論內(nèi)地與香港地區(qū)協(xié)助調(diào)查取證的司法困境及出路

摘 要 自1997年香港回歸以來(lái)，內(nèi)地與香港之間的民商事交流日益頻繁，跨區(qū)域的糾紛以及司法協(xié)助需求不斷增多，尤其是司法領(lǐng)域涉及相互調(diào)查取證問(wèn)題，尚無(wú)直接的立法規(guī)范，且在實(shí)踐中，由于內(nèi)地與香港分屬不同的法域，在司法理念、司法制度等諸多方面存在差異，造成雙方在調(diào)查取證過(guò)程中仍然存在大量的問(wèn)題。本文旨在探究?jī)?nèi)地與香港地區(qū)在相互調(diào)查取證過(guò)程中存在的困境，結(jié)合雙方各自法域的制度，為兩地之間更好地建立協(xié)調(diào)機(jī)制、規(guī)范調(diào)查取證程序以及籌備立法提供參考。

關(guān)鍵詞 香港 調(diào)查取證 困境 出路

作者簡(jiǎn)介：王彎彎，南京大學(xué)法學(xué)院，本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.285

在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》中第64條進(jìn)行了明確的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)于自己的主張，有責(zé)任與義務(wù)提供相關(guān)證據(jù)”。只有證據(jù)才能夠證明案件的具體情況，也是人民法院認(rèn)定事實(shí)的重要依據(jù)。調(diào)查取證是指在民商事糾紛中，當(dāng)事人或者人民法院為證明主張或者查明紛爭(zhēng)的事實(shí)而進(jìn)行的調(diào)查、搜集證據(jù)的活動(dòng)。這是民事訴訟中非常重要的一步，能夠保證其正常進(jìn)行。但在司法實(shí)踐中，不同法域?qū)τ谧C據(jù)的收集、采信等適用不同的法律規(guī)則，跨法域調(diào)取證據(jù)，需要協(xié)調(diào)不同法域之間的證據(jù)制度。司法協(xié)助是一種處理互涉法律問(wèn)題的一種基本方法，主要內(nèi)容是不同法制區(qū)域間的相互協(xié)作，司法合作。

一、內(nèi)地與香港地區(qū)之間的調(diào)查取證機(jī)制的實(shí)踐困境

因?yàn)闅v史遺留下的問(wèn)題，香港的法律制度在沒(méi)有回歸之前，很大程度是受到了英國(guó)的影響，具有獨(dú)特的英美法系的一些特色。自從97年香港回歸祖國(guó)以后，除了外交和國(guó)防事務(wù)，香港在其他法治領(lǐng)域都有較高的自治權(quán)，例如行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)等等。由于這種特殊情況，內(nèi)地和香港區(qū)域在法域上是互相獨(dú)立的，都有本區(qū)域的終審法院，執(zhí)行最終判決。所以，就在一定程度上產(chǎn)生了法律沖突，需要司法協(xié)助來(lái)解決實(shí)際問(wèn)題。

第一，根據(jù)內(nèi)地訴訟法規(guī)定，法院在審理民商事案件中有主動(dòng)調(diào)查權(quán)，但由于內(nèi)地與香港地區(qū)沒(méi)有相應(yīng)的協(xié)調(diào)機(jī)制，造成內(nèi)地法院無(wú)法到香港地區(qū)調(diào)取證據(jù)，無(wú)法查清案件事實(shí)。

第二，根據(jù)香港的法律規(guī)定，香港地區(qū)屬于普通法系，即法官在調(diào)取證據(jù)方面處于消極狀態(tài)，故民商事案件中，需要當(dāng)事人負(fù)有絕對(duì)的舉證義務(wù)。實(shí)踐中，由于內(nèi)地人員赴港程序繁瑣以及訴訟過(guò)程中律師參與程度較低，很難到港取證，同時(shí)，香港地區(qū)當(dāng)事人由于不熟悉內(nèi)地的工作流程以及不同的法治環(huán)境，也很難高效調(diào)取證據(jù)。此種情形下，當(dāng)事人很容易由于舉證不力而承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，由于內(nèi)地與香港地區(qū)缺乏相關(guān)的調(diào)取證據(jù)的協(xié)調(diào)機(jī)制，造成當(dāng)事人會(huì)針對(duì)現(xiàn)有證據(jù)情況而選擇法院，進(jìn)而贏得訴訟。

二、內(nèi)地與香港調(diào)查取證難的成因分析

雖然內(nèi)地、香港同屬一國(guó)，但尚無(wú)直接的立法規(guī)范，亦尚無(wú)有效的銜接機(jī)制，造成內(nèi)地、香港兩地調(diào)查取證困難，給司法協(xié)助帶來(lái)重大影響。

（一）內(nèi)地與香港地區(qū)分屬不同法域

對(duì)于中國(guó)內(nèi)地這個(gè)法域地區(qū)，在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》中明確規(guī)定，雖然在進(jìn)行實(shí)際取證工作時(shí)，當(dāng)事人有直接提供證據(jù)的義務(wù)，但對(duì)于一些特殊的證據(jù)，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取，人民法院在審理案件中，為了查明案件事實(shí)，亦應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)取相關(guān)證據(jù)，人民法院在調(diào)查取證過(guò)程中處于積極主動(dòng)的狀態(tài)，即調(diào)查取證采取職權(quán)主義。香港地區(qū)與內(nèi)地又有很大的不同，前者是普通法區(qū)域，調(diào)查取證主要根據(jù)當(dāng)事人，一般是由當(dāng)事人及其相關(guān)人員自身調(diào)查進(jìn)行取證，法官僅在案件審理過(guò)程中，依據(jù)證據(jù)規(guī)則對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查并據(jù)此認(rèn)定事實(shí)、作出裁判。

（二）內(nèi)地與香港地區(qū)的證據(jù)制度不同

內(nèi)地與香港地區(qū)的證據(jù)制度存在很大的差異，尤其是在證人證言以及鑒定意見(jiàn)方面。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第63條中進(jìn)行過(guò)明確規(guī)定，書(shū)面證據(jù)、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人自我講述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等可以作為民事案件的相關(guān)證據(jù)。

而在香港的有關(guān)法律法規(guī)中，實(shí)物證據(jù)、文件證據(jù)、言詞證據(jù)、性格證據(jù)、傳聞證據(jù)、意見(jiàn)證據(jù)等可以作為民事案件的相關(guān)證據(jù)。其中意見(jiàn)證據(jù)有兩個(gè)方面：一方面是專(zhuān)業(yè)人員對(duì)這些特殊證據(jù)的認(rèn)證和意見(jiàn)；另一方面則是由于實(shí)際情況或者說(shuō)事件過(guò)于復(fù)雜時(shí)，普通證人又無(wú)法進(jìn)行準(zhǔn)確描述，則可以用判斷的方式來(lái)進(jìn)行表達(dá)，將該結(jié)果視為有效證據(jù)。兩相比較，香港地區(qū)無(wú)鑒定結(jié)論這種證據(jù)形式，而是將對(duì)某些專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的看法和意見(jiàn)的專(zhuān)家或鑒定人以證人形式提交。

（三）內(nèi)地與香港地區(qū)關(guān)于調(diào)取證據(jù)的立法缺失

香港回歸前，大陸與香港實(shí)際調(diào)查取證等司法協(xié)助只能遵守《關(guān)于從國(guó)外調(diào)取民事或商事證據(jù)公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)海牙《取證公約》）。回歸后，由于香港與內(nèi)地屬于同一主權(quán)國(guó)家的兩個(gè)法域，不能適用海牙《取證公約》。目前，關(guān)于兩地之間司法協(xié)助問(wèn)題，僅有《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第95條的規(guī)定，加強(qiáng)香港特別行政區(qū)與全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)，通過(guò)協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助，其中并未就調(diào)查取證的問(wèn)題作出明確規(guī)定，兩地調(diào)查取證難的問(wèn)題尤為突出。

三、內(nèi)地與香港地區(qū)調(diào)查取證協(xié)調(diào)機(jī)制的出路探討

內(nèi)地與香港地區(qū)民商事交流日益頻繁，但民商事區(qū)域司法協(xié)助調(diào)查取證協(xié)調(diào)機(jī)制的缺失，顯然會(huì)成為影響兩地交流發(fā)展的瓶頸，鑒于此，筆者擬從以下方面提出建議，以期有所裨益。

（一）盡快完善內(nèi)地與香港協(xié)助調(diào)取證機(jī)制立法

目前，關(guān)于內(nèi)地與香港地區(qū)的司法協(xié)作立法僅有1998年的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書(shū)的安排》和1999年的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，顯然無(wú)法滿(mǎn)足內(nèi)地與香港之間的調(diào)查和取證協(xié)助的立法需要。

1.參照內(nèi)地與澳門(mén)地區(qū)的調(diào)查取證協(xié)調(diào)機(jī)制

自1999年12月20日澳門(mén)回歸以來(lái)，為了更好地解決內(nèi)地和澳門(mén)的調(diào)查和助理機(jī)制，《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》第93條規(guī)定：澳門(mén)特別行政區(qū)可以與國(guó)內(nèi)其他地方的司法機(jī)構(gòu)協(xié)商，依法進(jìn)行司法互助規(guī)定。2001年9月15日，最高人民法院和澳門(mén)特別行政區(qū)聯(lián)合向中國(guó)大陸法院和澳門(mén)地方法院委托司法文件處理民事和商事案件。取得證據(jù)的問(wèn)題已經(jīng)達(dá)到《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與澳門(mén)特別行政區(qū)民事和商事案件司法文書(shū)相互法律委托》的問(wèn)題。證據(jù)收集安排（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“仲裁證明”）。《取證安排》是內(nèi)地與澳門(mén)地區(qū)就民商事司法文書(shū)相互送達(dá)與相互調(diào)取證據(jù)而形成的重要立法，也成為兩地相互進(jìn)行調(diào)查取證的重要依據(jù)?！胺ㄡt(yī)安排”收集民事和商業(yè)司法文件，并相互提供相互證據(jù)。這是澳門(mén)回歸祖國(guó)后中國(guó)大陸與澳門(mén)之間跨地區(qū)民商事互助法律的第一次司法協(xié)助安排。它也是大陸與澳門(mén)相互調(diào)查取證的基礎(chǔ)，具有重要的意義。

2.借鑒海牙《取證公約》關(guān)于域外調(diào)查取證制度

1970年簽署的海牙《取證公約》旨在加強(qiáng)各國(guó)和各方在民事和商業(yè)事務(wù)方面的司法合作。經(jīng)過(guò)近50年的實(shí)踐，海牙《取證公約》在協(xié)調(diào)締約國(guó)，特別是普通法和大陸法國(guó)家之間的證據(jù)收集沖突方面發(fā)揮了重要作用。香港以聯(lián)合王國(guó)1970年“海牙證據(jù)公約”的成員為基礎(chǔ)，中國(guó)于1997年7月3日加入了海牙《取證公約》。且在香港回歸之前，內(nèi)地與香港地區(qū)關(guān)于民商事調(diào)查取證均是參照海牙《取證公約》，故在解決內(nèi)地與香港地區(qū)不同法域之間司法調(diào)查取證問(wèn)題上，“海牙使用證據(jù)公約”具有很大的參考價(jià)值。

（二）構(gòu)建內(nèi)地與香港地區(qū)調(diào)取證據(jù)協(xié)調(diào)機(jī)制

在尚無(wú)直接立法規(guī)定調(diào)取證據(jù)制度的情況下，內(nèi)地與香港地區(qū)應(yīng)當(dāng)盡快達(dá)成共識(shí)，構(gòu)建內(nèi)地與香港地區(qū)調(diào)取證據(jù)協(xié)調(diào)機(jī)制。

1.充分考慮香港地區(qū)域外取證規(guī)則

香港地區(qū)證據(jù)制度中未對(duì)當(dāng)事人或者律師在域外取證方式進(jìn)行規(guī)定，故在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人或其委托的律師可以通過(guò)各種符合當(dāng)?shù)胤梢?guī)定的方式調(diào)取證據(jù)。另外，香港地區(qū)證據(jù)規(guī)則中未禁止尋求域外法院協(xié)助，其基礎(chǔ)顯然是基于香港地區(qū)證據(jù)制度中法官處于消極地位，但香港高等法院可以接受域外法院的請(qǐng)求，協(xié)助域外法院取證，故在司法實(shí)踐中，兩地可以構(gòu)建關(guān)于調(diào)取證據(jù)的司法協(xié)助機(jī)制，方便內(nèi)地法院向香港地區(qū)法院尋求調(diào)取證據(jù)的司法協(xié)助請(qǐng)求。

2.綜合運(yùn)用委托律師或者公證手段調(diào)取證據(jù)

實(shí)踐中，調(diào)取證據(jù)一般分為以下幾種模式：一是當(dāng)事人自行調(diào)?。欢墙?jīng)法院申請(qǐng)協(xié)助調(diào)取證據(jù)；三是委托律師調(diào)取或者對(duì)證據(jù)進(jìn)行公證，律師調(diào)取證據(jù)或者當(dāng)事人就證據(jù)進(jìn)行公證兩種模式在實(shí)踐中運(yùn)用最多，且需要內(nèi)地與香港兩地司法協(xié)助，故存在的爭(zhēng)議較多，亦需要在司法實(shí)踐中靈活運(yùn)用，以提升司法效率。

關(guān)于律師取證，香港法律是允許的。因此，在司法實(shí)踐中，內(nèi)地到香港地區(qū)調(diào)查取證往往采取該種模式，或委托律師以私人身份前往香港地區(qū)調(diào)取，或委托香港律師代為完成。司法部在1981年開(kāi)始委托香港律師辦理港澳同胞回歸祖國(guó)處理民事法律事宜的有關(guān)證明，最高人民法院隨后進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)，要求全國(guó)法院辦理有關(guān)證明時(shí)參照?qǐng)?zhí)行。司法實(shí)踐中，內(nèi)地與香港地區(qū)調(diào)取證據(jù)機(jī)制中，兩地律師的作用以及相互之間的協(xié)作配合愈加緊密。

關(guān)于公證制度。司法實(shí)踐中，公證制度可以大大加強(qiáng)證據(jù)的證明效力，尤其是在不同法域之間證據(jù)種類(lèi)以及證據(jù)的證明力不同的情況下。為了便于內(nèi)地與香港地區(qū)調(diào)取證據(jù)相互協(xié)調(diào)，司法部于1995年頒布的《中國(guó)委托公證人（香港）管理辦法》，2000年對(duì)其進(jìn)行了進(jìn)一步修訂和完善，使委托公證制度更加規(guī)范。委托香港律師辦理香港當(dāng)事人處理內(nèi)地民事及經(jīng)濟(jì)律師事務(wù)所所需的公證，具體涉及下列事項(xiàng)：（1）香港法律行為和文件的公證；（2）如果公證處接受內(nèi)地與香港公司和企業(yè)簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，必要時(shí)，香港方可能會(huì)被要求提供司法部委托的香港律師為公司頒發(fā)證書(shū)，公司的登記記錄，銀行信貸，銀行擔(dān)保，公司稅等；（3）香港同胞向人民法院提交的有關(guān)辯護(hù)，財(cái)產(chǎn)糾紛及其他有關(guān)材料，如辯護(hù)，意見(jiàn)和授權(quán)書(shū)的有關(guān)材料證明；（4）因經(jīng)濟(jì)合同糾紛，香港公司或企業(yè)在內(nèi)地人民法院起訴時(shí)，向人民法院提交的法人登記證明，委托書(shū)等證明；（5）香港同胞向內(nèi)地申請(qǐng)領(lǐng)養(yǎng)兒童及其有關(guān)證明書(shū)。

此種情形下，在內(nèi)地訴訟過(guò)程中涉及到在香港地區(qū)發(fā)生或形成的證據(jù)，通過(guò)上述公證制度，省去了很多當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，亦有利于內(nèi)地法院查清案件事實(shí)。

注釋?zhuān)?/p>

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