ICO非法集資問題的法學(xué)思考*

鄧建鵬

一、引 言

網(wǎng)絡(luò)與金融的聯(lián)系日益緊密。以比特幣(BTC)為代表的虛擬貨幣，至2018年6月20日，其全球整體市值已經(jīng)飛速攀升至2 850億美元左右，在一千余種虛擬貨幣中，比特幣占總市值的40%左右。這種基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬貨幣，具有去中介化、去中心化和公開透明等特點(diǎn)。比特幣實(shí)質(zhì)上是由分布式網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)共同維護(hù)的賬本，作為價值互聯(lián)網(wǎng)的鼻祖，比特幣創(chuàng)造了新的價值符號。

近年來，網(wǎng)絡(luò)借貸交易平臺、交易規(guī)模爆炸式增長。與此同時，隨著網(wǎng)絡(luò)化的普及，包括比特幣等虛擬貨幣在內(nèi)，基于計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)空間的各類虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪案件層出不窮，急需刑法規(guī)范。但是，一方面我國刑事立法對此尚未給出清晰答案，虛擬財(cái)產(chǎn)的刑事法律地位存在爭議；另一方面，近十年來刑法學(xué)界對虛擬財(cái)產(chǎn)的研究，多限于QQ號或網(wǎng)絡(luò)游戲幣等等，對于在刑法上如何保護(hù)基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬貨幣，以及刑法如何應(yīng)對由虛擬貨幣引發(fā)的其他法律問題(如本文論及的ICO)，目前罕有法學(xué)界學(xué)者作出有效學(xué)術(shù)回應(yīng)。

當(dāng)前法學(xué)界討論的虛擬財(cái)產(chǎn)大都為具有中心化的機(jī)構(gòu)(比如騰訊公司)之下的產(chǎn)物，相關(guān)高論不完全適合于比特幣等虛擬貨幣。在一本重要著作中，虛擬財(cái)產(chǎn)被分為如下三類：第一類是賬號類的虛擬財(cái)產(chǎn)，包括網(wǎng)絡(luò)游戲賬號和QQ 賬號；第二類是物品類的虛擬財(cái)產(chǎn)，包括網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、網(wǎng)絡(luò)游戲角色/化身的裝飾品；第三類是貨幣類的虛擬財(cái)產(chǎn)，包括Q幣、金幣。另有論者進(jìn)一步謂，現(xiàn)代通信技術(shù)下的虛擬財(cái)產(chǎn)服從信息學(xué)的生成和流通規(guī)律，天然具有流通和分享的特征，亦即復(fù)制、刪除、上傳和發(fā)送為其固有功能，若賦予虛擬財(cái)產(chǎn)以物的地位，則基于其復(fù)制和刪除的特性，會發(fā)生虛擬財(cái)產(chǎn)增加或隨機(jī)滅失的情況，使物變動不居。作為點(diǎn)對點(diǎn)傳輸?shù)奶摂M財(cái)產(chǎn)，比特幣本質(zhì)上與上述虛擬財(cái)產(chǎn)雖然存在一些形式上的相同點(diǎn)，比如，其以電磁數(shù)據(jù)為載體；以財(cái)產(chǎn)價值為內(nèi)容；以互聯(lián)網(wǎng)為空間。但是，以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)的比特幣與其他虛擬財(cái)產(chǎn)存在一些本質(zhì)差異，比特幣不依靠特定機(jī)構(gòu)發(fā)行，它依據(jù)計(jì)算機(jī)算法產(chǎn)生，使用整個P2P網(wǎng)絡(luò)中眾多節(jié)點(diǎn)構(gòu)成的分布式數(shù)據(jù)庫來確認(rèn)，使用密碼學(xué)的設(shè)計(jì)確保這種虛擬財(cái)產(chǎn)流通各個環(huán)節(jié)安全，其數(shù)量恒定，自身不可被復(fù)制與刪除。

比特幣當(dāng)前已經(jīng)成為具有一定數(shù)字貨幣屬性的區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)。與此同時，近年來全球范圍內(nèi)興起的ICO風(fēng)潮，同比特幣等虛擬貨幣關(guān)系密切，且與非法集資現(xiàn)象存在某種若隱若現(xiàn)的關(guān)聯(lián)，引起中國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的高度關(guān)注和憂慮。因此，明晰ICO 的法律內(nèi)涵，探討比特幣等虛擬貨幣在刑法中的法律地位，明確虛擬貨幣的刑法保護(hù)方向，消除相關(guān)的司法困境，進(jìn)而界定通過ICO向公眾募集比特幣等主流虛擬貨幣，可能觸及的刑事法律風(fēng)險，以推動區(qū)塊鏈和虛擬貨幣行業(yè)的健康發(fā)展，極有現(xiàn)實(shí)意義！

二、ICO的內(nèi)涵與非法集資的疑問

所謂ICO(英文稱Initial Coin Offering)，是一種為區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目籌措資金的常用方式。ICO與股票初次公開發(fā)行(IPO)意思相近，但二者存在本質(zhì)差異。ICO通常是早期投資者通過向ICO項(xiàng)目發(fā)起人支付比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣，作為回報，投資人可以獲得項(xiàng)目發(fā)起方基于區(qū)塊鏈技術(shù)初始發(fā)行的加密數(shù)字代幣。項(xiàng)目發(fā)起方獲得比特幣等主流虛擬貨幣后，一方面可以以比特幣直接支付給員工，作為給付報酬的方式；另一方面，如果需要變現(xiàn)，可在各虛擬貨幣交易所或者以場外交易(即所謂OTC模式)的方式，便利地兌換成各國法定貨幣。ICO多在區(qū)塊鏈項(xiàng)目完成前進(jìn)行，幫助項(xiàng)目籌措主流虛擬貨幣。投資人所獲得的初始發(fā)行的加密數(shù)字代幣，是其將來使用ICO項(xiàng)目的憑證。不過，ICO的投資者最看重的是隨著項(xiàng)目的發(fā)展，代幣將來在虛擬貨幣交易機(jī)構(gòu)交易后，價格升值帶來的潛在收益。

ICO是在諸如比特幣等虛擬貨幣被大眾接受與認(rèn)可之后，自2013年以來出現(xiàn)的新事物，是區(qū)塊鏈技術(shù)與比特幣等虛擬貨幣在面向公眾融資領(lǐng)域的最新應(yīng)用和發(fā)展。在2016年以前，中國的ICO尚局限于一個小圈子內(nèi)，投資人主要是理解區(qū)塊鏈技術(shù)的專業(yè)人士。但自2017年初以來，由于ICO融資的便利，許多騙子側(cè)身其中。ICO的融資對象在中國開始由小眾滲透至大眾市場，大量完全不具備風(fēng)險承受能力、完全不了解區(qū)塊鏈技術(shù)的散戶型投資者蜂擁而至，幻想一夜暴富。據(jù)筆者向區(qū)塊鏈專業(yè)人士調(diào)研，當(dāng)前高達(dá)90%以上的ICO項(xiàng)目涉嫌欺詐，少部分項(xiàng)目雖與欺詐無關(guān)，卻因早期融資失敗而轉(zhuǎn)向ICO。這兩種類型的項(xiàng)目，風(fēng)險均非常高。因此，ICO已經(jīng)由助力區(qū)塊鏈初創(chuàng)企業(yè)融資的高效工具，化身為大量騙子非法集資的手段。根據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術(shù)專家委員會于2017年7月25日發(fā)布的《2017上半年國內(nèi)ICO發(fā)展情況報告》顯示，國內(nèi)提供ICO服務(wù)的第三方平臺共43家，上線并完成ICO項(xiàng)目65個，累計(jì)融資規(guī)模約達(dá)6萬個BTC，約85萬個以太坊(ETH)以及其他虛擬貨幣。以2017年7月19日零點(diǎn)價格換算，這些虛擬貨幣折合人民幣總計(jì)26.16億元。同時，ICO融資規(guī)模和用戶參與程度呈加速上升趨勢，累計(jì)參與人次達(dá)10.5萬。

借助于主流虛擬貨幣點(diǎn)對點(diǎn)發(fā)送的便利，ICO具有在全球范圍內(nèi)融資的優(yōu)勢。不少明星級ICO項(xiàng)目在短短數(shù)天甚至一個小時內(nèi)，即完成融資預(yù)期目標(biāo)。與幾乎所有的傳統(tǒng)融資方式相比，ICO更利于高效快速解決區(qū)塊鏈初創(chuàng)企業(yè)融資難題。總之，ICO的代幣具有高流動性、高變現(xiàn)能力、融資流程簡單和融資效率極高等特征。但是，這種創(chuàng)新型融資模式在當(dāng)前中國沒有任何相關(guān)法律規(guī)定，亦無明確對應(yīng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。發(fā)起ICO項(xiàng)目不需要任何監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批即向公眾募資，大部分ICO項(xiàng)目未設(shè)定投資者門檻。

此前，多數(shù)ICO項(xiàng)目發(fā)起人心存幻想，認(rèn)為其向公眾募集的是比特幣等所謂虛擬貨幣，而非法定貨幣。比特幣等所謂虛擬貨幣不屬于社會資金，因此，相關(guān)行為不屬于非法融資或集資的范疇，試圖借機(jī)逍遙法外。由于大部分ICO項(xiàng)目未設(shè)定投資者門檻，投機(jī)炒作盛行，嚴(yán)重?cái)_亂了經(jīng)濟(jì)金融秩序?；谶@種憂慮，中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，指出ICO向投資者籌集比特幣、以太坊等所謂“虛擬貨幣”，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為。央行及時叫停ICO項(xiàng)目，以祛除其中存在的風(fēng)險。

不過，借助于區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn)去中心化特色，ICO具有典型的融資全球化趨勢。中國監(jiān)管者叫停ICO后，大量中國區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目發(fā)起人移師海外，完成ICO形式的融資。由于中國經(jīng)濟(jì)體量巨大，普通民眾投資風(fēng)險意識差，國際上大量區(qū)塊鏈項(xiàng)目，存在通過ICO方式向中國公民公開融資的現(xiàn)象。這意味著，由于互聯(lián)網(wǎng)和區(qū)塊鏈技術(shù)具有打破空間阻礙的特點(diǎn)，單純依靠中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的一紙禁令，無法叫停境外ICO，中國公民仍然可能深陷相關(guān)投資風(fēng)險甚至投資欺詐之中。因此，當(dāng)前及今后亟須厘清的重大問題是：ICO未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，面向公眾發(fā)行加密數(shù)字代幣，用以交換投資者手中的比特幣等主流虛擬貨幣，是否涉及非法集資的法律風(fēng)險？以及ICO是否可以納入中國的刑法規(guī)制之中？

根據(jù)《刑法》與最高人民法院于2010年公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法集資行為只要同時涉及以下四個要件，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。其分別是：(1)未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)吸收資金；(2)通過網(wǎng)絡(luò)等媒體向社會公開宣傳；(3)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；(4)向不特定對象吸收資金。

所有ICO項(xiàng)目均未經(jīng)中國有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，這些項(xiàng)目主要通過ICO眾籌平臺向公眾宣傳相關(guān)項(xiàng)目，向不特定對象募集主流虛擬貨幣。如果項(xiàng)目內(nèi)容涉嫌虛構(gòu)，或者個別項(xiàng)目承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報，則此行為是否屬于“非法集資”？更具體而言，在情節(jié)嚴(yán)重的前提下，這些行為是否構(gòu)成了“非法集資”等刑法上相關(guān)的罪名，比如“非法吸收公眾存款罪”或者“集資詐騙罪”？要回答這些問題，從本質(zhì)上而言，首先，要確定ICO所募集的主流虛擬貨幣(以比特幣為代表)是否屬于法律上定性的財(cái)產(chǎn)；其次，ICO募集的這種虛擬貨幣是否屬于“社會資金”，這樣才能有效回應(yīng)ICO的非法集資問題。

三、ICO所涉虛擬貨幣的司法困境

ICO為區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)者向公眾募集主流虛擬貨幣，但是，當(dāng)前法學(xué)界對包括ICO所涉主流虛擬貨幣等在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法定位問題，存在較大爭議，見解差距甚大。自2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》發(fā)布后，最高人民法院法官指出，對于盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，可以按照非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計(jì)算機(jī)犯罪定罪處罰，不應(yīng)按照盜竊罪處理。對此，有論者謂，最高司法機(jī)關(guān)的表態(tài)在部分案件中統(tǒng)一了司法實(shí)踐的處理，但同時卻分裂了虛擬財(cái)產(chǎn)在不同類型案件中的財(cái)物屬性判斷，司法實(shí)踐在虛擬財(cái)產(chǎn)屬性上的分歧并沒有因?yàn)樗痉ń忉尩某雠_而消弭，反而徒增困惑。

論者從北大法寶的裁判文書大數(shù)據(jù)平臺Caseshare及最高人民法院裁判文書網(wǎng)上以虛擬財(cái)產(chǎn)為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，刪去內(nèi)容重復(fù)及不具有相關(guān)性的案件，共獲得49份關(guān)于侵害虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的刑事判決。在常見的虛擬財(cái)產(chǎn)受侵害方式中，有28個案件涉及犯罪行為人將他人游戲賬號內(nèi)的游戲裝備、游戲幣轉(zhuǎn)移至自己賬戶內(nèi)然后再予以兌換或在網(wǎng)上出售。實(shí)務(wù)中主要的分歧也集中在此類案件中。在這28起案件中，以盜竊罪定罪處罰的有16起，而以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰的有12起。

以具體案件為例，類似犯罪行為，相關(guān)判決定罪量刑歧見倍出。在實(shí)務(wù)中存在因被告竊取比特幣及其他類型的虛擬財(cái)產(chǎn)而被判為盜竊罪的實(shí)例。比如在2009年1月23日，被告人祁某某、高某盜竊作案11次，將多名被害人在盛大“傳奇世界”中的虛擬游戲點(diǎn)卷轉(zhuǎn)至自己注冊的游戲賬號內(nèi)，隨后在淘寶網(wǎng)上變賣獲利，該案被告人祁某某與高某最后被判犯盜竊罪。二審法院在維持原判時指出，二位被告人利用非法獲得的被害人的游戲賬號和密碼，將賬號內(nèi)的“點(diǎn)卷”、“元寶”等虛擬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，在網(wǎng)上變賣獲利。因此，二位被告人主觀上具有非法占有他人虛擬財(cái)產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取他人虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，其行為已構(gòu)成盜竊罪。在此案中，被害人賬號內(nèi)的“點(diǎn)卷”、“元寶”等虛擬財(cái)產(chǎn)，有真實(shí)的交換價值和使用價值，具有可管理性等特征，司法機(jī)構(gòu)視之為刑法中的財(cái)產(chǎn)。雖然對盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為適用盜竊罪會帶來一系列棘手問題，特別是盜竊數(shù)額的認(rèn)定，目前缺乏能夠被普遍接受的計(jì)算方式。但是，金額難以認(rèn)定并不能成為影響定罪性質(zhì)的理由。

另一類似案例是，在2016年2月，被害人金某的某網(wǎng)絡(luò)投資平臺五個賬號及密碼被和其遠(yuǎn)程鏈接的被告人武某竊取。之后，被告人武某利用該五個賬戶及密碼，通過篡改收款地址的方式盜走被害人金某賬戶中的比特幣70.957 8枚，后在某比特幣交易平臺上出售，并將交易所得資金提現(xiàn)到其銀行賬戶中。經(jīng)鑒定，被盜的比特幣共價值人民幣205 607.81元。法院認(rèn)為，被告人武某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，價值數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。

在上述案例中，司法機(jī)構(gòu)把握了比特幣等虛擬財(cái)產(chǎn)的交換價值等特征，視之為刑法中的財(cái)物。另一方面，則存在司法機(jī)構(gòu)針對被告竊取他人比特幣的違法行為，以侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判決的事例。2014年3月3日，被告人陳某通過非法網(wǎng)站查詢到吳某在某交易所網(wǎng)站的賬戶密碼，登錄吳某個人賬戶，將賬戶內(nèi)約1.64個比特幣兌換成899.10美元(約合人民幣5 501.59元)，后將899.10美元轉(zhuǎn)入自己的某交易所賬戶用于投資經(jīng)營虛擬貨幣。法院認(rèn)為，被告人陳某違反國家規(guī)定，侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取該計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十五條，判決被告人陳某犯非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處罰金人民幣一萬元。

筆者認(rèn)為，第二類案件判決有重新思考的余地。在我國刑法中，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪屬擾亂公共秩序罪。此案被告盜竊他人的比特幣，是否擾亂公共秩序，頗值得懷疑。比特幣被竊取后，并不影響比特幣網(wǎng)絡(luò)的正常運(yùn)行。因此，此案定性為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，不符合刑事立法的本意。為此，筆者認(rèn)為，學(xué)界應(yīng)及時對比特幣等虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)一步研究，明晰虛擬貨幣在刑法中的正確屬性，方有助于指導(dǎo)司法機(jī)構(gòu)的相關(guān)判決統(tǒng)一起來，避免不必要的岐義。

四、ICO所募虛擬貨幣的刑法屬性

眾所周知，ICO所募的主流虛擬貨幣——比特幣等創(chuàng)生并存在于網(wǎng)絡(luò)空間，屬于虛擬財(cái)產(chǎn)。但是，當(dāng)前學(xué)者從刑法學(xué)視野研究比特幣這類基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬財(cái)產(chǎn)，還非常少見。近年，刑法學(xué)家研究的虛擬財(cái)產(chǎn)主要是針對網(wǎng)絡(luò)游戲幣等，其見解對討論比特幣有一定的借鑒意義。

比特幣以電磁記錄形式得以表達(dá)，是屬于刑法中的財(cái)產(chǎn)，還是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)？對其不同的回答，直接涉及其在刑法中的地位差異。首先，有實(shí)務(wù)人士明確提出，在我國，比特幣并不屬于刑法范疇內(nèi)的“財(cái)產(chǎn)”。我國《刑法》第九十二條規(guī)定了公民私人所有財(cái)產(chǎn)的范圍，“本法所稱公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：(一)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；(二)依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料；(三)個體戶和私營企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)；(四)依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)?！笨梢?，比特幣作為一種虛擬貨幣，其不屬于上述四項(xiàng)中的任何一種財(cái)產(chǎn)。

其次，即使《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》將比特幣定義為一種“虛擬商品”，但囿于“罪刑法定”的刑法基本原則，在刑事司法中卻不得將盜竊比特幣認(rèn)定為盜竊罪，不得將詐騙比特幣認(rèn)定為詐騙罪。這是因?yàn)椋?cái)產(chǎn)犯罪的犯罪對象應(yīng)當(dāng)是我國刑法第九十二條所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)。由于司法實(shí)踐必須尊重罪刑法定原則這一最基本的價值觀與刑法原則，因此，不得將比特幣等虛擬貨幣認(rèn)定為我國刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)刑法的缺位將對比特幣等虛擬貨幣的保護(hù)推向信息技術(shù)刑法。在盜竊比特幣等的情形中，可以適用非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰。該觀點(diǎn)亦得一些刑法學(xué)家的認(rèn)同。

根據(jù)我國《刑法》第二百八十五條第二款規(guī)定，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪是指“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者采取其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”。該罪的行為是非法獲取，客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)。立法機(jī)關(guān)對這里的獲取明確解釋為盜竊和詐騙，獲取包括從他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中竊取，如直接侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，秘密復(fù)制他人存儲的信息；也包括騙取，如設(shè)立假冒網(wǎng)站，在受騙用戶登錄時，要求用戶輸入賬號、密碼等信息。

據(jù)此，有論者認(rèn)為，就竊取網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)的案件而論，網(wǎng)絡(luò)游戲裝備等虛擬財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)，竊取虛擬財(cái)產(chǎn)也就是竊取電子數(shù)據(jù)，會使計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的運(yùn)行受到妨害甚至無法運(yùn)行。對竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)情節(jié)嚴(yán)重的行為，定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，可能是最佳選擇。

筆者認(rèn)為，竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為不應(yīng)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，其根本理由是，我國刑法將非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪歸屬為擾亂公共秩序罪，盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)沒有擾亂公共秩序，其侵犯的多為個人法益，因此這種說法比較勉強(qiáng)。具體而言，竊取網(wǎng)絡(luò)游戲裝備，并不必然使計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行受到妨害甚至無法運(yùn)行。如果是針對比特幣等虛擬貨幣，其被竊取后(主要是通過盜竊私鑰并轉(zhuǎn)移比特幣)，并不影響比特幣網(wǎng)絡(luò)的正常運(yùn)行，更未擾亂公共秩序。非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全，犯罪對象為使用中的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，脫離計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)存放的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，如光盤、U盤中的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)不是本罪的保護(hù)對象。對于盜竊比特幣這種虛擬貨幣，只要竊取被害人掌握的比特幣私鑰(私鑰可能保存在光盤、U盤中，甚至打印在紙質(zhì)上)，即可控制與轉(zhuǎn)移比特幣，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并非其必要條件。因此，將盜竊比特幣的犯罪行為定性為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，并不恰當(dāng)。

論者還認(rèn)為，如果行為人進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是合法的，不存在非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的手段行為，則不構(gòu)成此罪，但可以考慮定侵犯著作權(quán)罪。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品是計(jì)算機(jī)軟件，是一種智力成果，未經(jīng)權(quán)利人許可，以營利為目的復(fù)制發(fā)行，違法所得數(shù)額較大的，就構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。然而，這個見解無法適用于一些虛擬財(cái)產(chǎn)。特別是對于比特幣等主流虛擬貨幣，這種價值互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物不具有可復(fù)制性。因此，將盜竊比特幣這樣的虛擬財(cái)產(chǎn)的行為等同于知識產(chǎn)權(quán)犯罪，也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

因之，視比特幣等虛擬財(cái)產(chǎn)為刑法中的財(cái)產(chǎn)，恐怕才是一條正確的通途。有論者認(rèn)為，我國刑法中的財(cái)物是一個包容量較大的概念，可以包含有體物、無體物和財(cái)產(chǎn)性利益。在我國民法中將無體物解釋為物并沒有法律障礙，不屬于類推解釋。只要堅(jiān)持民刑一致原則，虛擬財(cái)產(chǎn)在刑法中解釋為財(cái)物完全是順理成章的。更何況在我國法律中，物本身就是一個較為抽象的法律觀念，將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為財(cái)物并沒有突破財(cái)物的可能語義的邊界。我國刑法中的財(cái)物是一個包括了有體物、無體物和財(cái)產(chǎn)性利益的最為廣義的概念，因此完全能夠涵蓋虛擬財(cái)產(chǎn)，對于具有財(cái)產(chǎn)價值的虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照財(cái)物予以刑事保護(hù)。

據(jù)此而言，判定虛擬財(cái)產(chǎn)是否屬于刑法中的財(cái)產(chǎn)，論者認(rèn)為，有如下幾個標(biāo)準(zhǔn)：只要在個案中判斷行為人所侵害的虛擬財(cái)產(chǎn)是否具有管理可能性，也即可以被占有；轉(zhuǎn)移可能性，這是虛擬財(cái)產(chǎn)成為被侵害對象的條件；價值性，虛擬財(cái)產(chǎn)具有使用價值與交換價值，如果得出肯定的結(jié)論，就將其認(rèn)定為財(cái)物。我國刑法沒有區(qū)分財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，只有一個財(cái)物的概念。概念越抽象，外延越寬泛，況且，財(cái)物這一概念并不是狹義的有體物與財(cái)產(chǎn)性利益的簡單相加，而是可以包括一切值得刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)。所以，將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為財(cái)物，在德日等國可能是類推解釋，在中國則未必是類推解釋。

首先，比特幣具備管理可能性，其通過所有權(quán)人掌握的私鑰，實(shí)現(xiàn)了對比特幣等虛擬貨幣的絕對的、排他的管理權(quán)能；其次，在掌握私鑰的前提下，比特幣可以被所有權(quán)人轉(zhuǎn)移至其他比特幣地址；再次，比特幣等主流虛擬貨幣可以在各個虛擬貨幣交易平臺以及一些提供點(diǎn)對點(diǎn)交易的網(wǎng)站自由買賣，比特幣可以同多種法定貨幣進(jìn)行直接兌換，其可以用明確的法幣價格來表示，可以給持有人帶來真實(shí)的物質(zhì)與經(jīng)濟(jì)利益，中國人甚至可以前往一些國家如日本，合法用以購買現(xiàn)實(shí)世界的商品。故而其可以被納入《刑法》第九十二條第四款“依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)”中的“其他財(cái)產(chǎn)”。

另根據(jù)中國人民銀行等四部委在2013年發(fā)布的文件，比特幣屬于虛擬商品，個人可以合法持有和買賣。再據(jù)2017年通過的《民法總則》，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)?！睹穹倓t》第一百二十七條以模糊的方式作出了網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)受法律保護(hù)的規(guī)定，確定了“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)”的概念，并確定了網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)受法律保護(hù)的原則。當(dāng)然，《民法總則》第一百二十七條沒有明確規(guī)定如何保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，將來尚有進(jìn)一步的研究空間和立法空間。

因此，比特幣等作為具有對應(yīng)市場價格的主流虛擬貨幣，屬于《刑法》中規(guī)定的“其他財(cái)產(chǎn)”，沒有太大爭議。在國際經(jīng)驗(yàn)方面，美國證券交易委員會(SEC)于2017年7月25日對ICO項(xiàng)目DAO的調(diào)查報告中，美國SEC認(rèn)為，DAO的投資者支付的以太坊(ETH)，視為投資了金錢。其以Uselton v.Comm. Lovelace Motor Freight, Inc., 940 F.2d 564, 574 (10th Cir.1991) 案例為例，認(rèn)為“金錢”投資無須采取現(xiàn)金形式，現(xiàn)金并非成立投資合同的唯一供款或投資形式。The DAO的投資者使用以太坊進(jìn)行投資，換取DAO代幣。該投資屬于貢獻(xiàn)價值成立投資合同的類型，“投資”可采取“商品和服務(wù)”或某種其他“交換價值”的形式。因此，SEC明確ICO募集的虛擬貨幣以太坊屬于金錢范疇，參見Release No. 81207/July 25, 2017， 21() 1934: ，https:∥www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf，最后訪問時間：2017年8月24日。美國SEC對通過美元或諸如以太坊等虛擬貨幣(virtual currencies)購買證券均視為購買行為。 亦值得國內(nèi)同行和監(jiān)管者參考。綜前論證，比特幣等主流虛擬貨幣作為我國刑法視野中的財(cái)產(chǎn)，筆者認(rèn)為沒有問題。

五、ICO與非法集資的關(guān)聯(lián)

綜前所述，比特幣等虛擬貨幣可以被視為刑法中的財(cái)產(chǎn)，可成為財(cái)產(chǎn)犯罪的客體。那么，ICO面向公眾募集比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣，是否涉嫌非法集資？通常，ICO募集的是投資者手中的虛擬貨幣(以比特幣和以太坊為主)，很少直接涉及法定貨幣。根據(jù)《中華人民共和國人民幣管理?xiàng)l例》，人民幣才是法定貨幣。諸如比特幣等虛擬貨幣不是法定貨幣，亦不屬于中國人民銀行計(jì)劃發(fā)行的數(shù)字貨幣。那么，比特幣等虛擬貨幣是否不屬于《刑法》以及最高人民法院關(guān)于“非法集資”相關(guān)條款對“存款”(非法吸收公眾存款罪)和“資金”(非法集資)的解釋范疇，以及因此與非法集資相關(guān)罪名無關(guān)？

對于《刑法》(1997年修正)第一百七十六條何為“非法吸收公眾存款罪”，《刑法》同《商業(yè)銀行法》(2003年修正)均未從法律上作出任何具有可操作性的解釋，造成了司法的不確定性。有論者提出，參考《刑法》第一百七十六條和《商業(yè)銀行法》第八十一條的規(guī)定，按照法律本身的邏輯，如果尋求法律解釋的統(tǒng)一，則《刑法》中非法吸收公眾存款罪中的存款，應(yīng)當(dāng)僅指活期存款。嚴(yán)格依據(jù)法律的文義解釋，則ICO募集的比特幣等數(shù)字資產(chǎn)，顯然不屬于活期存款。據(jù)之，則討論ICO是否涉及“非法吸收公眾存款罪”或“變相吸收公眾存款罪”的法律風(fēng)險似乎無從談起。

不過，國務(wù)院于1998年4月頒布了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)。《取締辦法》第四條對“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”作出如下解釋：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”論者認(rèn)為，根據(jù)該條規(guī)定，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”是未經(jīng)批準(zhǔn)向社會吸收資金而許以資金回報的經(jīng)濟(jì)活動，是與“非法集資”行為相并列的非法金融活動的表現(xiàn)形式。

進(jìn)一步，在大量的司法實(shí)踐中，“非法吸收公眾存款罪”構(gòu)成要素中的“公眾存款”，實(shí)際上被司法機(jī)構(gòu)視同于“社會資金”。當(dāng)然，將這兩者等同，招致了學(xué)者批評。有論者謂，按照我國《存儲管理?xiàng)l例》對于“存款”定性邏輯，社會上流動的資金要成為存款必須要經(jīng)過商業(yè)銀行存儲這道關(guān)卡。因此，非法吸收公眾存款罪中的“公眾存款”與“社會資金”是兩個不同的概念，且前者的范圍明顯小于后者。由于《刑法》第一百七十六條對于非法吸收公眾存款罪的描述屬于簡單罪狀，所以司法認(rèn)定本罪的主要標(biāo)準(zhǔn)為國務(wù)院于1998年頒布的《取締辦法》。顯然，《取締辦法》將非法吸收公眾存款罪中的“公眾存款”泛化為“社會資金”。

非法集資并非嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，與“非法吸收公眾存款”原本是兩個內(nèi)涵與外延不同的概念?；诙叩男袨橹黧w具有擴(kuò)大經(jīng)營狀況與虛構(gòu)投資理財(cái)前景的共性特征，“兩高一部”于2014年聯(lián)合頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件適用若干問題的意見》，其在最高院于2011年出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的基礎(chǔ)上雖有所創(chuàng)新，但尚未擺脫《取締辦法》的邏輯窠臼，其仍將“非法吸收公眾存款”概括與籠統(tǒng)描述為“非法集資”，并以非法集資的違法概念來理解本罪所涉及的前提法律行為的規(guī)制范圍。在司法實(shí)踐中，以行為主體“是否具有占有他人資金的目的”作為認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

非法集資行為中的“資金”，既包括金錢(如法定貨幣)，也包括其他財(cái)物。這里的“資金”，指國家用于發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)的物資或貨幣以及經(jīng)營工商業(yè)的本錢。有論者認(rèn)為在此一般特指企業(yè)、公司等工商業(yè)經(jīng)營需要的成本。對于吸收存款的理解，不應(yīng)簡單認(rèn)為是吸納資金、到期還本付息的行為，還應(yīng)當(dāng)理解其背后隱含的目的，即為了進(jìn)行貨幣或資本經(jīng)營而吸納資金并到期還本付息的行為。如前所述，比特幣等主流虛擬貨幣有真實(shí)的市場價格，背后凝聚了人們的大量投資(如所謂“比特幣礦機(jī)挖礦”)和智慧(如網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的構(gòu)建)，大量比特幣在二級市場與購買者的法定貨幣兌換，并非憑空產(chǎn)生的完全虛擬存在。在當(dāng)前，比特幣通過全球各個虛擬貨幣交易平臺等相關(guān)網(wǎng)站與法定貨幣便捷雙向兌換，具有很強(qiáng)的流通性能。不管其是否得到各國法律的正式承認(rèn)，在實(shí)踐中，比特幣歷經(jīng)近十年發(fā)展，逐漸在國際上得到越來越多商業(yè)機(jī)構(gòu)認(rèn)可而成為支付方式之一，在國際市場上初步具有準(zhǔn)貨幣的屬性。尤其是對ICO項(xiàng)目方而言，募集比特幣等虛擬貨幣，目的即將之作為項(xiàng)目啟動、研發(fā)或推廣的主要經(jīng)費(fèi)，其本質(zhì)上成為金錢的替代品。因此，其作為刑法視野下的財(cái)物，完全可以包括在非法集資概念關(guān)于“資金”的內(nèi)涵中。

在非法吸收公眾存款罪適用范圍擴(kuò)大化趨勢下，最高人民法院的司法解釋將“存款”定義為“以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”的融資工具。學(xué)者對此二者的混淆雖然提出一些批評，從罪刑法定的角度而言，這些批評確有相應(yīng)依據(jù)，但不容忽視的是，在司法實(shí)踐中，考慮到近年來中國非法集資形勢的日趨嚴(yán)峻。以“e租寶”為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域新型非法集資現(xiàn)象持續(xù)高發(fā)，特別是自2018年初以來，境外大量ICO項(xiàng)目針對中國公民開展私募，甚至直接向中國公民公開募集比特幣等主流虛擬貨幣，其中潛藏著巨大風(fēng)險。因此，“公眾存款”被司法機(jī)構(gòu)視同“社會資金”，強(qiáng)化對相關(guān)犯罪行為打擊，有不得已而為之的苦衷。也正因?yàn)榇耍笆觥蛾P(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》指出，ICO項(xiàng)目發(fā)起人通過發(fā)行虛擬代幣，向投資者籌集比特幣、以太坊，本質(zhì)上視為未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為。雖然學(xué)者對這兩者(“存款”與“社會資金”)的等同持批評意見，但其已成為不爭事實(shí)和此前多年的慣常實(shí)踐。

因此，ICO募集比特幣等主流虛擬貨幣，在現(xiàn)實(shí)中將這種虛擬貨幣等同于金錢的替代物。所謂電磁記錄，則不過是比特幣的載體形式，并非比特幣的本質(zhì)。故而比特幣可以被司法機(jī)構(gòu)視為“社會資金”的范疇，并在司法實(shí)踐中等同于“公眾存款”，進(jìn)而與“非法集資”掛鉤，項(xiàng)目發(fā)起人可能受到司法機(jī)構(gòu)的懲處。不過，為了維護(hù)刑法的嚴(yán)肅性和貫徹罪刑法定原則，筆者認(rèn)為，刑法中的“非法吸收公眾存款罪”以及“變相吸收公眾存款罪”中的“存款”，應(yīng)基于中國非法集資的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)處境，在日后刑法修訂時，將“社會資金”納入該罪范疇。

綜上所述，在當(dāng)前中國司法語境下，ICO完全可能存在涉嫌非法集資的刑事法律風(fēng)險。具體言之，當(dāng)項(xiàng)目發(fā)起人通過網(wǎng)絡(luò)等途徑向公眾宣傳，投資人超過一定人數(shù)，所募集的比特幣的當(dāng)時市場價格超過法定金額，同時允諾給付回報時，即可能構(gòu)成我國刑法中的非法吸收公眾存款罪。若有的ICO項(xiàng)目涉及欺詐性內(nèi)容，則相關(guān)發(fā)起人難免涉嫌集資詐騙罪。

六、結(jié) 語

比特幣等虛擬貨幣同以往的網(wǎng)絡(luò)游戲幣等虛擬財(cái)產(chǎn)既存在一定的相似性，又存在較大差異。近年來，這種虛擬貨幣的市值急速攀升，變現(xiàn)與流通性強(qiáng)，其已從原初中國人民銀行認(rèn)定的“虛擬商品”，逐漸演化為具有類貨幣屬性的虛擬財(cái)產(chǎn)，已遠(yuǎn)非中央金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)當(dāng)年認(rèn)定的屬性。從當(dāng)前趨勢判斷，區(qū)塊鏈技術(shù)在推動信息互聯(lián)網(wǎng)向價值互聯(lián)網(wǎng)的轉(zhuǎn)換過程中，虛擬貨幣(以及各種所謂的Token，中文譯為“代幣”或“通證”)的快速發(fā)展將成為難以阻擋的趨勢。這意味著在不久的將來，虛擬貨幣這種網(wǎng)絡(luò)化財(cái)產(chǎn)很可能在所有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)類型中占據(jù)著更為重要的地位，甚至發(fā)揮全球性影響力。為此，法學(xué)界強(qiáng)化對比特幣的研究，進(jìn)而推動未來相關(guān)的刑事立法以及其他法律對虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)一步確定法律地位和法律屬性，將是非常值得努力的方向。

從時間和成本上而言，近年來ICO在區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目融資方面發(fā)揮了無與倫比的優(yōu)勢，由于其存在跨境公開融資的便利，單純一個主權(quán)國家監(jiān)管難以收到實(shí)效，其中的投資風(fēng)險極大。由于該領(lǐng)域缺乏有效監(jiān)管，因此，大量境外ICO項(xiàng)目夾雜著各種欺詐行為，投資風(fēng)險難以避免，這需要中國刑事立法與司法實(shí)踐及時作出有效應(yīng)對。而學(xué)界同仁只有推動扎實(shí)的相關(guān)研究，方能為將來司法機(jī)構(gòu)的正確裁判以及未來立法提供有益指導(dǎo)。