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    論特別防衛(wèi)權(quán)中的“行兇”

    2018-11-16 09:40:20王偉
    法制與社會 2018年30期
    關(guān)鍵詞:人身安全行兇判斷

    摘 要 “行兇”是特別防衛(wèi)權(quán)適用的范圍之一,“行兇”一詞不是法律術(shù)語,與其他的范圍因素相比,體現(xiàn)在語義表述較為籠統(tǒng),實(shí)踐操作性不強(qiáng),尺度難以統(tǒng)一等特點(diǎn)。而對“行兇”涵義的不明確也會造成包括防衛(wèi)權(quán)被濫用、私刑報(bào)復(fù)泛濫等不良局面,極易導(dǎo)致理論與實(shí)踐中的混亂。

    關(guān)鍵詞 特別防衛(wèi)權(quán) “行兇” 暴力性 人身安全 判斷

    作者簡介:王偉,寧波大學(xué)法學(xué)院講師,澳門科技大學(xué)在讀博士,研究方向:刑法學(xué)。

    中圖分類號:D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.346

    《刑法》第20條3款規(guī)定:對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任。對該條款的規(guī)定,學(xué)界概括為“特別防衛(wèi)權(quán)”(“無限防衛(wèi)權(quán)”或“無過當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)”)。之所以有“特別”的表述,主要體現(xiàn)在兩個層面,其一,防衛(wèi)限度的“無限化”。其二,防衛(wèi)范圍的“特定化”,用特定的行為替代了“不法侵害”,其中“行兇”尤為特殊。

    一、“行兇”的語義解讀

    從“鄧玉嬌案件”到“于歡案件”乃至到“昆山砍人案件”,案件的發(fā)生及處理,均引起了社會各方面的關(guān)注,無論社會公眾、法學(xué)專家、紛紛提出自己的意見與理由。之所以會引起各方的爭議,關(guān)鍵之處還在于對《刑法》第20條3款中所提到的“行兇”存在不同的見解。故有必要在此對該行為做個語義的界定。

    (一)字面閱讀

    “行兇”一詞,不是法律上的專用術(shù)語。在《漢語大詞典》中解釋為“打人或殺人”?!缎戮帉?shí)用漢語詞典》解釋為“做兇暴的傷害人的事情”。據(jù)此,按照一般的語意理解,“行兇”從行為種類上上涵蓋了打人、傷害到殺人,從行為方式包括拳打腳踢和利用兇器等,行為結(jié)果上包括致人傷害和死亡。往往是對客觀上呈現(xiàn)出具有傷害、殺害他人行為除確定的行為之外的概括性補(bǔ)充說明。

    (二)不同觀點(diǎn)

    對于“行兇”的語義界定,在學(xué)界有不同的觀點(diǎn):

    “兇器使用說”,應(yīng)當(dāng)對行兇一詞加以限制解釋,限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇,應(yīng)當(dāng)是指使用兇器、對被害人進(jìn)行暴力襲擊,嚴(yán)重危及被害人的人身安全。這個觀點(diǎn)以使用兇器作為必要條件,但忽視了在不使用兇器的狀態(tài)之下也可以達(dá)到致人傷亡的后果,限制了特別防衛(wèi)權(quán)適用的范圍。

    “暴力說”,刑法上“行兇”,是指以暴力形式實(shí)施的嚴(yán)重危及人的生命、健康安全的犯罪行為。本觀點(diǎn)認(rèn)為“行兇”是一個包含多種暴力犯罪的集合概念,但是把“行兇”與故意傷害和故意殺人劃為等同而忽視了兩者之間的區(qū)別。

    “重傷死亡說”,認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇,即可能造成重傷、死亡的行兇。”這種觀點(diǎn)從重傷、死亡的后果對行兇做了界定,有一定合理性,但“行兇是……的行兇”的表述方式在邏輯上陷入了循環(huán)解釋的窘境。

    “傷害故意支配說”認(rèn)為, “行兇”不是罪名,而是一種犯罪手段,一般是指故意傷害,也不能排除傷害以外危及防衛(wèi)者生命和健康。本學(xué)說突出了傷害故意支配對“行兇”的作用,但是忽視了實(shí)踐中“行兇”行為的實(shí)施者往往是懷有傷害和殺害的概括故意。

    (三)應(yīng)有之義

    分析以上有關(guān)“行兇”含義的觀點(diǎn)不難發(fā)現(xiàn)有共同之處,其一,是故意行為;其二,是采用暴力手段實(shí)施;其三,以危及他人的人身安全作為目的;其四,可能嚴(yán)重的危險(xiǎn)結(jié)果。據(jù)此,可以把“行兇”概括如下,基于傷害或者殺害的概括故意,以暴力手段實(shí)施,足以嚴(yán)重危及被害人生命、健康安全,造成重傷或者死亡后果的不法侵害行為。

    此處并未明確界定為犯罪行為而適用不法侵害理由有二,其一,特殊防衛(wèi)權(quán)源于正當(dāng)防衛(wèi),在適用條件上應(yīng)該與正當(dāng)防衛(wèi)一致,故用不法侵害并無不妥;其二,針對無刑事責(zé)任能力人的不法侵害,在防衛(wèi)人不知道暴力侵害者無責(zé)任能力時(shí),對其可以進(jìn)行特別防衛(wèi)。

    二、“行兇”的特征分析

    “行兇”與一般的不法侵害行為以及“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”相比,有其特殊之處。

    (一)主觀的非確定性

    “行兇”行為的主觀上只需要確定故意即可,而無須關(guān)注其具體內(nèi)容。首先,從詞源這個角度來說,“行兇”一詞包括了打人或者殺人,對行為的主觀追求描述較為籠統(tǒng)。其次,在法條的邏輯表述上,“行兇”與殺人等行為以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪并存,其中后兩種類型的行為只能表現(xiàn)為故意,若“行兇”的主觀故意是確定的話,那就完全可以把“行兇”歸類于某具體的行為而無需單列。再次,實(shí)踐中確實(shí)也存在“行兇”人實(shí)施行為之前只是具有不確定的侵害他人人身安全的故意,而并未有明確的故意內(nèi)容。

    (二)手段的暴力

    刑法上所謂暴力犯罪中的暴力(包括以立即實(shí)施暴力相脅迫),是指行為人以有形之體力或其他行為,造成被害人一種心理上或生理上被強(qiáng)制的狀態(tài),而足以妨礙被害人的意思決定自由與依其意思決定而行動的自由?;诖嗽俳Y(jié)合“行兇”的具體情形,可以把“行兇”行為理解為行為人故意對人身實(shí)施較強(qiáng)的有形物理力的行為,不排除造成重傷、死亡的可能性。如,毆打、捆綁。

    (三)對象的人身權(quán)益性

    一般正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)范圍包括了國家利益、公共利益或者人身、財(cái)產(chǎn)或其他各種權(quán)益,而特殊防衛(wèi)所保護(hù)的權(quán)益僅限于人身安全。關(guān)于人身安全的范圍有不同的理解,主要體現(xiàn)在除了生命與健康權(quán)之外,人身自由、性安全是否應(yīng)該列入人身安全的范疇。但是綜合考慮“行兇”行為的暴力特點(diǎn)可以排除常態(tài)下采取非暴力行為侵害人身安全的不法行為,比如采用非暴力的非法拘禁行為就不宜采用。同時(shí),第30條2款中采取的是“行兇”與“強(qiáng)奸”并列的立法體系,無需再把性安全權(quán)利納入調(diào)整范圍。因此,本處所指的人身權(quán)益專指生命、健康的安全較為合適。

    (四)危害的嚴(yán)重性

    以犯罪的社會危害程度是否嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn),可以把暴力犯罪劃分為一般性暴力犯罪和嚴(yán)重性暴力犯罪兩類。此處可以通過以下兩點(diǎn)進(jìn)行對“嚴(yán)重”加以判斷,其一,可以依據(jù)暴力行為所借助的手段和工具對人身安全所能造成的危險(xiǎn)程度,例如采用的犯罪工具是否具有很強(qiáng)的殺傷性;其二,可以根據(jù)暴力行為所造成的實(shí)際加害程度,例如造成防衛(wèi)人重傷的。因此,本著罪刑相適應(yīng)的原則,對于類似于“非法限制人身自由并伴有侮辱、輕微毆打的行為”,鑒于其未達(dá)到嚴(yán)重危害的后果,不宜納入到“行兇”的范疇。

    (五)狀態(tài)的緊迫性

    對于防衛(wèi)行為而言,只有當(dāng)防衛(wèi)人面臨的危險(xiǎn)或者是迫在眉睫或者是已經(jīng)具體實(shí)施,才具有實(shí)行的必要性。如果面臨的危險(xiǎn)是潛在的,完全可以通過其他的方式加以防止或者應(yīng)對。易言之,當(dāng)面對的加害行為(威脅)不明確甚至是假想的侵害行為,就不能稱之為“行兇”。

    三、“行兇”的判斷

    對于“行兇”的判斷,無論是防衛(wèi)人在防衛(wèi)期間的判斷,還是事后其他人員尤其是裁判者的判斷均可能涉及到對“行兇”實(shí)施防衛(wèi)的法律責(zé)任歸結(jié)問題。因此設(shè)定公平、合理、有效、的標(biāo)準(zhǔn),其重要性不言而喻。

    (一)必須有合理的理由

    對于“行兇”行為的存在首先應(yīng)該具備有足有的跡象表明的條件,換而言之就是“行兇”行為已經(jīng)存在并且正在進(jìn)行且人身危險(xiǎn)有受侵害現(xiàn)實(shí)或者蓋然性地受到損害的危險(xiǎn)。其所判斷的標(biāo)準(zhǔn)可以包括雙方產(chǎn)生糾葛沖突時(shí)候的語言表述內(nèi)容、表達(dá)語氣的惡劣程度、行為人的即時(shí)加害舉動、雙方過往的交惡經(jīng)歷、以及雙方之間的實(shí)力比較。比如發(fā)生在男性加害人與女性防衛(wèi)人之間。

    (二)應(yīng)該按照一般人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷

    司法實(shí)踐中,行為是否構(gòu)成“行兇”,應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)場具體情景及社會一般人的認(rèn)知水平進(jìn)行判斷。不能苛求防衛(wèi)人在應(yīng)急反應(yīng)情況下作出理性判斷,更不能以防衛(wèi)人遭受實(shí)際傷害為前提。具體而言,首先,不法侵害是針對防衛(wèi)人的人身權(quán)益,包括健康、生命權(quán),其次,不法侵害行為的加害手段極易得逞,例如加害手段的暴力程度、打擊的部位要害與否、是否選擇了致命性武器等等,再次,雖未造成實(shí)際損害,但足以判斷本人的人身權(quán)益即將不可避免地受到損害,包括防衛(wèi)人與加害人雙方之間距離的遠(yuǎn)近、“行兇”動作實(shí)施的堅(jiān)決程度等等。

    (三)防衛(wèi)人是否有積極履行回避的義務(wù)

    對于確定將要發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的不法暴力侵害狀態(tài)不宜采取躲避。面對“行兇”行為,防衛(wèi)人一般不需要履行躲避義務(wù)。因?yàn)檎x不必屈從邪惡,而面對人身危險(xiǎn)進(jìn)行必要的抗?fàn)幨侨酥G?。但是特殊情況之下需要履行,比如:明知是來自無刑事責(zé)任能力人的侵害、不法侵害的結(jié)果時(shí)由于防衛(wèi)人過錯造成,以防衛(wèi)人的挑釁行為為例。

    (四)只需要符合客觀要求進(jìn)行判斷

    如前所述,“行兇”行為在主觀上具有故意的不確定性,因此,客觀上,在“行兇”的行為具備了防衛(wèi)所能針對的條件時(shí),就無需苛求防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)防衛(wèi)行為的準(zhǔn)確主觀意圖。羅克辛教授認(rèn)為:“行為人在客觀地被正當(dāng)化的范圍內(nèi)實(shí)施行為,而且主觀上對正當(dāng)化狀態(tài)具有認(rèn)識,對正當(dāng)化來說基本上足夠了。行為人此時(shí)具有客觀上實(shí)施正當(dāng)行為的故意。只要認(rèn)識到引起合法狀態(tài),就排除行為無價(jià)值,同時(shí)排除不法。不要求行為人進(jìn)一步為了正當(dāng)化的目的而實(shí)施行為?!?/p>

    (五)有條件適用相當(dāng)性原則

    《刑法》第20條2款規(guī)定:正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。根據(jù)該條文,我們不難發(fā)現(xiàn),正當(dāng)防衛(wèi)在判斷是否過當(dāng)?shù)臅r(shí)候,其往往以防衛(wèi)行為的度和不法侵害行為加害的度之間的是否相當(dāng)來加以衡量。相當(dāng)性的判斷方法,大致可以分為兩類:(1)行為的相當(dāng)性;(2)結(jié)果的相當(dāng)性。然而,針對“行兇”所帶來的侵害人身權(quán)益的即時(shí)性和緊迫性,應(yīng)該區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與特別防衛(wèi)之間的界限,尤其在限度上,如果簡單以防衛(wèi)的實(shí)際后果按照足以制止不法侵害的標(biāo)準(zhǔn)來倒推判斷“行兇”行為的成立與否,對面臨暴力侵害或嚴(yán)重危險(xiǎn)的防衛(wèi)人而言顯然是不公平的。因此,以行為的相當(dāng)性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)相對合理。

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