gòu)成要件且具有違法性就足夠了，不要求共犯也獨(dú)立具有實(shí)行行為。［30］可見，共犯本身沒有實(shí)施核心的實(shí)行行為，卻能夠處以相應(yīng)的犯罪，正是基于對正犯行為的修正。如：望風(fēng)行為孤立評價(jià)并不具有意義，但是為他人強(qiáng)奸行為望風(fēng)的成立強(qiáng)奸罪；為他人搶劫行為望風(fēng)的成立搶劫罪；為他人殺人行為望風(fēng)的成立故意殺人罪。這其中需要將正犯的實(shí)行行為“修正”給加功者，而“修正”的過程就是對犯罪圈的擴(kuò)張。［31］因此，將不具備某些犯罪構(gòu)成要素的行為人通過共同犯罪理論體系認(rèn)定為完整的犯罪，是由實(shí)質(zhì)可罰性決定的，也是共同犯罪理論建立的基礎(chǔ)，并不違反刑法的謙抑性原則。

將無身份者以身份犯對應(yīng)犯罪的共犯處罰，是為了更好地應(yīng)對司法實(shí)踐中的需求。誠然，即使在某些情況下不認(rèn)定為特定犯罪的共犯也可以通過其他罪名的正犯論處，但也有可能出現(xiàn)處罰漏洞的問題。如：有學(xué)者參照《日本刑法典》第65條的規(guī)定區(qū)分“違法身份”與“責(zé)任身份”的概念，認(rèn)為我國《刑法》中的虐待被監(jiān)管人罪屬于違法身份的范疇。非監(jiān)管人員伙同監(jiān)管人員虐待被監(jiān)管人的，對監(jiān)管人員以虐待被監(jiān)管人罪定罪論處，而非監(jiān)管人員應(yīng)以故意傷害罪等其他人身犯罪處罰。［32］但是，該學(xué)者自己也不得不承認(rèn)，在堵截共犯成立道路的情況下，如果非監(jiān)管人員不構(gòu)成故意傷害罪，就無法對其進(jìn)行處罰。考慮到有身份者與無身份者在實(shí)施虐待被監(jiān)管人的過程中起到的作用大小并不與身份直接相關(guān)，這樣的處理缺乏實(shí)質(zhì)上的合理性。司法實(shí)踐中出現(xiàn)過諸多類似的案件。如：1998—2012年，被告人張群英在配偶洛某先后擔(dān)任西藏自治區(qū)林芝地區(qū)行署副專員、中共西藏日喀則地委副書記兼行署專員、中共西藏山南地委書記兼人大工委主任以及西藏自治區(qū)交通運(yùn)輸廳黨委書記兼副廳長期間，利用洛某職務(wù)上的便利，為他人牟取利益，個(gè)人或伙同洛某先后收受財(cái)物折合人民共計(jì)288．3277萬元。法院認(rèn)為，張群英犯受賄罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣50萬元。①參見（2016）藏刑終28號。此類案件中，行為人不具備國家工作人員的身份，但是從實(shí)質(zhì)可罰性的角度考察，行為人在整個(gè)受賄犯罪鏈條中的環(huán)節(jié)與作用可以說至關(guān)重要，在這種情況下如果不對行為人加以處罰，顯然不妥當(dāng)。因此，通過共犯理論將行為人界定為受賄罪的幫助犯是合適的。

綜上所述，“刑法謙抑性”不能以犧牲結(jié)論的合理性為代價(jià)，也不能成為“絕對身份犯”概念得以成立的理由。

三、無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的正犯

我國現(xiàn)行的主流理論主要將“必需身份者”限縮在正犯的范疇之內(nèi)，在共犯的場合，允許無身份者構(gòu)成身份犯對應(yīng)的犯罪。張明楷教授認(rèn)為，真正身份犯的間接正犯必須具備身份，沒有身份的人只能成立身份犯的教唆犯、幫助犯或者其他普通犯罪。［33］林維教授提出，在真正身份犯中，無身份者的再大因果貢獻(xiàn)也無法替代身份者的義務(wù)違反或其能力行為，因此只能成立共犯。［34］當(dāng)然，也有部分學(xué)者站在“折衷說”的立場，肯定在有些情況下，無身份者也可以構(gòu)成真正身份犯的共同正犯，但是缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)劃定。對此，黃明儒教授指出，在諸如強(qiáng)奸罪等特殊情況下，無身份者可以構(gòu)成真正身份犯的共同正犯。［35］張小虎教授也認(rèn)為，無身份者加功于有身份者，無身份者成立真正身份犯的教唆犯或幫助犯；無身份者與有身份者共同實(shí)施真正身份犯，無身份者成立有身份者的共同正犯。［36］但對于何為“共同實(shí)施”，張小虎教授并沒有提供明確的界定標(biāo)準(zhǔn)。

對于無身份者能否成立身份犯對應(yīng)犯罪的正犯，筆者在折衷說的立場上再進(jìn)一步，認(rèn)為無身份者不僅可以構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的共同正犯，而且可以成立間接正犯。理由如下：

（一）規(guī)范層面：我國法律規(guī)范中并不排斥無身份者成立正犯

不可否認(rèn)，法律詮釋學(xué)寄托于既成的法律文本之上，在此基礎(chǔ)上理解文本，以及彌補(bǔ)法學(xué)理論體系里的某種缺陷，［37］因此，各國的刑事法文本是教義學(xué)體系構(gòu)建的基礎(chǔ)。限于《德國刑法典》第28條第1款的規(guī)定，①《德國刑法典》第28條第1款規(guī)定：“共犯欠缺正犯所需的個(gè)人要素與特征時(shí)，依第49條減輕其刑”。參見：德國刑法典［M］．許久生，莊敬華譯．方正出版社，2004．12．德國學(xué)理上普遍認(rèn)為無身份者只能成立身份犯對應(yīng)犯罪的共犯，不能成立正犯。烏爾斯·金德霍伊澤爾教授指出，實(shí)質(zhì)客觀說的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不適用于身份犯，因?yàn)榉缸镄袨榈闹錁?biāo)準(zhǔn)讓位于支配義務(wù)。［38］這一主流教義觀點(diǎn)顯然與《德國刑法典》的明文規(guī)定無法割裂看待。與之相反，我國臺灣地區(qū)刑法第31條第1款規(guī)定：“因身份或其他特定關(guān)系成立之罪，其共同實(shí)行、教唆或幫助者，雖無特定關(guān)系，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑”。由于在本款規(guī)定中將無身份的共同正犯包含在內(nèi)，因此我國臺灣地區(qū)的大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)無身份者也可以成立身份犯的共同正犯。如林山田教授指出，無身份者在理論上不得成立身份犯對應(yīng)的犯罪，但是事實(shí)上無身份者與有身份者共同實(shí)施因身份而成立之罪實(shí)屬常見，因此刑法特設(shè)規(guī)定，有學(xué)者將其稱為擬制的規(guī)定。［39］可見，關(guān)于身份犯共犯的教義立場必然是以立法文本作為根基的。因此，對于《日本刑法典》第65條第1款的不同理解導(dǎo)致了日本關(guān)于身份犯共犯問題的理解出現(xiàn)了不同的學(xué)說。

回到我國《刑法》中，由于并沒有正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的條文，也并不存在身份犯的相關(guān)規(guī)定，所以在討論無身份者能否成立身份犯相應(yīng)犯罪時(shí)，具有很大的解釋空間。我國《刑法》第382條第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！庇纱丝梢酝茰y出立法者對無身份者構(gòu)成身份犯的共同正犯持肯定態(tài)度。首先，從“勾結(jié)”“伙同”這樣的表述來看，無身份者在貪污中的作用不僅僅是加功與幫助，而是達(dá)到了共同正犯的程度。其次，從“以共犯論處”這一表述來看，并沒有明確表明無身份者應(yīng)當(dāng)按照幫助犯還是共同正犯論處，但是既然沒有對于無身份者從寬處罰的明文規(guī)定，結(jié)合我國根據(jù)作用大小確定主犯與從犯的立法規(guī)定，可以推測參與貪污的無身份者也可能作為共同正犯處罰。第三，也許有學(xué)者會主張《刑法》第382條第3款系法律擬制，在其他犯罪當(dāng)中，無身份者不能構(gòu)成身份犯的共同正犯。［40］但正如張明楷教授指出的，在解釋為法律擬制的時(shí)候，需要考慮做出擬制的理由。由于法律擬制是將某個(gè)行為賦予與該行為不同的法律后果，因此如果不具有充足的理由，應(yīng)該解釋為注意規(guī)定。［41］因此，不能簡單地認(rèn)為《刑法》第382條第3款系關(guān)于身份犯共犯理論的例外規(guī)定?？梢钥闯?，雖然沒有法律文本的直接規(guī)定，但我國刑法并不排斥無身份者構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的正犯。

（二）教義層面：形式客觀說漸弱

在筆者看來，我國現(xiàn)行的主流理論之所以認(rèn)為只有具有身份者能構(gòu)成身份犯的正犯，是受到了傳統(tǒng)理論中作為正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的形式客觀說的深遠(yuǎn)影響。形式客觀說以構(gòu)成要件所描述的行為作為界分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為實(shí)現(xiàn)基本犯罪構(gòu)成的是正犯，需要負(fù)一次責(zé)任；而共犯為正犯的行為加功，需要負(fù)二次責(zé)任。［42］按照這種觀點(diǎn)，殺人的實(shí)行行為可以包括火燒、水淹、刀砍、繩勒等，而唆使、引誘、煽動他人殺人或者單純?yōu)闅⑷思庸Φ男袨榫筒皇枪室鈿⑷俗锏膶?shí)行行為。故前者構(gòu)成故意殺人罪的正犯，后者成立故意殺人罪的共犯。對此，有些學(xué)者形象地指出，正犯動手，教唆犯動嘴，二者在本質(zhì)上存在差異。［43］

歷史上，形式客觀說在共同犯罪理論學(xué)說中占據(jù)著十分重要的地位。在我國，也有觀點(diǎn)主張以實(shí)行行為作為解決身份犯共犯問題的鑰匙。如錢葉六教授認(rèn)為，正犯與共犯的區(qū)分宜堅(jiān)持以構(gòu)成要件概念為核心的實(shí)行行為說；［44］林維教授指出，在身份者和無身份者組成的行為共同體中，無論無身份者的行為如何重要，共同行為的核心仍然是身份者的義務(wù)違反或者能力實(shí)現(xiàn)。［45］形式客觀說在正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上存在很大的問題。有學(xué)者指出，形式客觀說雖貌似簡潔明快，條理清晰，但實(shí)質(zhì)上卻是將難題都推到了下一層次之判斷中，而對下一層次判斷，亦常常會達(dá)到一種模糊狀態(tài)。［46］正是這種模糊性和過于形式化使得形式客觀說在構(gòu)成要件語義的劃定上無法周延，進(jìn)而導(dǎo)致形式客觀說日趨勢弱，而實(shí)質(zhì)客觀說以及支配性說則由然興起。

羅克辛教授的“支配說”是德國現(xiàn)行刑法的通說，其主張正犯是犯罪事實(shí)進(jìn)行的支配者，他在整個(gè)共犯體系中起到核心作用。［47］在筆者看來，實(shí)質(zhì)客觀說與支配說在本質(zhì)上沒有過大的差異，這是因?yàn)槎叨紗恿藢?shí)質(zhì)判斷，旨在運(yùn)用各種標(biāo)準(zhǔn)對共同犯罪體系中占據(jù)核心地位的行為人進(jìn)行鎖定。“支配說”在我國得到了許多學(xué)者的肯定與采納。［48］毫無疑問，與形式客觀說相比，實(shí)質(zhì)客觀說與支配說在正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上采用了更為實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。如張明楷教授認(rèn)為，即使是望風(fēng)行為，如果對犯罪的完成起到了重要作用，也可以認(rèn)定為共同正犯。［49］

然而，現(xiàn)行主流理論一方面采用了更為實(shí)質(zhì)的“支配說”，另一方面又認(rèn)為只有具有身份者才能成立正犯。這樣的邏輯無疑就是默認(rèn)了“有身份者必然對法益侵害事實(shí)存在支配”這一標(biāo)準(zhǔn)。但問題是既然“支配說”本身是一個(gè)實(shí)質(zhì)化的標(biāo)準(zhǔn)，那么為何要用“有無身份”這樣一個(gè)十分形式的標(biāo)準(zhǔn)來回答這樣一個(gè)實(shí)質(zhì)問題呢？如行為人甲指使司法工作人員乙刑訊逼供，如果遵從 “有身份者必然對法益侵害事實(shí)存在支配”的規(guī)則，那么司法工作人員乙就構(gòu)成正犯，甲只能成立幫助犯。這樣的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上架空了實(shí)質(zhì)判斷的成分，不管甲在整個(gè)犯罪中起到了怎樣的作用，一刀切地將有身份者認(rèn)定為正犯，將無身份者認(rèn)定為共犯，最終又回到了形式客觀說的標(biāo)準(zhǔn)，擠壓了實(shí)質(zhì)判斷生存的余地。從這一點(diǎn)意義上來說，認(rèn)為“無身份犯不能構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的正犯”只是建立在形式客觀基礎(chǔ)之上的對于身份犯理論的一點(diǎn)迷思，身份在共犯問題中的角色值得進(jìn)一步的厘清和反思。

（三）現(xiàn)實(shí)層面：可罰性大小需要實(shí)質(zhì)判斷

我國現(xiàn)行的主流學(xué)說一方面認(rèn)為無身份者不能構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的正犯，另一方面又承認(rèn)婦女可以成為強(qiáng)奸罪的正犯。張明楷教授在談到強(qiáng)奸罪時(shí)指出，婦女可以成為強(qiáng)奸罪的間接正犯與共同正犯，因此，強(qiáng)奸罪不是身份犯。［50］然而，以上的論證顯然存在因果倒置的問題。按主流觀點(diǎn)的邏輯，在分析一個(gè)罪名時(shí)，如果確定了是身份犯，那么本罪的正犯只能由有身份者構(gòu)成，唆使有身份者實(shí)施相應(yīng)行為的只能成立教唆犯，加功于有身份者實(shí)施相應(yīng)行為的只能成立幫助犯。因此，在邏輯上，應(yīng)當(dāng)是先確立構(gòu)成身份犯，而后確定具體案件中各行為人的角色，而不是顛倒過來。從這一點(diǎn)來說，“婦女可以成為強(qiáng)奸罪的間接正犯與共同正犯”并不能成為“強(qiáng)奸罪不是身份犯”的理由，只能成為結(jié)論。因此，從“婦女可以成為強(qiáng)奸罪的間接正犯與共同正犯”的結(jié)論出發(fā)反推，得出的結(jié)論不是“強(qiáng)奸罪不是身份犯”，而是“無身份者根據(jù)在共同犯罪中作用的大小也能成立正犯”。其實(shí)，在德、日刑法中，婦女可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的正犯是一個(gè)普遍被接受的結(jié)論，日本最高裁判所也有過相關(guān)的判決。［51］在我國司法實(shí)踐中，施暴婦女親臨作案現(xiàn)場，按壓住受害婦女的行為，就足可以被看作是一種暴力手段，亦即實(shí)行行為的手段行為。［52］這種情況下，就整個(gè)強(qiáng)奸環(huán)節(jié)而言，施暴婦女對法益侵害結(jié)果起到的實(shí)質(zhì)作用不一定低于施暴男性，如果形式地認(rèn)為只有男性才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的正犯，可能會造成罪刑不相適應(yīng)的情況。［53］

在筆者看來，即使肯定強(qiáng)奸罪是身份犯，也能得出婦女可以成立強(qiáng)奸罪正犯的結(jié)論?；蛘哒f，將強(qiáng)奸罪中的結(jié)論推而廣之，在一起案件中，各行為人是否具有身份對于其角色的劃定并不起到?jīng)Q定作用。對共同犯罪的危害結(jié)果來說，有的行為可能起了決定性作用，其原因力作用較大；有的行為則是在原有危害社會發(fā)展方向的基礎(chǔ)上施加了一定積極影響，促使這種危害變化加速到來，其原因力作用較小。因此，就可罰性大小而言，僅僅具有身份不代表其可罰性就高，就應(yīng)當(dāng)以正犯論處，反之亦然。認(rèn)為無身份者不能構(gòu)成身份犯正犯的觀點(diǎn)，會造成司法實(shí)踐中的困惑與疑問。

四、身份犯共犯的實(shí)質(zhì)立場

隨著刑法理論的推進(jìn)，對于身份犯處罰根據(jù)的討論，已經(jīng)由原先的“義務(wù)違反說”向“法益侵害說”過渡。在“法益侵害說”的框架下，身份犯之所以成為刑法特別鎖定的目標(biāo)，正是因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，有些法益的保護(hù)與身份密切相關(guān)，而共犯只有通過正犯才可能侵害這樣的法益。［54］誠然，共犯依托于正犯對特定的法益實(shí)施侵害，但這不意味著有身份者在整個(gè)共同犯罪框架中對于法益侵害的結(jié)果而言起到了更為重要的作用而必然成立正犯。大陸法系刑法共犯體系中，正犯是核心概念，它是共同犯罪定罪與量刑的核心。［55］從形式客觀說到實(shí)質(zhì)客觀說或支配說，決定正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的核心不再是是否符合構(gòu)成要件、是否具有特定身份，而是各行為人在共同犯罪中起到的作用大小。因此，應(yīng)當(dāng)擯棄“有身份者即是正犯，無身份者即是共犯”的形式標(biāo)準(zhǔn)，代之以實(shí)質(zhì)考量。具體而言：

第一，有身份者唆使無身份者實(shí)施犯罪?，F(xiàn)行主流觀點(diǎn)認(rèn)為有身份者構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的間接正犯，無身份者只能成立幫助犯。［56］如國家工作人甲唆使妻子乙索取他人賄賂，形式客觀說的標(biāo)準(zhǔn)會認(rèn)為甲成立受賄罪的間接正犯，乙成立受賄罪的幫助犯。但畢竟間接正犯與教唆犯的刑罰還是不同的，通常來說，對于教唆犯的處罰要比間接正犯輕。［57］在筆者看來，以實(shí)質(zhì)的視角考察身份犯的共同犯罪問題，應(yīng)該還“支配”這個(gè)概念以原來的面貌，不應(yīng)當(dāng)簡單將“支配”與“有身份”強(qiáng)行畫上等號?！氨焕玫臒o身份者是以積極意思加入犯罪，又何來 ‘意思支配’？”［58］因此，還是有必要將各行為人的主觀惡性、角色的可替代性等諸多因素作為作用大小的衡量標(biāo)準(zhǔn)納入到正犯與共犯區(qū)分的考量當(dāng)中。如：司法工作人員甲唆使公民乙對犯罪嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供，法益侵害的結(jié)果是由甲和乙連結(jié)造成的，如果乙一手實(shí)施了全部的逼供行為，應(yīng)當(dāng)說，乙操控了整套犯罪的流程，起到了更為重要的作用，因此沒有理由僅僅因?yàn)橐也痪哂兴痉üぷ魅藛T的身份而排斥其成立正犯。再如：國家工作人員甲唆使非國家工作人員的妻子乙受賄，完全由乙出面聯(lián)絡(luò)權(quán)錢交易的事宜。在這種情況下，實(shí)質(zhì)裁量乙所起所用的大小，不能完全排除其構(gòu)成受賄罪的正犯。我國也有學(xué)者從實(shí)質(zhì)合理性的角度提出了這一結(jié)論。［59］

第二，有身份者與無身份者共同實(shí)施法益侵害行為。現(xiàn)行主流觀點(diǎn)認(rèn)為有身份者成立正犯，無身份者成立幫助犯。但隨著理論的不斷推進(jìn)，現(xiàn)在很多學(xué)者開始認(rèn)為在一些情況下有身份者與無身份者可以構(gòu)成共同正犯。如：在強(qiáng)奸的場合，可以承認(rèn)由男子構(gòu)成主要實(shí)行犯，婦女構(gòu)成次要實(shí)行犯；在受賄的場合，承擔(dān)部分受賄行為的非國家工作人員可以作為受賄罪的共同正犯。［60］其實(shí)，從實(shí)質(zhì)違法性的角度出發(fā)，在其他犯罪當(dāng)中，也可以承認(rèn)無身份者構(gòu)成身份犯對應(yīng)犯罪的共同正犯。如司法工作人員甲與公民乙一同實(shí)施刑訊逼供行為，兩者在整個(gè)犯罪中的角色不應(yīng)當(dāng)僅以行為人有無身份進(jìn)行劃定。相反，行為人主觀惡性的大小、在整體犯罪中的可替代性大小，都是需要綜合考量的因素。如果公民乙在整個(gè)刑訊逼供的過程中承擔(dān)了更為重要和不可替代的職責(zé)，那么不能僅僅因?yàn)槠洳环咸囟ㄉ矸荻坏肚械卣J(rèn)為其不能構(gòu)成正犯。

綜上所述，刑法中的身份犯的共同犯罪理論應(yīng)當(dāng)擺脫形式客觀說的限制，從實(shí)質(zhì)的角度區(qū)分正犯與共犯。單獨(dú)的無身份者不能構(gòu)成身份犯對應(yīng)的犯罪，這是根據(jù)罪刑法定原則得出的必然結(jié)論，也是由構(gòu)成要件對應(yīng)的法律文本決定的。但是，從這一前提出發(fā)，并不能得出無身份者不能參與身份犯對應(yīng)的犯罪構(gòu)成正犯這樣的結(jié)論。換言之，在多人參與身份犯對應(yīng)犯罪的場合，無身份者也能成立正犯，包括直接正犯、間接正犯以及共同正犯，這是基于實(shí)質(zhì)解釋得出的必然結(jié)論，也是距離正義更近一步的結(jié)論。

［1］（日）山口厚．刑法總論（第2版）［M］．付立慶譯．中國人民大學(xué)出版社，2011．35．

［2］楊輝忠．身份犯類型的學(xué)理探討［J］．法制與社會發(fā)展，2003，（03）：154．

［3］［21］高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)（第6版）［M］．北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2014．94，163．

［4］趙秉志．刑法新教程（第4版）［M］．中國人民大學(xué)出版社，2012．78．

［5］（日）山中敬一．刑法総論［M］．成文堂，2015．492．

［6］［29］（日）大谷實(shí)．刑法講義總論（新版第2版）［M］．黎宏譯．中國人民大學(xué)出版社，2008．414，364．

［7］德國刑法典［M］．許久生，莊敬華譯．方正出版社，2004．12．

［8］（德）岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫．刑法總論——犯罪論［M］．楊萌譯．法律出版社，2004．89．

［9］［24］［49］［50］張明楷．刑法學(xué)（第5版）［M］．法律出版社，2016．440，386，426，868．

［10］周光權(quán)．刑法總論（第2版）［M］．中國人民大學(xué)出版社，2011．242．

［11］楊興培，何萍．非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯［J］．法學(xué)，2001，（12）：38．

［12］［40］李振林．無身份者構(gòu)成身份犯共犯乃法律擬制——對《刑法》第382條第3款性質(zhì)之辨析［J］．南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（08）：15－16．

［13］張斌，張本勇．身份犯及其共犯的定罪與量刑［J］．上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2012，（01）：60．

［14］［43］楊興培．反思與批評——中國刑法的理論與實(shí)踐［M］．北京大學(xué)出版社，2013．221，208．

［15］（日）野村稔．刑法總論［M］．全理其，何力譯．法律出版社，2001．94．

［16］馬克昌．比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論［M］．武漢大學(xué)出版社，2002．149．

［17］［54］吳飛飛．身份犯的處罰根據(jù)論［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2009，（04）：115－117．

［18］馬榮春．論真正身份犯之共犯處罰根據(jù)［J］．法治研究，2015，（01）：61．

［19］吳大華，李運(yùn)才．論無特殊身份者參與身份犯的基本界限與程度［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2010，（06）：100．

［20］趙秉志，許成磊．不作為共犯問題研究［J］．中國刑事法雜志，2008，（05）：32．

［22］（英）P．S．阿蒂亞．法律與現(xiàn)代社會［M］．范悅等譯．遼寧教育出版社，1998．125－127．

［23］［31］陳文昊．修正犯罪構(gòu)成概念規(guī)范性詮釋——兼論犯罪構(gòu)成體系再建構(gòu)［J］．西南交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2016，（04）：135．

［25］石聚航．刑法謙抑性是如何被擱淺的？——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察［J］．法制與社會發(fā)展，2014，（01）：182．

［26］（日）關(guān)哲夫．現(xiàn)代社會中法益論的課題［J］．王充譯．刑法論叢，2007，（07）：339．

［27］（美）道格拉斯·凱爾納，斯締文·貝斯特．后現(xiàn)代理論——批判性質(zhì)疑［M］．張志斌譯．中央編譯出版社，1999．192．

［28］周光權(quán)．價(jià)值判斷與中國刑法學(xué)知識轉(zhuǎn)型［J］．中國社會科學(xué)，2013，（04）：126．

［30］（日）大塚仁．刑法概說（總論）［M］．馮軍譯．中國人民大學(xué)出版社，2003．248．

［32］陳洪兵．違法身份與責(zé)任身份分類的嘗試——以日本刑法第65條的規(guī)定為視角［J］．云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2007，（07）：150．

［33］張明楷．論身份犯的間接正犯——以保險(xiǎn)詐騙罪為中心［J］．法學(xué)評論，2012，（06）：126．

［34］［45］林維．真正身份犯之共犯問題展開——實(shí)行行為決定論的貫徹［J］．法學(xué)家，2013，（06）：132．

［35］［59］黃明儒．刑法總論［M］．北京大學(xué)出版社，2014．301．

［36］張小虎．刑法學(xué)［M］．北京大學(xué)出版社，2015．247．

［37］（德）漢斯－格奧爾格·伽達(dá)默爾．真理與方法（上卷）［M］．洪漢鼎譯．上海譯文出版社，1999．155．

［38］（德）烏爾斯·金德霍伊澤爾．刑法總論教科書［M］．蔡桂生譯．北京大學(xué)出版社，2015．402．

［39］林山田．刑法通論［M］．臺大法律圖書部，2011．137．

［41］張明楷．刑法分則的解釋原理［M］．中國人民大學(xué)出版社，2011．634．

［42］大谷實(shí)．刑法講義総論（新版第3版）［M］．成文堂，2009．403；団藤重光．注釈刑法総則（3）［M］．有斐閣，1969．403；団藤重光．刑法綱要総論（第3版）［M］．創(chuàng)文社，1990．373．

［44］錢葉六．雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分［J］．法學(xué)研究，2012，（01）：134．

［46］任海濤．大陸法系正犯與共犯區(qū)分理論評述——兼談對我國共犯形式客觀說之反思［J］．中國刑事法雜志，2006，（03）：48．

［47］Vgl．ClausRoxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band 2，C．H．Beck，2003，S．14ff．

［48］陳興良．教義刑法學(xué)（第2版）［M］．中國人民大學(xué)出版社，2014．668．

［51］［58］（日）西田典之．日本刑法總論［M］．王昭武，劉明祥譯．法律出版社，2013．367，272．

［52］馮殿美，肖蘅．男女共同強(qiáng)奸罪芻議［J］．石油大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2003，（06）：73．

［53］吳尚聰．論“復(fù)行為的隱性身份犯”不是身份犯［J］．河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，（02）：46．

［55］劉艷紅．論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化［J］．中國法學(xué)，2011，（04）：125．

［56］陳興良．共同犯罪論［M］．中國人民大學(xué)出版社，2006．333．

［57］江溯．犯罪參與體系研究——以單一正反體系為視角［M］．中國人民公安大學(xué)出版社，2010．86．

［60］舒洪水，賈宇．共同身份犯罪探析［J］．政法論壇，2009，（02）：71－72．