論我國法院外國法查明的瓶頸與突破

李 芹

（海南大學 法學院，?？?570228）

外國法查明，又稱外國法內(nèi)容的確定，是指在涉外民商事案件的審判中，一國法院依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實體法，該外國法通過什么方式和途徑來查明的問題。近年來，我國“一帶一路”倡議持續(xù)推進并取得良好成果，對外開放格局進一步擴大，涉外民商事案件數(shù)量趨升，對法院審判工作提出了更高的要求，而外國法查明又貫穿于涉外審判工作的所有環(huán)節(jié)，因此，我國法院突破外國法查明的瓶頸迫在眉睫。

一、我國法院當前外國法查明現(xiàn)狀

在“中國裁判文書網(wǎng)”、“北大法寶”、“北大法意”、“無訟網(wǎng)”、“把手案例網(wǎng)”上檢索關(guān)鍵詞“《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條”，日期為2011年4月1 日至2019 年10 月31 日，以檢索出的我國各級管轄法院所做的共241 份裁判文書為分析樣本，呈現(xiàn)當前我國外國法查明的現(xiàn)狀。主要有以下幾點。

（一）適用外國法的比重低

表1 我國法院外國法適用比例情況

（二）各查明途徑的比例

62份適用外國法的裁判文書中，由當事人提供和法院共同查明外國法的數(shù)量是36份，占比58.06%；單獨依靠當事人查明外國法的裁判文書是17份，占比27.42%；法院依職權(quán)查明外國法的裁判文書是9 份，占比14.52%，其中包括3 份法院依據(jù)當事人的查明申請查明外國法的裁判文書。

表2 各查明途徑的比例情況

（三）不能查明的理由

法院依據(jù)當事人提供外國法的途徑，最終認定為不能查明的理由主要有：1.當事人未提供；2.當事人未提供，法院依職權(quán)亦不能查明；3.當事人提交的外國法查明相關(guān)證據(jù)不足以證明該外國法完整性；4.當事人通過專家意見、法律意見書形式查明外國法，該意見不足以客觀說明相關(guān)外國法的法律規(guī)定；5.當事人未在法院指定的合理期限內(nèi)提供相關(guān)外國法；6.當事人選擇適用外國法的約定違背我國法律的強制性規(guī)定。

表3 法院認定外國法不能查明的原因

二、我國法院外國法查明的瓶頸

目前我國法院外國法查明存在著以下五個方面的瓶頸。

（一）查明模式仍以當事人提供為主

（二）法院指定的合理查明期限不明確

（三）法院對專家意見的形式要求不統(tǒng)一

（四）外國法無法查明的認定標準不統(tǒng)一

（五）存在濫用最密切聯(lián)系原則現(xiàn)象

三、我國法院外國法查明的突破

（一）厘清責任、確保查明途徑的多元化和便利性

3.降低查明成本。查明成本包括時間成本和經(jīng)濟成本。當事人擬通過法律專家查明外國法時，更多是從經(jīng)濟角度出發(fā)確定“合適”的專家人選，而不是專家資質(zhì)的深淺。對此，有學者提出將外國法查明產(chǎn)生的相關(guān)費用以訴訟費用的收取模式，由敗訴方或雙方當事人負擔。除此之外，隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，區(qū)塊鏈技術(shù)的興起，建議最高人民法院在日前剛建立的查明統(tǒng)一平臺基礎(chǔ)上不斷完善查明數(shù)據(jù)庫。該數(shù)據(jù)庫在整合各法院關(guān)于外國法查明的相同類別案件或適用相同法域的案件以及相關(guān)成文法、判例、據(jù)以采用的學說和著作等基礎(chǔ)上，結(jié)合區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)的不可篡改性、公開透明、自動生成時間戳等特性形成數(shù)據(jù)全天候供公眾查閱、驗證，降低查明成本。值得注意的是，數(shù)據(jù)庫中數(shù)據(jù)的添加應(yīng)只能由最高人民法院操作，保證數(shù)據(jù)的權(quán)威性。此數(shù)據(jù)庫的完善，將大量減少外國法查明的時間成本和經(jīng)濟成本，進而增加當事人和法院查明外國法的積極性，最終提升外國法的正確適用率。

（二）明確外國法查明的合理期限

（三）進一步加強對專家意見的規(guī)范化

我國外國法查明中的專家意見既不同于英美法系的專家證人方式，也不同于大陸法系的鑒定人制度英美法系訴訟體系傾向于程序的對抗性，大陸法系訴訟體系更多考慮法官的職權(quán)主義因素。同時與我國《民訴法》規(guī)定的專家輔助人制度也應(yīng)加以區(qū)分，該制度的設(shè)置旨在和我國審判實踐中的鑒定專家和專家證人作證方式形成優(yōu)勢互補的作用。中外法律專家提供外國法僅僅是外國法查明的一種途徑，應(yīng)對其進行專門的規(guī)定。

（四）進一步規(guī)范“無法查明”的認定標準

實踐中，法院對“無法查明”的認定過于草率，根據(jù)上述統(tǒng)計樣本的分析，法院徑直認定外國法無法查明時，大多以當事人未提供或當事人提供的外國法查明證據(jù)不足以證明該外國法完整性為由，這無疑嚴重削弱了外國法的可適用性。從法院層面來講，雖然《解釋（一）》第17 條列舉了法院可以認定外國法不能查明的情況，但從法院所做的裁判文書中可以看出，其認定的過程過于簡單，既無說理論證，也未顯示出當事人和法院為查明外國法所付出的努力，難免讓人認為法院存在濫用該條款之嫌。是故在當事人負責查明外國法或當事人協(xié)助法院查明外國法的情形下，法院應(yīng)首先明確告知當事人需要提供哪些外國法，避免當事人不知道應(yīng)由自己提供或錯誤提供導致提供不能。其次在當事人提供或法院依職權(quán)查明外國法的行為結(jié)束后，關(guān)于無法查明的認定標準問題，有學者認為不能僅從“遵循來源適用外國法”這個較高的證明標準出發(fā)，而為無法查明的認定標準設(shè)置了一個較低的門檻，因為該證明標準要求內(nèi)國法院對某外國法的解釋和適用建立在充分理解外國法內(nèi)容基礎(chǔ)之上，這無疑助長了法院濫用此標準認定外國法不能查明。

因此，基于外國法查明的特殊性，法院對外國法的充分理解應(yīng)明顯區(qū)別于其對內(nèi)國法的理解程度。具體操作上，可通過由外國法專家擔任人民陪審員的方式對提供或查明的外國法進行解讀，作為法院最終是否采納的考慮因素。一來人民陪審員是了解案情的合議庭成員，二來外國法專家又是通曉外國法的專業(yè)人士，二合一的身份將最大限度地幫助法院做出正確的外國法適用結(jié)論。再者，若法院最終認定某外國法無法查明，也應(yīng)在具體的裁判文書中列明理由、推理過程以及已經(jīng)采用的查明方法，表明當事人和法院在查明上所做的積極努力。最后，應(yīng)保證上級法院對下級法院外國法查明活動的監(jiān)督，進而保證當事人對法院錯誤認定的上訴權(quán)利，以此進行認定外國法無法查明活動的事后監(jiān)督。

（五）加強對最密切聯(lián)系原則運用的限制

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《07規(guī)定》）失效后，我國現(xiàn)行法律和司法解釋對最密切聯(lián)系地的連接點并無一個具體的應(yīng)用場景規(guī)定，這使得法官在司法實踐中缺乏具體的操作指引，極易存在自由裁量權(quán)濫用的情況。法官在當事人未提供外國法或當事人未協(xié)議選擇適用的法律而依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法時，很少將適用外國法和法院地法的連接因素進行量和質(zhì)的比較，更多的是尋找能夠適用法院地法律的聯(lián)結(jié)因素，進而直接適用我國法律。究其原因，除了立法的不完善外，最密切聯(lián)系因素的不明確性，法官自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)與處理涉外案件所需要的能力不匹配這兩個因素更可能是造成法官濫用最密切聯(lián)系原則的直接導火線。所以，法院可從這兩方面進一步加強對該原則運用的限制。

1.明確最密切聯(lián)系因素的可操作性。其一，關(guān)于濫用最密切聯(lián)系原則的限制，首先要求法官必須正確援引法條，而不能跳過本該適用的法條而援引最密切聯(lián)系條款。其二，關(guān)于最密切聯(lián)系因素的確定，雖然《07 規(guī)定》已失效，但是現(xiàn)階段在我國法律對最密切聯(lián)系因素模糊規(guī)定的情形下，法院在審判實踐中仍然可以借鑒該規(guī)定第5 條的17 個特征性履行地來明確最密切聯(lián)系地。若通過特征性履行無法確定，才能允許法院通過例外條款將其排除。其三，在可操作性問題上，最高人民法院可通過制作并發(fā)布指導性意見的形式，對最密切聯(lián)系原則進行專門性指導，例如規(guī)定裁判文書中說理意見應(yīng)達到的要求，必要時也可出具相應(yīng)的判決書參考樣式，以此對下級法院的審判實踐起到一個參考和指引作用，從而提高該原則適用的正確性。

2.提高法官自身的專業(yè)素質(zhì)。一方面，法官要不斷增強對外國法的了解和理解。具體上，各法院可結(jié)合自身的涉外案件審判實踐情況，對于最常涉及的國際條約和某些國家的法律，邀請國內(nèi)外研究沖突法的專家定期、系統(tǒng)地對處理涉外案件的法官進行專門培訓，使法官在通過最密切聯(lián)系原則應(yīng)適用某外國法時，不再只是窮其所有尋找有利于適用我國法律的連接點。同時，這也有利于提高法官在裁判文書中對運用最密切聯(lián)系原則時的說理論證能力，即使最后通過該原則指引適用我國法律，也能充分做到論證的有理有據(jù)。另一方面，應(yīng)嚴格規(guī)定涉外法官的選拔制度。建議各法院應(yīng)設(shè)置崗位描述，指向性招錄國際私法方向或具有沖突法學習背景的專業(yè)人才，整體提升引入階段審理涉外案件法官的專業(yè)水準。

正如習近平總書記所強調(diào)的“要加強涉外法治建設(shè)，為推進改革發(fā)展穩(wěn)定工作營造良好法治環(huán)境”，我國法院作為最能體現(xiàn)我國特色社會主義法治的組織機構(gòu)，在當前全面開放新格局的形成過程中，更要努力通過司法保障來營造開放包容的法治化環(huán)境。而克服現(xiàn)存的外國法查明瓶頸，既符合法院裁判專業(yè)化和精細化的要求，也是提高我國國際司法公信力的應(yīng)有之義。