中國刑法學(xué)研究40年

如果以1978年為改革開放的元年，今年正好是中國改革開放40年，這是一個值得紀(jì)念的年份。1978年不僅是改革開放的元年，而且是法治建設(shè)的元年，還是法學(xué)研究的元年。以此作為一個時點(diǎn)，回顧我國刑法學(xué)科走過的40年歷程，并展望我國刑法學(xué)的未來發(fā)展，是極具現(xiàn)實(shí)意義的。可以說，刑法學(xué)科是在我們國家改革開放的背景下恢復(fù)重建的，刑法學(xué)科的命運(yùn)是與國家刑事法治建設(shè)息息相關(guān)的。因此，只有從國家法治建設(shè)的大格局下，才能描繪與勾畫出我國刑法學(xué)科的發(fā)展脈絡(luò)。

刑法學(xué)科的恢復(fù)重建

自1949年中華人民共和國成立以后，隨著國民黨六法全書的廢止，我國開始了社會主義法制的建設(shè)。刑法典的制定也隨之提上議事日程，我國1950年就著手草擬刑法典，由于受到各種政治運(yùn)動的影響，尤其是從1966年開始的“文化大革命”運(yùn)動，對國家法制建設(shè)形成巨大沖擊，刑法典的制定工作隨之而停擺。在法律虛無主義思想的影響下，從1949年到1979年這30年的時間內(nèi)，我國是在沒有刑法典的情況下度過的，這對于一個具有7億人口的大國來說，幾乎是難以想象的。

在這樣一個沒有刑法典的時代，刑法學(xué)研究就成為一種學(xué)術(shù)奢侈品。從20世紀(jì)50年代開始，我國翻譯出版了蘇俄刑法教科書以及個別刑法專著。其中，較為著名的是1950年由大東書局出版、彭仲文翻譯的《蘇聯(lián)刑法總論》（上下冊）一書。除了上述蘇聯(lián)刑法教科書以外，影響最大且深遠(yuǎn)的當(dāng)屬特拉伊寧的《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》一書。該書由當(dāng)時中國人民大學(xué)法律系刑法教研室王作富等人翻譯，由中國人民大學(xué)出版社于1958年出版。50年代是一個政治上向蘇聯(lián)一邊倒的年代，同樣在刑法學(xué)上也直接嫁接蘇聯(lián)學(xué)說，在此基礎(chǔ)上開始了我國刑法學(xué)的初創(chuàng)。

以1979年刑法頒布為契機(jī)，我國刑法學(xué)進(jìn)入了一個恢復(fù)重建的階段。這里的恢復(fù)重建表明，刑法學(xué)并不是完全從頭開始，而是以原有的成果為基礎(chǔ)的。當(dāng)然，由于從1958年以后刑法理論研究基本處于停滯狀態(tài)，這個期間出版的刑法方面的書籍，基本上屬于政治宣講和政策解讀的資料。及至1982年高銘暄主編的司法部統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》一書的出版，標(biāo)志著我國刑法學(xué)的恢復(fù)重建取得了階段性的成果。該書前承20世紀(jì)50年代從蘇聯(lián)引入的刑法學(xué)理論，并吸收我國此后取得的刑法學(xué)研究成果，總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對我國憲法條文進(jìn)行了體系化和理論化的闡述，無論是在體例還是在內(nèi)容上都有所突破，成為此后我國刑法教科書的樣板。該書于1988年1月和6月分別獲得全國高等學(xué)校優(yōu)秀教材獎和司法部優(yōu)秀教材獎，是一部具有廣泛影響的刑法教科書。

我國刑法學(xué)從20世紀(jì)50年代模仿蘇俄刑法學(xué)開始蹣跚起步，不久就因?yàn)檎芜\(yùn)動而夭折。此后將近20年，我國刑法學(xué)處于冰封狀態(tài)。1978年開始，我國重建法制，尤其是1979年刑法典的頒布，猶如一夜春風(fēng)來，頓時喚醒了沉睡已久的刑法學(xué)，使我國刑法學(xué)在一片廢墟中萌發(fā)新芽。這段刑法學(xué)起死回生的歷史值得追憶，值得銘記。

法律學(xué)科具有與法律規(guī)范的高度關(guān)聯(lián)性，尤其是部門法，例如刑法，隨著部門法的發(fā)展而不斷演進(jìn)。在我國各部門法中，刑法是立法最早的一個部門，因此刑法也是較為成熟的一個部門法學(xué)。我國刑法學(xué)的發(fā)展，經(jīng)歷了一個從以立法為中心到以司法為中心的過程。其中的分界點(diǎn)，是1997年刑法的頒布。換言之，以1997年刑法為標(biāo)志，我國刑法學(xué)研究可以分為兩個階段：1997年刑法頒布之前，我國刑法學(xué)長期處于以立法為中心的研究狀態(tài)；而在1997年刑法頒布之后，我國刑法進(jìn)入以司法為中心的研究狀態(tài)。

以立法為中心的刑法學(xué)研究

如前所述，隨著1979年刑法的頒布，我國刑法學(xué)開始重新獲得了生命，刑法學(xué)研究的春天終于到來。1979年刑法于1980年1月1日正式實(shí)施以后，刑法的司法化就成為刑法學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)。然而，我國刑法學(xué)的司法化未及深入，刑法修改就提上了議事日程，因此我國刑法學(xué)很快就進(jìn)入了以立法為中心的研究狀態(tài)。對此，我們需要從刑法本身的先天不足和經(jīng)濟(jì)體制改革和社會轉(zhuǎn)型等多維度地揭示其原因。

1979年刑法實(shí)施以后，我國進(jìn)入了一個改革開放的時代，尤其是經(jīng)濟(jì)體制改革，推動了我國經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變。隨著新舊體制的交錯，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪大量出現(xiàn)。而1979年刑法還是建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之上的，刑法與經(jīng)濟(jì)體制改革之間的抵牾表現(xiàn)為各種形式的經(jīng)濟(jì)犯罪。在這種情況下，1997年刑法難以應(yīng)對懲治經(jīng)濟(jì)犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。例如，在1979年刑法第117條設(shè)立了投機(jī)倒把罪，這是一個典型的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的犯罪。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，以往在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下被認(rèn)為是投機(jī)倒把的犯罪行為都被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)行為，亟待對此予以非犯罪化。而隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，出現(xiàn)的各種非法經(jīng)濟(jì)行為，例如我國《公司法》頒布以后，違反《公司法》的行為需要予以犯罪化；我國建立證券制度以后，違反《證券法》的行為需要予以犯罪化。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪化與非犯罪化的客觀需求構(gòu)成了推動刑法修改的內(nèi)在動力。

此外，從20世紀(jì)80年代開始，我國進(jìn)入一個社會轉(zhuǎn)型時期。在此過程中，社會失范行為大量出現(xiàn)。尤其是黃、賭、毒這三種違法犯罪現(xiàn)象沉渣泛起，對此需要采取較為嚴(yán)厲的刑事處罰措施。但1979年刑法對于黃、賭、毒犯罪的規(guī)定相對簡單，處罰也較輕。1979年刑法在其實(shí)施之初，就表現(xiàn)出對于懲治犯罪，維護(hù)社會秩序的不適應(yīng)性。因此，這個時期的刑法學(xué)研究，就刑法一般理論而言，主要是圍繞著犯罪概念、犯罪構(gòu)成、犯罪未遂、共同犯罪、罪數(shù)等犯罪論問題而展開。但理論熱點(diǎn)問題還是刑法修改研究，相當(dāng)多的學(xué)術(shù)資源投入到立法研究之中。我國學(xué)者曾經(jīng)對刑法的修改與完善的研究分為三個階段：第一個階段是從1980年的“1979年刑法實(shí)施”到1983年，為刑法修改研究的萌芽期；第二個階段是從1984年到1987年，為刑法修改研究的出版展開時期；第三個階段從1988年開始，為刑法修改研究全面繁榮時期。如果按照這個劃分，則從1979年刑法實(shí)施不久，對該刑法的修改問題就進(jìn)入了刑法學(xué)研究的視野。從1988年立法機(jī)關(guān)正式啟動刑法修改，到1997年3月14日頒布修訂后的刑法，在這10年之間，我國刑法學(xué)的主要課題就是刑法修改研究。

刑法修改研究是一種以立法為中心的研究，其目的是立法的完善。在刑法學(xué)中，這種以立法為中心的研究稱為立法論。立法論的刑法學(xué)研究具有不同于司法論的刑法學(xué)研究的特殊性，這種特殊性表現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，研究目的的特殊性。以司法為中心的刑法學(xué)研究的主要目的在于幫助司法機(jī)關(guān)正確適用刑法，因此具有司法導(dǎo)向，更加關(guān)注的是司法實(shí)踐中刑法適用的疑難問題。而以立法為中心的刑法學(xué)研究的主要目的在于為刑法修改提供正確方案或者意見，因此具有立法導(dǎo)向性，完全是圍繞著刑法修改的節(jié)奏和需要展開理論研究。其二，研究方法的特殊性。以司法為中心的刑法學(xué)研究采取的是法解釋學(xué)或者法教義學(xué)的方法，對刑法規(guī)定進(jìn)行語言的和邏輯的分析與推理，以便在刑法適用中采用。而以立法為中心的刑法學(xué)一般都采用價值分析方法，對現(xiàn)行刑法規(guī)定的缺陷和不足進(jìn)行揭示，并提出修改的意見和建議。其三，服務(wù)對象的特殊性。以司法為中心的刑法學(xué)研究的言說對象是司法實(shí)務(wù)人員，以及辯護(hù)人等與刑事司法活動具有相關(guān)性的人員。而以立法為中心的刑法學(xué)研究的言說對象是立法機(jī)關(guān)的工作人員，并且只有在立法過程這樣一個特定的時段才具有意義。如果不在刑法修改時期，立法論的研究往往不具有現(xiàn)實(shí)意義。而且，立法論的研究不具有持續(xù)性，任何關(guān)于刑法修改的研究成果在立法修訂完成以后，就階段性地完成了歷史使命，不再有其他作用。而司法論的研究則具有持續(xù)性，可以長期累積，為此后的進(jìn)一步研究奠定基礎(chǔ)。因此，司法論的研究是刑法學(xué)研究的常態(tài)，而立法論的研究則是刑法學(xué)研究的非常態(tài)。在1979年刑法剛剛頒布實(shí)施不久，以司法論為中心的常態(tài)刑法學(xué)尚未成熟，隨著刑法修改的立法進(jìn)程的啟動，我國刑法學(xué)就不得不跟隨著開啟了一段時間不算太短的立法論研究，從而推遲了司法論研究的進(jìn)程，這不能不說是一種遺憾。當(dāng)然，這也是迫不得已的。

我國以立法為中心的刑法學(xué)研究不是以現(xiàn)行立法為根據(jù)的規(guī)范性研究，而是如何完善立法的應(yīng)然性研究。因此，主要研究內(nèi)容也是以價值論為導(dǎo)向，以應(yīng)然性為目的而展開的。

以立法為中心的刑法學(xué)研究對國家的刑法立法作出了重要貢獻(xiàn)，推動了我國刑法的發(fā)展完善，這是不可否定的。尤其是，通過對刑法的全面修訂，創(chuàng)制了一部統(tǒng)一的刑法典，即把所有刑事法律規(guī)范集中規(guī)定在刑法典之中，這就為此后的刑法理論研究提供了一個平臺和框架。當(dāng)然，在我國刑法學(xué)恢復(fù)重建不久，在沒有來得及建立刑法解釋學(xué)基礎(chǔ)的情況下，就貿(mào)然進(jìn)入以立法論為主導(dǎo)的刑法學(xué)研究階段，對于我國刑法學(xué)發(fā)展帶來了消極作用也是不可低估的。這主要表現(xiàn)在對刑法規(guī)范的批判成為刑法學(xué)者的權(quán)力，而未能形成合理地解釋刑法規(guī)范的傳統(tǒng)。此外，立法論過于強(qiáng)勢，刑法研究產(chǎn)生了居于刑法規(guī)范之上的習(xí)慣，不利于刑法教義學(xué)的產(chǎn)生與養(yǎng)成。

以司法為中心的刑法學(xué)研究

1997年刑法正式頒布以后，刑法修改終于告一段落，我國刑法學(xué)研究的重點(diǎn)開始轉(zhuǎn)向司法論的刑法學(xué)。司法論的刑法學(xué)是建立在刑法規(guī)范基本完善的基礎(chǔ)之上的，隨著刑法修訂的完成，這一條件也就具備了。1997年刑法確立罪刑法定原則，對我國刑法理論研究會帶來重大影響，這就是需要建立與之相適應(yīng)的刑法解釋理論。

刑法學(xué)作為一種理論形態(tài)，它具有跨越國界的性質(zhì)，而刑法規(guī)范的效力才是受到國界限制的。隨著德日刑法知識不斷傳入我國，我國刑法理論獲得了更新與提升，中外刑法學(xué)的畛域也被破除了。刑法教義學(xué)帶來的不僅僅是德日刑法理論，更為重要的是，它是一種分析工具和話語體系。以司法為中心的刑法學(xué)研究，是以刑法規(guī)范為依歸的。因此，刑法規(guī)范是刑法學(xué)邏輯推理的出發(fā)點(diǎn)，并且是刑法理論的歸宿。在司法論的視閾中，法律不是被嘲笑的對象，更不是被批評的對象，而是被信仰的對象。在以司法為中心的刑法理論中，首先應(yīng)當(dāng)注重對刑法明文規(guī)定的解釋，闡發(fā)蘊(yùn)含在刑法規(guī)定的文字之中的語義內(nèi)容，從而為定罪量刑提供理論支持。與此同時，刑法規(guī)范也為刑法沒有明文規(guī)定的行為，提供具有參照性的規(guī)則。

德日刑法知識傳入我國并不斷累積，從量變到質(zhì)變，推動了刑法知識的轉(zhuǎn)型。其中，最為典型的是以蘇俄為模本的四要件的犯罪論體系與德日的三階層的犯罪論體系之間的摩擦和碰撞，并在我國刑法學(xué)界引發(fā)了一場具有影響力的學(xué)術(shù)爭論。這場學(xué)術(shù)爭論發(fā)生在2010年前后，爭論的焦點(diǎn)在于犯罪論體系的選擇。如前所述，四要件是我國在20世紀(jì)50年代從蘇俄引入的犯罪論體系。尤其是特拉伊寧的《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》一書，對四要件理論在我國刑法學(xué)界的普及發(fā)揮了重要作用。四要件理論不僅成為刑法教科書的當(dāng)然之選，而且隨著學(xué)生畢業(yè)進(jìn)入立法和司法領(lǐng)域，因而對于實(shí)務(wù)界也具有較大影響。由于四要件是刑法犯罪論的基本理論框架，因此在改革開放以后，雖然其他部門法學(xué)科的蘇俄影響已經(jīng)完全消弭，但刑法學(xué)科的蘇俄影響卻還是揮之不去。在20世紀(jì)80年代末期和90年代初期，我國學(xué)者曾經(jīng)圍繞著四要件理論的改造展開過討論。但這種討論仍然是在四要件的語境當(dāng)中，對四個要件進(jìn)行刪減或者順序調(diào)整，而并沒有觸及四要件的要害。因此，這一討論最后不了了之，而沒有取得理論的進(jìn)展。及至1997年刑法頒布以后，隨著更多的德日刑法知識傳入我國，三階層理論在我國不再是作為外國刑法知識被接受，而是成為我國刑法知識的主要資源。例如，筆者主編的《刑法學(xué)》（復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版）一書首次在我國學(xué)者編寫的刑法教科書中采用了三階層的犯罪論體系。此后，我國學(xué)者認(rèn)識到，四要件與三階層的區(qū)分，并不是犯罪成立條件的數(shù)量之爭，而是刑法方法論之爭。這里的方法論，就是指階層思維方法論。盡管目前在我國刑法學(xué)界四要件的犯罪論體系還具有較大影響，但三階層的犯罪論體系以其邏輯性與實(shí)用性，越來越受到青睞，在以司法為中心的刑法學(xué)研究中發(fā)揮著重要作用。

刑法理論的發(fā)展前瞻

經(jīng)過40年的發(fā)展，我國刑法學(xué)科已經(jīng)走過了襤褸篳路的草創(chuàng)階段，經(jīng)歷了從以立法論為中心到以司法論為中心的刑法學(xué)轉(zhuǎn)變，進(jìn)入了一個以教義學(xué)為主體知識的階段。因此，我國刑法學(xué)的教義學(xué)化將是未來相當(dāng)長一個時期的發(fā)展方向。筆者曾經(jīng)提出“走向教義學(xué)的刑法學(xué)”的命題，揭示了教義學(xué)應(yīng)當(dāng)是我國刑法學(xué)的未來走向。此后，筆者又闡述了“刑法知識的教義學(xué)化”的觀點(diǎn)，認(rèn)為隨著我國社會主義法律體系的建立，以立法為中心的法治實(shí)踐將向以司法為中心的法治實(shí)踐轉(zhuǎn)變。相應(yīng)地，也存在一個以立法為取向的法學(xué)知識向以司法為取向的法學(xué)知識的轉(zhuǎn)型問題。刑法學(xué)也是如此。因此，我國刑法學(xué)將來應(yīng)當(dāng)以教義學(xué)為自己的走向。這是以司法論為中心的刑法學(xué)的更高發(fā)展階段，也是刑法學(xué)演進(jìn)的正途。

當(dāng)前，在我國法學(xué)界存在所謂社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭。這場爭論的實(shí)質(zhì)是對法學(xué)話語權(quán)的爭奪。每個部門法學(xué)對于教義學(xué)研究的需要程度是有所不同的。一般來說，一個部門法學(xué)的教義學(xué)化程度與這個部門法的立法進(jìn)度之間存在著密切關(guān)聯(lián)性。當(dāng)一個部門法忙于立法的時候，相關(guān)的部門法學(xué)是不可能發(fā)展教義學(xué)的，而必然以法律價值論位中心。只有當(dāng)一個部門法較為成熟，完成了立法使命，建立起了一套基礎(chǔ)性的制度和規(guī)則，相關(guān)的部門法學(xué)才能集中精力致力于教義學(xué)的研究。在我國各個部門法中，刑法無論是在立法的時間上，還是在立法的質(zhì)量上，都是走在前面的。因此，刑法學(xué)的教義學(xué)化也是最早的、最為迫切的。

我國刑法學(xué)在教義學(xué)的研究過程中，需要引入刑事政策的內(nèi)容，處理好刑法教義學(xué)與刑事政策之間的關(guān)系，這是十分重要的。刑法教義學(xué)絕不是單純的對刑法規(guī)范的詮釋，其中必然包含了價值判斷的內(nèi)容。只不過，這種價值判斷應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)范的約束。以往在我國刑法知識中，刑法學(xué)與刑事政策是作為兩個不同的學(xué)科而獨(dú)立存在的：刑法學(xué)主要研究刑法關(guān)于犯罪與刑罰的規(guī)定，屬于規(guī)范學(xué)科；而刑事政策主要研究國家的刑事立法政策和刑事司法政策，這些刑事政策對于刑法具有指導(dǎo)作用。在這種刑法學(xué)與刑事政策分立的狀態(tài)下，刑事政策處于刑法之上或者之外。筆者認(rèn)為，刑事政策不能自外于刑法學(xué)，刑事政策并不是對某一具體政策的解讀，而是融合了刑事政策的一體化思考。刑法教義學(xué)不應(yīng)該排斥刑事政策，而是應(yīng)當(dāng)吸收刑事政策的內(nèi)容，以此克服教義學(xué)所具有的形式主義帶來的僵硬性，保持刑法學(xué)具有對社會的即時反應(yīng)能力。