論法的不確定性

王言興

摘 要：法的不確定性和法的確定性是相對的命題，法的確定性賦予了法律至高的權(quán)威性，但是絕對的確定性和穩(wěn)定性是一個(gè)理想化的追求。隨著西方學(xué)界對理性主義認(rèn)識的發(fā)展，人們的關(guān)注度慢慢從法的確定性向法的不確定性開始轉(zhuǎn)移。通過研究法的不確定性的內(nèi)涵，厘清法的確定性與不確定性之間的關(guān)系，從法的不確定性與立法、司法間的關(guān)系之角度出發(fā)，結(jié)合我國的司法現(xiàn)狀，在法的不確定中尋找確定，對我國法制建設(shè)提出一些建議。

關(guān)鍵詞：法的不確定性；法律解釋；法官自由裁量權(quán)；法制建設(shè)

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2018）08-0109-02

當(dāng)今法律的發(fā)展深受哲學(xué)思想和后現(xiàn)代主義思潮的影響，當(dāng)法律問題沒有唯一正解時(shí)，法學(xué)家就說這是“法的不確定性”。制定法由于語言本身的模糊性，使法律規(guī)范本身就具有一定的模糊性，而法官的價(jià)值衡量也造成了法律在適用過程中不確定性。因此，由于法律處于一個(gè)相對不確定的狀態(tài)，法官的自由裁量權(quán)和法律解釋就對司法判決的結(jié)果產(chǎn)生了影響，正確看待法的不確定性，厘清法的不確定性與立法、司法的關(guān)系，對我國法制建設(shè)至關(guān)重要。

一、法的不確定性概述

（一）法的不確定性的內(nèi)涵

自從亞里士多德提出法的確定性之后，人們將法的確定性作為法律的固有性質(zhì)。盧梭早就指出了：“法律的對象永遠(yuǎn)是普遍的……絕不考慮個(gè)別的人及其個(gè)別的行為”。但是隨著西方學(xué)界對理性主義認(rèn)識的發(fā)展，人們慢慢從關(guān)注法的確定性向法的不確定性開始轉(zhuǎn)移。這正如弗蘭克在《法與現(xiàn)代精神》中強(qiáng)調(diào)的：“在一個(gè)動態(tài)社會里人們永遠(yuǎn)不可能制定出包羅萬象、永恒不變的規(guī)則”。由于社會生活的多樣性和變化性，法的不確定性是不可避免的。法的不確定性具體是指法律本體的不確定性，即法律規(guī)則和法律事實(shí)的不確定性。這樣在三段論的演繹推理過程中，因?yàn)榇笄疤幔ǚ梢?guī)則）和小前提（法律事實(shí)）的不確定性，導(dǎo)致司法判決的結(jié)果并不唯一，所以法的不確定性也體現(xiàn)在法律推理的不確定性。

（二）法的不確定性與確定性的關(guān)系

1.法的確定性與法的不確定性的對立關(guān)系

蘇力教授指出：“從社會學(xué)角度理解法律，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能并不在于變革，而在于可以建立和保持一種大致可以的預(yù)期，以便人們的相互交往行為?！鄙鐣刃虻臉?gòu)建需要一個(gè)穩(wěn)定、可預(yù)期的法律制度來保障。如果法律一直處于一個(gè)經(jīng)常變動的狀態(tài)下，這個(gè)不穩(wěn)定的法制環(huán)境便會使社會秩序和社會環(huán)境置于一個(gè)危險(xiǎn)的境地，極有可能造成社會混亂。但是法律的確定性也不是必然的，因?yàn)樯鐣P(guān)系在不斷發(fā)生變化，相對滯后的法律并不能及時(shí)調(diào)整所有新出現(xiàn)的社會關(guān)系。為了調(diào)整適應(yīng)這些社會關(guān)系，法律規(guī)范會通過修改或者廢除等方式來做出調(diào)整，從而適應(yīng)出現(xiàn)的新的社會問題。

2.法的確定性與不確定性的統(tǒng)一關(guān)系

哈特維克勛爵曾經(jīng)說過：“確定性是和諧之母，因而法律的目的就在于確定性”。但是如果一個(gè)法律不能適應(yīng)社會發(fā)展進(jìn)步的步伐，那么這個(gè)法律就不能體現(xiàn)它的價(jià)值，也不能實(shí)現(xiàn)它的功能。所以法的確定性是相對的，絕對的確定性和穩(wěn)定性是一個(gè)理想化的追求。因此，只有使法的確定性和法的不確定性相互統(tǒng)一，最終形成法的相對確定性體系，才能讓法律穩(wěn)定運(yùn)行，才能更好地調(diào)整人類的行為。

（三）法的不確定性的歷史發(fā)展

20世紀(jì)以來，隨著西方學(xué)界對理性主義認(rèn)識的發(fā)展，人們慢慢開始重視法的不確定性?！胺傻纳辉谟谶壿嫸墙?jīng)驗(yàn)”。美國法學(xué)家霍姆斯提出了一個(gè)著名的命題。他認(rèn)為邏輯不是法律發(fā)展的唯一力量，它之所以被夸大，是因?yàn)樗鼭M足了人們思想中對確定性和安靜的渴望，但是確定性一般只是幻想。到20世紀(jì)20-30年代，盧埃林提出了“規(guī)則懷疑論”，他認(rèn)為法律重要的不是法律規(guī)范，而在于法官的行為。當(dāng)今法律的發(fā)展深受哲學(xué)思想和后現(xiàn)代主義思潮的影響，在后現(xiàn)代法學(xué)看來，后現(xiàn)代是一種全面的解構(gòu)，是對不確定性的絕對承認(rèn)。法律語言本身只不過是人們認(rèn)知法律的一種方式，它事實(shí)上體現(xiàn)了統(tǒng)治階級的意志，通過法律語言和法律文本的形式，掩蓋了它本身的內(nèi)涵。讓人們認(rèn)為法律是中立的理性的，從而接受法律。

二、法的不確定性產(chǎn)生的根本原因

正如美國學(xué)者蒂爾斯馬所說：“法律就是語言的法律”。法律與語言具有密不可分的關(guān)系，法律難以離開語言而存在，法律概念一般是通過語句來表達(dá)法律所要表達(dá)的意思，但是組成語句的詞的意思卻有很多種解釋，更何況隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，詞語的意思也在慢慢發(fā)生著變化。

（一）法律概念的不確定性

第一，法律概念的不確定性是由語言的歧義性造成的。語言的歧義性是指一個(gè)詞語或語句有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的含義，造成誤解的現(xiàn)象。比如現(xiàn)在有一個(gè)婦女是雙性人，那么法律中規(guī)定的“婦女”，一詞就模糊了，那我們在認(rèn)定拐賣婦女兒童罪時(shí)，犯罪嫌疑人會辯稱此婦女不是法律意義上的“婦女”。那么法律概念的規(guī)定在這個(gè)案件上就是模糊的，如何認(rèn)定此“婦女”，是不是法律意義上的婦女就成了本案爭議的焦點(diǎn)。

第二，法律概念的不確定性是由語言的模糊性造成的。語言的模糊性是指由語言本身的不確定性造成的詞義不明，它是當(dāng)遇到具體案件事實(shí)時(shí)才會出現(xiàn)的法律現(xiàn)象。比如說許霆案，自助取款機(jī)屬不屬于金融機(jī)構(gòu)，金融機(jī)構(gòu)的范圍是什么？這都是法律概念引起的爭議。再比如說何為情節(jié)輕微，法律只是抽象化的將其概括，到底它的衡量標(biāo)準(zhǔn)在哪？我們難以從表面了解它的標(biāo)準(zhǔn)界限，這都需要我們了解后再做判斷，這都是法律概念不確定引起的法律爭議。

（二）法律規(guī)則的不確定性

正如上面我們說到由于語言的模糊性和歧義，造成法律概念的不確定性。因?yàn)榉梢?guī)則是由法律概念構(gòu)成，所以法律概念的不確定性同時(shí)也造成了法律規(guī)則的不確定性。此外法律規(guī)則的不確定性還體現(xiàn)在其他兩方面：一方面，法律條文之間的沖突性，因?yàn)榉梢?guī)則是法律的抽象的具體化體現(xiàn)，高度概括的語言使得法律規(guī)則的呈現(xiàn)并不能完全符合立法者原意，所以法官在適用法律時(shí)會造成一定的影響。另一方面，法律規(guī)則本身所調(diào)整范圍的局限性，由于社會處在不斷發(fā)展進(jìn)步中，法律不能調(diào)整社會生活中所有的社會關(guān)系，它不可避免存在一些法律漏洞，法官在適用法律規(guī)則時(shí)還要依據(jù)沖突規(guī)則進(jìn)行選擇。法官的自由裁量在此時(shí)就會影響法律規(guī)則的適用。

（三）法律價(jià)值的不確定性

法律所追求的價(jià)值有很多，包括公平、正義、自由、公正、秩序。我們在法律適用上，并不是所有的案件都會嚴(yán)格按照法律規(guī)則來判決案件，這是公正與正義兩種法律價(jià)值的沖突。如許霆案，許霆利用自助取款機(jī)故障漏洞取出17.5萬元，一審判處無期徒刑，二審判處有期徒刑五年。這就是法官在公正與正義間最終選擇了正義。還有像“裸聊”行為，雖然是個(gè)人的行為，但自由不是沒有限度的，有的案件中婦女公開與多人裸聊，被抓后竟然不知道是違法行為，這就是法律的自由與秩序兩種價(jià)值間的沖突。在價(jià)值判斷的過程中，法官的自由裁量和價(jià)值取向也是造成法律不確定的原因之一。

三、法的不確定性對司法裁判中的影響

（一）法的不確定性對司法判決帶來的有利影響

1.有利于法官發(fā)揮自由裁量權(quán)，維護(hù)案件公正裁判

眾所周知，習(xí)近平總書記對全國政法機(jī)關(guān)提出的工作要求是：“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義”。但是并不是每一個(gè)案件按照法律規(guī)范都可以得到令人信服的公平正義的判決結(jié)果。法官的自由裁量權(quán)在此時(shí)就起了一個(gè)很好的作用，既依法對案件事實(shí)做出了裁判結(jié)果，又在案件中發(fā)揮了公平正義。這樣的判決相較之于嚴(yán)格地以法律規(guī)范辦案，更能令公眾信服，也能更好地保證公平正義，維護(hù)司法權(quán)威。

2.有利于彌補(bǔ)法律漏洞，完善法律體系

正如弗蘭克指出的人們永遠(yuǎn)不可能制定出一種包羅萬象的法律。一方面，法律作為調(diào)整人的社會關(guān)系的規(guī)范，由于自身的局限性、滯后性，造成了法律漏洞。而法律漏洞的填補(bǔ)主要靠法律解釋來填補(bǔ)。此外，由于法律規(guī)范之間存在沖突，會對法官適用法律規(guī)范造成一定影響。這也就為法律解釋或者其他彌補(bǔ)法律漏洞的形式出現(xiàn)提供了條件，法律解釋適用到一定階段就會上升到法律，這也為彌補(bǔ)法律漏洞，完善法律體系做出了貢獻(xiàn)。

（二）法的不確定性對司法判決帶來的不利影響

一方面，法的不確定性有可能造成自由裁量權(quán)的濫用。雖然法官的自由裁量權(quán)有利于在案件中發(fā)揮公平正義，但是法官由于受個(gè)人價(jià)值取向、業(yè)務(wù)素質(zhì)甚至于司法腐敗等原因的影響，他們與其他決策者一樣從來都不是絕對理性的。另一方面，過多的法律解釋也會導(dǎo)致人們對法律的權(quán)威產(chǎn)生懷疑。如打假英雄王海案，在2017年7月24日以前，王海針對食品打假法院都予以了支持。而此后，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院，首次界定了“職業(yè)打假人”，一審法院因此駁回了王海的訴訟請求，這引起了公眾一片嘩然。法院這么做當(dāng)然是為了維護(hù)社會的公平正義。但是，僅憑在法院審判中界定的新“身份”，就駁回訴訟請求，顯然也不符合人們對法律的預(yù)期，法的不確定性在此案中是發(fā)揮的充分，但是否能夠使人信服，就值得懷疑了。

四、法的不確定性與我國的法制建設(shè)

（一）法的不確定性與立法

在我國一直追求安定和秩序的價(jià)值選擇下，雖然一直強(qiáng)調(diào)法官發(fā)揮主觀能動性，但是在我國這樣的法官不在少數(shù)。目前的情況下，我們既然不能改變這種現(xiàn)象，那么我們必須從立法的源頭上使法律處于一個(gè)確定的狀態(tài)。因此，法律文本和法律解釋的相對確定性對于社會穩(wěn)定有序進(jìn)行就具有重要意義。

1.法律文本的相對確定性

第一，一個(gè)良好運(yùn)行的法律必須是一個(gè)相對穩(wěn)定的體系化的整體，主要體現(xiàn)在各個(gè)法律部門之間相互協(xié)調(diào)，不會產(chǎn)生法律部門之間的沖突。此外，還要具有穩(wěn)定性以便更好地發(fā)揮法的指引作用和預(yù)測作用。第二，法律文本的語言必須具有確定性。即法律文本的語言應(yīng)盡可能明確化，盡可能避免產(chǎn)生歧義或者模糊的情況，這也有助于人們更好地預(yù)測自己的行為。

2.法律解釋的相對確定性

任何一個(gè)法律規(guī)范總具有滯后性，任何一個(gè)法律規(guī)范從它制定出來開始，它就已經(jīng)滯后于社會的發(fā)展。此外，法律本身所調(diào)整范圍的局限性，由于法律不能調(diào)整社會生活中所有的社會關(guān)系，它不可避免存在一些法律漏洞。我們不能苛求一部完全確定的法律，那么彌補(bǔ)法律的空白就需要法律解釋的輔助。我國立法解釋的主體是全國人大常委會，司法解釋有最高人民法院和最高人民檢察院制定。立法解釋可以完善法律、修改法律、廢除法律，它的存在都是為了讓法律體系更加完整，法律表達(dá)更加明確、具體，也是為了法官在審判案件中更好地適用法律。

（二）法的不確定性與司法

1.法的不確定性與法官的自由裁量

在判例法國家有法官造法之說，確實(shí)法官立足于法律事實(shí)，對案件最有發(fā)言權(quán)，對裁判結(jié)果符合法律所追求的價(jià)值有很大幫助。但是法官的自由裁量權(quán)太大，又可能造成自由裁量權(quán)的濫用，反而會損害司法的公正。那么自由裁量權(quán)的界限在哪？在法律相對不確定的情形下如何正確發(fā)揮自由裁量權(quán)是一個(gè)值得思考的問題。首先，我們要鼓勵(lì)法官積極發(fā)揮司法的能動性，讓法官在對自己所裁判的案件充分了解后，依法行使。這樣的裁判結(jié)果既可以讓人們信服，也可以向社會傳遞一個(gè)法官所追求的法律價(jià)值的信息，規(guī)范人們的行為。其次，要提高法官的職業(yè)素養(yǎng)，通過法律培訓(xùn)，法官職業(yè)道德考察等方式綜合提高法官的辦案能力和個(gè)人品質(zhì)。最后，完善案例指導(dǎo)制度，讓法官在遇到疑難案件，需要自由裁量時(shí)有根據(jù)可循。只有做到這些才能令公眾信服，也能更好地保證公平正義，維護(hù)司法的權(quán)威。

2.法的不確定性與司法解釋

法律的滯后性和局限性，決定法律不可避免出現(xiàn)一些空白或漏洞。此時(shí)，司法解釋出現(xiàn)用來完善法律，彌補(bǔ)法律漏洞。司法解釋的主體是最高人民法院和最高人民檢察院，包括審判解釋；檢察解釋；審判、檢察聯(lián)合解釋。在我國，法官通過法律推理適用法律，而法律推理離不開法律解釋。因此，我們要對司法機(jī)關(guān)、法官在裁判案件中進(jìn)行法律解釋予以重視。我國目前也在積極地進(jìn)行司法制度改革，案例指導(dǎo)制度的出現(xiàn)，可能在一定程度上，使法官的個(gè)別性解釋成為法官裁判案件的依據(jù)。

總之，司法作為公平正義的最后一道防線，要處理好法的不確定性與法官自由裁量和司法解釋的關(guān)系，才能令公眾信服，也能更好地保證公平正義，維護(hù)司法權(quán)威。

五、結(jié)論

法律作為一種社會行為準(zhǔn)則，它的功能就在于可以調(diào)整社會關(guān)系，維護(hù)社會穩(wěn)定。但是如果一個(gè)法律不能適應(yīng)社會發(fā)展進(jìn)步的步伐，那么這個(gè)法律就不能體現(xiàn)它的價(jià)值，也不能實(shí)現(xiàn)它的功能，所以那種認(rèn)為法律是絕對確定的機(jī)械法學(xué)主張是有失偏頗的。而如果認(rèn)為法律是絕對不確定的，又會陷入懷疑主義和不可知論的深淵。因此，我們總是在不確定性中尋找確定，通過研究法的不確定性，從而實(shí)現(xiàn)法的確定性追求。

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