我國未成年人犯罪記錄封存制度之反思與完善

羅世龍

2012 年3月14日通過的《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！敝链?，我國未成年人犯罪記錄封存制度正式以法律規(guī)定的形式確立起來。自該制度出臺以來，已有眾多論者就其正當性、局限性以及未來走向發(fā)表了看法。然而，筆者認為，現(xiàn)有很多研究似乎對未成年罪犯與公共安全的權衡缺乏必要的關照，對封存犯罪記錄本身寄予過多的希望，由此可能導致犯罪記錄封存制度的設計與完善有失偏頗。有鑒于此，筆者試圖對我國未成年人犯罪記錄封存制度再做一番全面的審視，以期提出完善建議。

一、我國未成年人犯罪記錄封存制度的進步性體現(xiàn)

(一)順應了世界保護未成年人的時代潮流

《聯(lián)合國少年司法最低限度標準準則》第八條規(guī)定：“應在各個階段尊重少年犯享有隱私的權利，以避免由于不適當?shù)男麄骰蚣右渣c名而對其造成傷害。原則上不應公布可能會導致使人認出某一少年犯的資料?！钡诙粭l規(guī)定：“對少年罪犯的檔案應嚴格保密，不得讓第三方利用。應僅限于處理手頭上的案件直接有關的人員或其他經(jīng)正式授權的人員才可以接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案件中加以引用。”《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》第十九條規(guī)定：“所有報告包括法律記錄、醫(yī)療記錄和紀律程序記錄以及與待遇的形式、內(nèi)容和細節(jié)有關的所有其他文件，均應放入保密的個人檔案內(nèi)……非特許人員不得查閱……允許根據(jù)請求由適當?shù)牡谌卟殚嗊@種檔案。釋放時，少年的記錄應封存，并在適當時加以銷毀?！?/p>

德國、日本、法國、澳大利亞、美國等國家也明確規(guī)定了未成年人的犯罪記錄應予封存或者消滅。例如，《德國少年法院法》第九十七條規(guī)定：“如少年刑事法官確信，被判處少年刑罰的少年犯用無可指責的行為證明自己是一個正直的人，他就得以官方的名義，或者根據(jù)被判刑的犯罪分子的家長或法定代理人的申請，宣布消除其前科記錄?！薄度毡旧倌攴ā返诹畻l規(guī)定：“因少年時犯罪被判刑并已執(zhí)行終了，或免于執(zhí)行的人，在關于人格法律的適用上，在將來得視為沒有受過刑罰處分的人?！薄斗▏淌略V訟法典》第七百七十條規(guī)定，少年法庭對于未滿18周歲的未成年人做出的裁判決定，在此種決定做出后3年期限屆滿，如該未成年人已經(jīng)得到再教育(即使已成年)，則可依有關主體的申請銷毀相關犯罪記錄卡?！栋拇罄麃喦嗌倌攴缸锲鹪V法》規(guī)定：“警方對未成年人的犯罪記錄不能保留到其成年之后，18歲以后必須銷毀，若被法院宣告無罪釋放的，該青少年犯罪的一切案件檔案資料也必須銷毀?！薄睹绹ǖ洹返谑司幍?038條規(guī)定未成年人的犯罪記錄只有在特定情況下才能被公開?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第九十五條規(guī)定：“對年滿18歲之前實施犯罪的人，本法典第八十六條第三款規(guī)定的消滅前科的期限應予縮短，分別為 (1)因輕罪或者中等嚴重的犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿后經(jīng)過1年；(2)因嚴重犯罪或者特別嚴重犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿后經(jīng)過3年?！笨梢姡瑢ξ闯赡耆朔缸镉涗浻枰苑獯婊蛘呦麥?，是世界各國保護未成年人利益的普遍做法。我國明確規(guī)定對未成年人的部分犯罪記錄予以封存且原則上不得對外提供查詢，與國際接軌，順應了保護未成年罪犯的世界潮流。

(二)認識到了未成年人犯罪記錄封存制度的正當性根據(jù)

為什么我國對未成年人的犯罪記錄給予了特殊的隱私保護？首先，離不開國家對未成年人這一犯罪主體的科學認知。未成年人心智尚未完全成熟，易受外界影響，對自己行為造成的長遠后果缺乏清醒的認識，難以控制荷爾蒙激素，社會認知能力、是非判斷能力以及自我控制能力比較差，這些生理因素經(jīng)常導致未成年人實施不負責任的行為。 Noni Wieder, “Sealing the Record: An Analysis of Jurisdictional Variations of Juvenile Sex Offender Record Sealing Laws，” , Vol.24,2014，p.398. 但另一方面，未成年人的可塑性強，倘若給予適當?shù)囊龑?、教育與矯正，其又比較容易回歸社會。以未成年人的特殊生理條件為前提，世界各國基本都認可未成年人刑事司法的目的不在于懲罰而在于康復。而實現(xiàn)未成年人康復目標的最好方法就是保密，或者正如美國一個法院所指出的，“讓年輕時的錯誤從公眾的目光中消失，把它們埋藏在被遺忘的過去的墳墓之中”。

其次，未成年人犯罪除了自身的原因外，國家、社會、學校、家庭等應承擔的責任相對較大。例如，家庭關系不和諧、父母行為不端正、教育方式不正確、管理制度不完善、社會風氣不純潔、分配正義不公平等社會性的因素很大程度上決定了未成年人走上違法犯罪的道路。未成年人犯罪原因的社會性特點決定了國家與社會有責任分擔未成年罪犯之罪責，并有義務保護未成年人免受因此可能招致的負面影響，而犯罪記錄封存制度正好契合了這一要求。

最后，如果公開未成年人的犯罪記錄，貼上犯罪的標簽，會造成未成年人在以后的就業(yè)、入學等方面遭受嚴重歧視。當試圖通過努力過上幸福生活的道路被堵截時，其很可能會選擇再犯，這樣不僅摧毀了未成年人的未來，而且會給社會和國家造成巨大的負擔。犯罪記錄封存有利于弱化未成年人的犯罪“標簽”心理，可以降低權威司法系統(tǒng)對犯罪反應的后遺效果，鼓勵那些已經(jīng)受到適當?shù)膽土P和業(yè)已康復好的罪犯努力生活，保證其順利復學、升學、就業(yè)等，使其順利回歸社會，降低未成年罪犯的再犯率。

(三)體現(xiàn)了立法者對未成年罪犯利益與公共安全的權衡

《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定，我國僅對被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年罪犯的相關犯罪記錄予以封存，并且司法機關為辦案需要或者有關單位根據(jù)國家規(guī)定可以依法進行查詢。這意味著：一方面，我國尚未對所有未成年人的犯罪記錄予以封存，只對判處五年以下有期徒刑、拘役、管制、單處剝奪政治權利或者單處罰金的未成年人適用；另一方面，即使將被判處五年有期徒刑以下刑罰的相關犯罪記錄予以封存，相關單位仍可依法例外查詢。針對犯罪記錄封存適用對象的有限性和查詢的例外性特點，我國不少學者對其展開了批評。例如有學者認為， 僅僅停留在“有限地封存”未成年人犯罪記錄上，將導致該制度的重要價值和現(xiàn)實意義大打折扣。然而，筆者認為，我們應該看到上述規(guī)定的進步性，不能盲目地進行否定。封存適用對象的有限性和查詢記錄的例外性，體現(xiàn)了我國立法者對公共安全與未成年罪犯利益的權衡。即使權衡的結(jié)果并非完美，也不能遮掩其方向的正確性。

雖然未成年人犯罪有著特殊的生理原因和社會原因，但是這并不能作為其犯罪的借口，更不能成為犯罪之后的保護傘。一方面，即使未成年人犯罪被決定的程度相對較高，也不能否定其有自由意志的一面，因此不能完全忽視未成年人的個人責任。另一方面，即使相關家庭、學校、社會以及國家應該承擔較大責任，也不能以徹底犧牲公共安全為代價。畢竟對未成年人的保護不能走向極端，不能危及民眾的安全感。犯罪記錄封存適用對象的有限性和查詢的例外性規(guī)定，體現(xiàn)的是我國試圖通過區(qū)分重罪與輕罪、兼顧原則與例外的方法來實現(xiàn)既維護公共安全又保護未成年罪犯的雙重目標。正如有學者指出的，我國《刑事訴訟法》第二百七十五條在強調(diào)保護未成年罪犯權益的同時，表現(xiàn)出明顯的“克制情緒”，刑罰的例外規(guī)定和查詢主體的例外規(guī)定，是對人權保障和國家利益秩序平衡之后的再次平衡。

二、我國未成年人犯罪記錄封存制度的現(xiàn)有問題

(一)理念指導層面

1.無條件地保護未成年罪犯利益最大化的錯誤傾向

雖然學者們圍繞未成年人犯罪記錄封存制度進行了比較廣泛的討論，但是筆者認為，當前的一些研究成果仍值得商榷。缺陷之一就是，在理論支撐方面，存在無條件地保護未成年罪犯利益最大化的錯誤傾向，并由此提出有失偏頗的建議。具體表現(xiàn)為：其一，急于用犯罪記錄消滅制度替代犯罪記錄封存制度；其二，不分犯罪類型消滅全部犯罪記錄。其主要理由可以概括為兩點：一是全面消滅未成年人的犯罪記錄似乎是世界其他國家和地區(qū)的通行做法，因此我國也需要與之保持一致；二是徹底消除未成年人所有的犯罪記錄符合未成年罪犯利益最大化原則。筆者認為上述做法值得反思。

首先，雖然世界上很多國家和地區(qū)將未成年人的所有犯罪記錄都做消滅處理，但是如若仔細考察，會發(fā)現(xiàn)仍有一些國家和地區(qū)對未成年人的犯罪記錄采用封存模式，而且存在只封存或者消滅部分犯罪記錄的事例。例如，美國的阿拉斯加州、夏威夷州、伊利諾伊州、馬里蘭州、蒙大拿州、內(nèi)布拉斯加州、新罕布什爾州、北達科他州、羅德島州、佛蒙特州、西弗吉尼亞州等均采用的是犯罪記錄封存模式，而非消滅方式。美國新澤西州規(guī)定，對于實施特定性犯罪以及對兒童進行性騷擾犯罪的少年犯，其犯罪記錄不僅不能完全保密，而且應該在有關部門詳細登記個人信息，例如住址、照片、駕駛證號碼等。美國的北達科他州也不允許封存未成年人的性犯罪記錄。美國的密西西比州規(guī)定，當未成年人違反刑法時，他的姓名和地址將不受保密，可能會被公開。

其次，未成年罪犯利益最大化原則并不等于無條件地保護業(yè)已犯罪的未成年人。這意味著不能在任何情形下都將未成年罪犯權益置于公共安全之上，不能將未成年罪犯利益最大化作為不可置疑的“擋箭牌”。否則，世界各國和地區(qū)為什么不完全放棄處罰未成年罪犯和無條件地自動消除未成年人的犯罪記錄呢？未成年人利益最大化原則的內(nèi)涵本身就存在爭議，根據(jù)其產(chǎn)生過程來看，最初所謂最大化利益主要是從將未成年人作為獨立的權利主體的角度來論述的，涉及的主要是撫養(yǎng)、監(jiān)護等方面的問題，而非未成年人犯罪后的保護問題。雖然后來該原則涉及所有與未成年人利益相關的行為，但是，畢竟不能將未成年罪犯與沒有過錯的未成年人等同視之，因此最大化、優(yōu)先化原則在未成年人構成犯罪的情況下應該存在一定的彈性。正如張鴻巍教授強調(diào)的：“兒童福利為少年司法應有之義，但其本身并不完全等同于無條件、單方面推崇‘兒童最佳利益’或‘兒童利益最大化’原則?！比缟衔奶峒暗?，雖然未成年人犯罪的原因具有特殊性，國家、社會和家庭應該分擔責任，但是未成年人犯罪仍然離不開自己的原因，因此不能完全將未成年人的責任以及相關單位的責任完全轉(zhuǎn)嫁給整個社會和遵紀守法的其他公民。其實，本質(zhì)仍然在于如何把握犯罪記錄封存或者消滅制度對未成年罪犯利益和公共安全的影響。我國未成年人犯罪記錄封存制度未來的發(fā)展，不是簡單一句“我們要和國際社會保持一致”能夠說明的，更不是未成年罪犯利益必須無條件最大化能夠解決的。無條件地保護未成年罪犯的權益，將犯罪記錄全部消滅，意味著公民的知情權完全被剝奪，公共安全完全被拋棄，而且無法對未成年人犯罪的現(xiàn)狀與趨勢進行研究，制定科學合理的未成年人刑事政策也就無從談起。倘若對未成年罪犯的刑事政策極端輕緩，不僅社會正義難以伸張，而且未成年罪犯難以感受法律的否定評價，對那些“犯罪不知為何物”的未成年罪犯而言，甚至會起到誘發(fā)犯罪的作用，這無疑是一種司法縱容，其副作用之明顯。

最后，封存還是消滅，有限封存(或消滅)還是全部封存(或消滅)，均是一個國家和地區(qū)對未成年罪犯權益和公共安全、公民知情權進行權衡的結(jié)果。筆者認為，即使其他國家和地區(qū)都將未成年人的犯罪記錄無條件地全部消除，我國亦沒有必要盲目照搬。因為清醒認識到犯罪記錄封存的優(yōu)勢與缺陷，根據(jù)當前未成年人犯罪的現(xiàn)狀，更好地權衡未成年罪犯權益和社會公共利益，才是我們需要思考和努力的方向。

2.尚未清醒認識到未成年罪犯回歸社會的根本之策

在理念層面上，我國未成年人犯罪記錄封存制度存在的另外一個問題是，對犯罪記錄封存本身寄予過多的希望，而對犯罪記錄封存與未成年罪犯真正回歸社會之間的聯(lián)系缺乏應有的關照。從《刑事訴訟法》第二百七十五條的規(guī)定來看，我國對犯罪記錄封存采取的是國家依職權自動封存模式。有論者認為，依職權自動封存模式可以減少司法裁量的隨意性，突出未成年人保護的特殊性，因此，應予以肯定。筆者認為，對自由裁量權的擔憂不能成為阻卻考察未成年罪犯的理由，因為絕對的、機械的法律適用早已被歷史所拋棄。一定權限的自由裁量權是法律適用的客觀要求，也是實現(xiàn)個案公正的必要條件。而且，依職權自動封存與更有利于保護未成年人之間并沒有必然聯(lián)系。在筆者看來，沒有任何限制的自動封存，恰恰不利于保護未成年罪犯的利益。封存犯罪記錄的初衷是為了保護未成年人走向社會后，在就業(yè)、入學等方面能夠不受歧視，獲得平等的生存機會，減少再犯的可能性，在維護未成年罪犯的利益的同時，能實現(xiàn)社會的安定和諧?？墒?，如果未成年罪犯不思悔改，人身危險性之高，再犯可能性之大，那封存又有何意義？將沒有矯正好的未成年人的犯罪記錄自動封存，不僅不能幫助未成年罪犯回歸社會，反而會葬送未成年罪犯的前途。封存犯罪記錄的真正目的在于給業(yè)已真心改過的未成年罪犯一個形式上的清白之身，使之能夠像正常人一樣融入社會。封存犯罪記錄是為已經(jīng)矯正良好的未成年罪犯提供補救的機會。 Noni Wieder, “Sealing the Record: An Analysis of Jurisdictional Variations of Juvenile Sex Offender Record Sealing Laws”， , Vol.24,2014，p.380. 犯罪記錄封存制度只是作為保護未成年罪犯利益的配套制度，根本之策在于矯正與治療。只有當未成年罪犯接受教育與改造，不具有人身危險性后，封存其犯罪記錄才會真正保護其利益。當然，即使矯正成功，也可能要在一定范圍內(nèi)考慮一般預防的需要，限制特定類型的犯罪記錄不能被封存。

(二)制度設計層面

1.封存規(guī)定過于粗陋，造成操作機制缺乏

不少論者正確地指出我國未成年人犯罪記錄封存制度存在法律規(guī)定過于原則，缺乏可操縱性的問題。對此，筆者僅舉兩點加以說明：一是封存對象比較模糊。從《刑事訴訟法》第二百七十五條來看，法院做出有罪裁判的相關材料理所當然應該被封存。從2012年最高人民法院《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第四百九十條的規(guī)定來看，免除刑事處罰的未成年人的犯罪記錄也應被列為封存對象。不過，我國對于未成年犯罪嫌疑人被相對不起訴以及被附條件不起訴的相關記錄是否應該被封存存有爭議。例如，有學者認為，非經(jīng)人民法院依法判決，任何人都是無罪的，因此不能簡單認為犯罪記錄封存制度適用對象包括被相對不起訴和被附條件不起訴的未成年人。而也有學者根據(jù)“舉重以明輕”以及事實上相關記錄被社會公眾作為“有罪”評價而明確肯定其應該作為封存對象。實務部門有人認為，雖然案件沒有經(jīng)過法院判決，但此種情況未成年人仍構成犯罪，只是犯罪行為情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或者免除刑罰而已，其同樣符合“判處五年有期徒刑以下刑罰”的封存條件，所以應予以封存。此外，還有學者對《刑事訴訟法》第十五條所規(guī)定的犯罪已過追訴期限等六種情形，因證據(jù)不足而采取的所謂罪疑不起訴，那些明確認定不構成犯罪的絕對不起訴案件的相關記錄是否應該被封存也有不同的看法。

二是決定封存的主體不太明確。究竟哪些機關有權力和有義務決定是否適用犯罪記錄封存，我國《刑事訴訟法》尚未做出規(guī)定。有學者認為，所有知曉未成年人犯罪記錄的機關、單位以及個人都是該制度的適用主體。有學者認為，有權啟動未成年人犯罪記錄封存的只有法院和檢察院。而有的學者認為，未成年人犯罪記錄的封存義務機關主要是檢察機關，而非審判機關。還有學者認為，應該區(qū)分未成年人犯罪記錄封存制度的適用主體和遵守未成年人犯罪記錄封存制度的義務主體，在我國擁有法律適用職權的組織只有司法機關，因此，未成年人犯罪記錄封存的決定主體也只能是司法機關。而且，如果未成年人犯罪記錄封存有多個決定主體，那么是有權機關單獨決定還是聯(lián)合決定也不甚明確。有學者調(diào)查發(fā)現(xiàn)在實踐中并無統(tǒng)一的操作模式，例如，有法院決定模式、司法行政部門決定模式、綜治辦決定模式和聯(lián)席會議決定模式以及審查委員會決定模式。

此外，我國未成年人犯罪記錄封存制度在具體的實踐中還存在查詢主體泛化、操作程序缺乏、權利救濟與責任追求機制不明確、犯罪記錄解封程序缺位等問題。以上這些不明確的弊端，都會導致未成年人犯罪記錄封存制度在司法實踐中缺乏可操縱性，影響法律適用的效果。

2.配套措施尚未跟上，致使封存效能虛化

僅依靠未成年人犯罪記錄封存制度本身難以實現(xiàn)未成年人順利回歸社會的預期目標，該制度與其他制度在銜接方面還存在很多問題，制約了其功能的發(fā)揮。一方面，法律法規(guī)之間互相抵觸，從業(yè)、入學等條款沒有協(xié)同修改，法律體系內(nèi)部難以融通。例如，有論者認為《刑法》沒有對未成年罪犯是否能夠構成特別累犯以及毒品再犯做出明確規(guī)定，導致司法實踐中爭議不斷；《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定對曾經(jīng)故意犯罪且滿足其他條件的可以逮捕，可是犯罪記錄如果被封存，逮捕就成為了問題；相關司法解釋規(guī)定將曾經(jīng)故意犯罪作為盜竊罪等罪“減半入刑”的情形之一，未考慮行為人的前科記錄是否已經(jīng)被依法封存。又如，根據(jù)我國《公務員法》、《檢察官法》、《法官法》、《律師法》等法律的規(guī)定，有犯罪前科的人員不得在一定期限內(nèi)從事相關職業(yè)；根據(jù)《兵役法》，依照法律被剝奪政治權利的人，不得服兵役，即使未被剝奪政治權利，在政審時往往也難以通過。另一方面，該制度與戶籍制度以及人事檔案制度等銜接不暢。戶籍記載了公民的違法犯罪情況及服刑情況，而戶籍與出生、上學、結(jié)婚、就業(yè)、遷移等掛鉤，因此，戶籍制度改革之前，未成年人犯罪記錄封存制度的貫徹將受到限制。同樣，人事檔案也全面記載了公民學習、有無受到處罰、社會關系等，犯罪記錄和學籍記錄都包括在人事檔案之中。此外，與公安部的《重點人口管理規(guī)定》亦存在沖突。根據(jù)該規(guī)定，對因故意違法犯罪被刑滿釋放的，公安機關會深入社區(qū)、街道、居委會或者村委會調(diào)查了解其基本情況，調(diào)查核實與其相關的信息資料，同時進行重點監(jiān)控和定期幫助教育。配套措施尚未跟上，我國未成年人犯罪記錄封存制度在實踐中將“大打折扣”。

3.利益權衡稍顯不妥，導致雙重目的可能落空

我國未成年人犯罪記錄封存制度雖然在區(qū)分重罪與輕罪、原則與例外方面體現(xiàn)了國家權衡未成年罪犯利益與公共安全的進步性，但是在具體的制度設計上仍稍顯不足。一是將被判處五年有期徒刑以下刑罰作為封存的條件未必科學。以五年有期徒刑以下刑罰作為分界線，以此區(qū)分重罪與輕罪的初衷值得肯定?？墒牵瑢嵤┠承┓缸?諸如危害國家安全罪、強奸罪、恐怖主義犯罪等)的未成年人的人身危險性或者說一般預防的必要性很大，但也有可能只被判處五年有期徒刑以下刑罰，如果對此犯罪記錄封存，會給公共安全帶來威脅。相反，某些犯罪涉及經(jīng)濟賠償問題，行為人可能家境貧寒，既無力交納罰金，更無力賠償受害人，因而很可能被判處五年有期徒刑以上刑罰。然而，將犯此種罪行的未成年人的犯罪記錄公開，缺乏預防的必要性；如果貼上犯罪的標簽，對真誠悔悟的未成年罪犯今后的人生將產(chǎn)生巨大的負面影響。二是依職權自動封存、考驗期設置的缺位以及實質(zhì)審查的缺失影響了封存犯罪記錄的功能。封存只能對矯正好的未成年罪犯起到真正的保護作用。如果不設考驗期，不進行實質(zhì)的審查，無論未成年罪犯是否接受教育改造，是否認真悔過，是否還具有人身危險性和再犯可能性，國家一律依據(jù)職權自動封存犯罪記錄，則可能導致未成年罪犯更容易犯罪，這樣以期通過封存犯罪記錄幫助未成年罪犯順利就業(yè)、回歸社會的目的就會落空，而且會讓無辜的公民處于危險的狀態(tài)之中。概言之，完全割裂犯罪記錄封存制度與未成年人康復之間的聯(lián)系，會導致保護未成年罪犯權益和保障社會安全的雙重目的落空。

三、我國未成年人犯罪記錄封存制度的未來完善

(一)理念層面的正確認識

1.僅依靠封存制度無法實現(xiàn)未成年罪犯利益最大化

我國未成年人犯罪記錄封存制度的完善，首先需要解決的問題就是從理念上進行革新。其中，認識到僅依靠封存制度無法實現(xiàn)未成年罪犯利益最大化尤為重要。如上文所述，當前我國未成年人犯罪記錄封存制度的研究與設計對未成年人是否矯正成功缺乏必要的關注。正是因為指導理念出了問題，才導致法條設計時，沒有通過設置考驗期、申請人主動申請等方式來審查未成年罪犯的再犯可能性大小，不能有效敦促未成年罪犯積極接受教育改造。也許有人言，封存的都是輕罪，故沒有必要審查?？墒牵瑹o辜的受害人或者其他公民并沒有義務忍受由被判處五年有期徒刑以下刑罰的犯罪人可能帶來的再次傷害，也沒有正當理由讓他們承擔所謂輕罪行為帶來的傷害。正如美國學者所言，讓公眾注意犯罪者既不利于其康復，也不利于公眾安全，要想避免這個結(jié)果，就必須在康復成功的基礎上立即密封未成年人的犯罪記錄，而僅僅依靠密封是絕對不能實現(xiàn)的，它既解決不了未成年人的前途問題，也解決不了公眾安全的問題。 Sean E. Smith,“Sealing up the Problem of California’s ‘One Strike and You’re Out’ Approach for Serious Juvenile Offenders”, ,Vol.32,2010，p.6. 未成年人犯罪具備獨特的家庭原因、媒介原因和社會原因，在特殊預防層面也存在著學校教育保護不足、社會力量難以配合、社區(qū)矯正局限和社區(qū)綜合預防羸弱等突出問題。顯然，這不是封存犯罪記錄能夠解決的。而當前我國關于未成年人犯罪記錄封存制度的研究與設計，似乎過于強調(diào)封存，而忽視了未成年人回歸社會的根本之策。正因如此，我國有學者一針見血地指出，與國外相比，我國這種類型的犯罪記錄封存制度實屬罕見，從某種程度上說，其并不利于促進未成年罪犯重新融入社會，也不利于維護公共安全。

2.封存制度需合理權衡未成年罪犯利益與公共安全

應該說，我國立法者在設計未成年人犯罪記錄封存制度時，理念上還是充分體現(xiàn)了權衡未成年罪犯利益和公共安全的進步性。但是，我國不少學者在研究該制度時，卻存在將未成年罪犯利益無條件最大化的錯誤傾向，這很可能導致以后的制度設計走向極端。簡單以未成年罪犯利益最大化為旗幟，不顧公共安全，是非常危險的做法，很難被大眾所接受。正如美國學者正確地提醒到，封存未成年人的犯罪記錄時也應當考慮公共安全，如果法院有非常清楚且具體的證據(jù)表明未成年罪犯不愿意接受改造或者不可能恢復成功，則應該拒絕封存犯罪記錄。 Sean E. Smith,“Sealing up the Problem of California’s ‘One Strike and You’re Out’ Approach for Serious Juvenile Offenders”, ,Vol.32,2010，p.6. 雖然少年犯可能在強奸后得到康復，但大多數(shù)家長并不想讓一名有強奸前科的人作為老師或教練與他們的孩子進行互動，許多人也不想在家里獨自一人與一名有強奸前科的電纜維修人員待在一起。 Noni Wieder, “Sealing the Record: An Analysis of Jurisdictional Variations of Juvenile Sex Offender Record Sealing Laws，” , Vol.24,2014，p.402. 若在絕對意義上消滅未成年人的犯罪記錄，則犯罪記錄這一客觀的信息記載將無法服務于維護社會利益的需要。當然筆者并不是違背歷史潮流，忽視未成年人的特殊生理狀況，亦不是推脫家庭、學校、社會和國家對未成年人犯罪的責任，而是意在強調(diào)，這些特殊性因素不足以讓我們完全拋棄對公共安全的考慮。這也是為什么姚建龍教授承認，盡管自己是非常堅定的兒童權利保護主義者，但是不兼顧社會保護的兒童保護主義者并不是真正的兒童保護主義者。正如美國《新澤西州記錄披露法》所展示的：“關于對少年犯信息披露的法律規(guī)定必須意識到兩個主要的考慮因素——公眾知情權和少年的康復權，這兩種利益的平衡構成了本法案的基礎。因此，應該通過科學的制度設計，力求二者在一定程度內(nèi)達到最佳平衡。這意味著，在某些嚴重性犯罪或者說再犯可能性比較大的情況下，未成年罪犯的利益可能要在一定程度上讓位于公共安全；而在某些相對比較輕的犯罪或者說矯正比較成功的情況下，由于威脅公共安全的指數(shù)比較低，保護未成年罪犯的利益最大化，不僅有利于其回歸社會，亦可以達到維護公共秩序的目的。張鴻巍教授正確地指出，絕大多數(shù)未成年人案件，“兒童最佳利益”與“社會最佳利益”原則可能是高度趨同的，但是對于部分嚴重犯罪案件，“社會最佳利益原則”也是不可偏廢的。

(二)制度落實的具體措施

1.犯罪記錄有限封存模式的堅持與完善

我國未成年人犯罪記錄封存制度在將來也應該保持一定的“克制”，應仍然選擇封存的模式，而非消除前科的模式；應該堅持重罪與輕罪區(qū)分對待，而非所有犯罪全部封存；應該堅持原則上封存后不得查詢，例外情況下可依法查詢。

堅持封存模式而非消滅方式，可以為維護公共安全留有一定的考量余地，而不是一味地走向保護未成年罪犯利益的極端。封存意味著犯罪記錄檔案客觀上仍然存在，還有被查詢的可能，而消滅意味著銷毀犯罪記錄檔案，再無查詢的可能。當犯罪記錄被定期清理后，法官無法擁有未成年罪犯的一副完整圖景，因此也不能做出有利于未成年人康復的判斷。而且，即使未來全面消滅或者封存未成年人的犯罪記錄，筆者認為也應當有一定的限制條件，比如實質(zhì)考察未成年罪犯的再犯可能性。

堅持原則上封存，例外情況下公開犯罪記錄，是兼顧、權衡公共安全與未成年罪犯利益的客觀要求。在國外，犯罪記錄封存制度的確立是謹慎的，多有例外性規(guī)定或者程序限制，以在未成年罪犯的保護與社會保護之間達成平衡。例如，美國有些州對特定比較嚴重的未成年人犯罪進行危險性級別評估，以此決定公開范圍的大小。美國加利福利亞州的立法機構在重申支持未成年人犯罪記錄封存的政策時，也強調(diào)應意識到保護潛在的容易受到傷害的學校師生的需要。加利福利亞州允許嚴重暴力犯罪記錄被老師、咨詢員和直接管理、監(jiān)督未成年人的行政人員知曉，伊利諾伊州只允許校長和輔導員知道，新西澤西州規(guī)定只能將犯罪記錄告知校長，北達科他州要求只能在法院許可的情況下告知校長。在我國，究竟哪些未成年人的犯罪記錄應該被封存，即如何劃分重罪與輕罪的問題還值得思考。筆者認為在總體上應該有條件地大幅度擴大適用范圍。畢竟過去的犯罪行為，不能代表行為人將來仍然會實施，應該考慮到未成年人可塑造性的生理特點，以及未成年人犯罪的社會性原因。但是，不能忽略行為人自身的責任和嚴重犯罪一般預防的需要，應該在比較小的范圍堅持公共安全優(yōu)位于未成年罪犯的利益。這也是為什么美國有學者指出，雖然許多被判有嚴重性犯罪行為的少年犯將被修復，但社會仍然擔心這些人，因為它無法預測哪些人會重新犯罪，因此不能對其犯罪記錄完全保密。 Noni Wieder, “Sealing the Record: An Analysis of Jurisdictional Variations of Juvenile Sex Offender Record Sealing Laws”， , Vol.24,2014，pp.402. 在劃分封存犯罪記錄圈時，筆者認為，我們可以將《刑法》以及每個時期刑事政策重點打擊、難以治理的某些特定的嚴重性犯罪作為例外，不予封存。例如未成年人實施了危害國家安全的犯罪、恐怖主義犯罪、強奸罪等，被判處十年以上刑罰的，即使考驗期內(nèi)矯正成功，也不予以封存。有論者以犯罪的次數(shù)和性質(zhì)決定適用對象的思路也值得借鑒。例外公開未成年人的犯罪記錄，是考慮了一般預防與公共安全的需要，也是權衡未成年罪犯利益與公共安全的結(jié)果。

其實，國外在平衡打擊犯罪與公共知情權以及個人隱私權等價值方面還有很多具體的措施值得我們關注和借鑒。尤為值得一提的是，到1996年，美國聯(lián)邦和各州均通過了“梅根法案(Megan’s Law)”，建立了性犯罪記錄的登記與公告制度。這意味著，不僅相關執(zhí)法部門需要及時將相關性犯罪記錄的信息主動在社區(qū)進行公告，而且公民可以通過全國性犯罪人信息庫順利查詢到性犯罪人的相關信息。2016年2月時任美國總統(tǒng)奧巴馬還簽署了《通過預先通報旅行中性犯罪者信息預防兒童性剝削和其他性犯罪的國際梅根法案》，要求在兒童性犯罪者的護照上加蓋特殊標識符，其若欲出國需提前21天告知執(zhí)法機構，執(zhí)法機構需將其犯罪相關情況告知該外國政府。韓國也設置了“性犯罪者公布欄”網(wǎng)站，公民只要輸入身份證號碼通過成人驗證后，就可以在網(wǎng)站上看到性罪犯的臉部照片、姓名、年齡、身高、體重、身份證住址和現(xiàn)住址等基本信息。雖然上述措施主要是針對兒童性侵犯罪而出臺的保護措施，但是不可忽視的是，被公布的性罪犯仍然包括未成年罪犯這一特殊主體，只是在危險等級上的要求與成年人可能有所不同?？梢?，在特定情況下，不但可能不封存未成年人的相關犯罪記錄，相反，還會主動公告和公開未成年人的相關個人信息，以保證公民知情權和維護社會公共安全。

被封存的犯罪記錄可以在嚴格限制的條件下依法查詢，既可以服務于公共安全，也不會導致隨意損害未成年罪犯利益的情況發(fā)生。其實，《聯(lián)合國少年司法最低限度標準準則》第八條、二十一條以及《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》第十九條均體現(xiàn)了這一要求。例如這些條款明確規(guī)定只是“原則上不應公布”、“處理手頭上的案件直接有關的人員或其他經(jīng)正式授權的人員才可以接觸這些檔案”、“允許根據(jù)請求由適當?shù)牡谌卟殚嗊@種檔案”?？梢?，國際規(guī)則并沒有無條件地保護未成年罪犯利益而規(guī)定犯罪記錄一律不準查詢。當然，需要強調(diào)的是，如果允許查詢，則查詢主體應該嚴格保密，盡量減少對未成年罪犯造成的傷害。這就要求我國的法律法規(guī)明確規(guī)定查詢的主體。當前“有關單位”的表述，導致我國未成年人犯罪記錄封存制度徒有其表，無法真正發(fā)揮保護未成年罪犯的作用。此外，查詢的理由、查詢的程序、違反保密義務的責任以及未成年人權利救濟的途徑等都應該予以明確和嚴格限制。

2.合理設置考驗期與實質(zhì)考察申請人再犯可能性

雖然世界很多國家和地區(qū)選擇犯罪記錄消滅模式，但是它們基本都會設置一定的限制條件，以在未成年罪犯的保護與社會保護之間達成平衡。美國馬薩諸塞州規(guī)定，只有在法院做出的處分執(zhí)行結(jié)束不少于三年之后才能申請，而且三年內(nèi)不能出現(xiàn)被裁定為違法或者犯罪(被判處50美元以下或者沒有被判處監(jiān)禁刑的交通犯罪以及只是被認定為違法的除外)的情況，以及必須通過當事人提交能夠說明上述情況的書面聲明。 Luz A. Carrion, “Rethinking Expungement of Juvenile Records in Massachusetts: The Case of Commonwealth V. GAVIN G.”, , Vol.38, 2004, p.5-6. 考驗期設置方面，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第九十五條根據(jù)輕罪重罪有別的原則規(guī)定了1年和3年的消滅期限，《美國法典》第十八編第5038條規(guī)定亦是如此。而在我國，考驗期缺失，忽視了刑法的懲罰和威懾作用，不利于對那些無悔改之意、社會危害性大的失足未成年人的教育挽救，還有可能會導致部分未成年人重新犯罪及未成年人犯罪率的整體上升。同時，世界比較成熟國家的犯罪記錄消滅制度，對于是否消除犯罪記錄還規(guī)定了一定的實質(zhì)條件，例如《美國法典》第十八編第5038條和《德國少年法院法》第九十七條以及《法國刑事訴訟法典》第七百七十條規(guī)定刑事記錄消滅的條件為“行為無可挑剔”、“已具備正派品行”、“已經(jīng)得到再教育”?？梢姡闯赡曜锓甘欠褚呀?jīng)矯正成功成為了考核的關鍵。只有未成年人已經(jīng)改過自新、具備正派品行和沒有再犯可能性，封存相關犯罪記錄才能既不葬送未成年罪犯的前途，又不至于危害公共安全。而我國司法實務并不考慮未成年罪犯的主觀態(tài)度，即使其態(tài)度極為惡劣，不思悔改，只要其宣告刑低于5年有期徒刑，也應適用犯罪記錄封存制度，這種過于僵硬的制度，對未成年罪犯可能起不到應有的督促作用。被封存犯罪記錄的未成年人一定是也只能是已經(jīng)改造好了的、沒有社會危害性的未成年人；唯有如此，未成年人犯罪記錄封存制度才能給社會上一道保險，才能讓社會公眾打消顧慮和擺脫心理障礙，從而更容易接受曾經(jīng)犯罪的未成年人。因此，筆者建議我國在未來的立法中，應該增加1年到3年封存考驗期限，同時從實質(zhì)上考察未成年罪犯是否“行為無可挑剔”、“已具備正派品行”、“已經(jīng)得到再教育”。

3.申請式啟動犯罪記錄封存模式之構建

當前我國未成年人犯罪記錄封存的啟動模式為特定主體依職權啟動。這種模式不僅存在如上文所述的決定主體不明確的問題，而且存在危害公共安全與損害未成年罪犯利益的弊端。筆者建議采用當事人申請和法院、檢察院決定的模式。當事人申請是必經(jīng)的程序，即當事人需要提供一些證明自己改過自新、品行端正的證明材料。法院、檢察院應該進行實質(zhì)性的審查。通過申請人所在單位、社區(qū)等了解其矯正恢復的狀況，考察申請人是否已經(jīng)得到再教育，人身危險性是否已經(jīng)消除，再犯可能性是否足夠小。唯有得出肯定答案后，方能做出封存的書面決定，并制作封存決定通知書，通知掌握該申請人相關記錄的主體在規(guī)定的時間內(nèi)完成封存。之所以要求當事人申請，是因為這種模式可以讓未成年罪犯時刻警醒自己認真接受教育改造，努力變成一位遵紀守法的公民。之所以賦予法院、檢察院決定權，是因為一般只有經(jīng)過法院判決之后，才能確定申請人是否真的有罪。同時，考慮到檢察院有權決定不起訴的情況，因此也應賦予檢察院有決定封存相關記錄的權力。決定主體應在聽取社會調(diào)查機關、未成年罪犯本人、法定代理人或監(jiān)護人、被害人、未成年罪犯所在學校、單位、社區(qū)、基層派出所、司法所以及與未成年罪犯有密切接觸的人等主體意見的基礎上，通過司法裁決的方式做出是否消除前科的裁決，以保證程序的公正，當申請人對于人民法院的裁決結(jié)果不服，應允許其上訴。

4.協(xié)同修改相關法律法規(guī)

如前所述，我國未成年人犯罪記錄封存方面的法律法規(guī)以及制度之間存在諸多矛盾，導致實踐中效果不佳。雖然目前，一些基層人民檢察院、教育局等部門聯(lián)手進行了一些嘗試，如將犯罪記錄不計入檔案。但是，仍然無法從根本上消除它們之間的矛盾，因此，可行的辦法是通過立法修改、完善相關法律法規(guī)，以達到協(xié)調(diào)統(tǒng)一。正如前文所提及的，《刑法》、《刑事訴訟法》、《公務員法》、《檢察官法》、《法官法》、《律師法》以及司法解釋等法律法規(guī)之間存在一定的沖突，為未成年罪犯的升學、就業(yè)設置了障礙。因此，應該全局考慮，體系性地做出協(xié)同修改。在一些制度方面，有論者建議，我國可以效仿德國、瑞士等國頒布的《犯罪登記和教育登記簿法》，專門用于登記未成年人的犯罪信息，不必將其記入人事檔案、戶籍等，未成年罪犯在接受再教育之后，可以真正實現(xiàn)“無痕回歸”。對此，筆者表示贊同。因為這樣可以有效地防止未成年人的犯罪記錄被他人知曉，幫助其順利回歸社會，從而實現(xiàn)建立未成年人犯罪記錄封存制度的初衷。

結(jié) 語

未成年人犯罪有著特殊的生理原因和社會原因，幫助未成年罪犯回歸社會是一項艱巨而復雜的系統(tǒng)工程，僅僅依靠犯罪記錄封存顯然無法實現(xiàn)保護未成年人的目標。未成年人犯罪記錄封存制度只有與未成年人的矯治、康復建立聯(lián)系，才有可能真正幫助未成年罪犯回歸社會，同時不至于增加威脅公共安全的風險。我國未成年人犯罪記錄封存制度始終應該注意權衡未成年罪犯利益與社會利益，切不可走向極端。如何有效地兼顧與合理地權衡未成年罪犯利益與社會利益，是立法者未來在設計和完善我國未成年人犯罪記錄封存制度時需要努力克服的難題。