人人訴百度案的再思考

摘 要 唐山人人信息服務(wù)公司2008年12月于北京第一中級(jí)人民法院起訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“人人訴百度案”），由于該案的影響力及反壟斷法實(shí)施的第一例互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷案例，該案被稱(chēng)為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案。加拿大競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)對(duì)谷歌這一與百度十分類(lèi)似的企業(yè)的反壟斷審查于去年結(jié)束，美國(guó)、歐盟也都曾相繼對(duì)谷歌進(jìn)行反壟斷審查，運(yùn)用這些經(jīng)驗(yàn)對(duì)兼具本土特色及互聯(lián)網(wǎng)屬性的人人訴百度再度審視將對(duì)我國(guó)反壟斷工作的繼續(xù)開(kāi)展大有裨益。本文第一章是對(duì)該案的背景及雙邊市場(chǎng)理論的一個(gè)概述，第二章、第三章分別從反壟斷訴訟中的關(guān)鍵問(wèn)題——相關(guān)市場(chǎng)的界定和市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定解讀了該案并提出了筆者對(duì)該案的思考。

關(guān)鍵詞 反壟斷法 相關(guān)市場(chǎng) 雙邊市場(chǎng)

作者簡(jiǎn)介：郭子升，華東政法大學(xué)法律碩士。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.145

一、人人訴百度案的反思

（一）案件背景和經(jīng)過(guò)

2008年，在我國(guó)《反壟斷法》生效不滿(mǎn)一年之際，中國(guó)反壟斷就迎來(lái)了一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)——唐山人人信息服務(wù)公司（下稱(chēng)“人人”）起訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（下稱(chēng)“百度”）濫用市場(chǎng)支配地位。

人人訴稱(chēng)，全民醫(yī)藥網(wǎng)是其運(yùn)營(yíng)的一家提供醫(yī)藥咨詢(xún)服務(wù)的導(dǎo)航網(wǎng)站，自2008年3月起與百度簽訂競(jìng)價(jià)排名協(xié)議。之后在人人因自身運(yùn)營(yíng)原因減少后，百度屏蔽了全民醫(yī)藥網(wǎng)，造成全民醫(yī)藥網(wǎng)訪問(wèn)量驟減，給人人造成了巨大的損失。人人10月31日向工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局提交了舉報(bào)信，要求對(duì)百度處以同年?duì)I業(yè)額10%——1.74億元的巨額罰款，并于同年12月向北京第一中級(jí)人民法院起訴要求百度賠償人人的損失110.6萬(wàn)元。此案是《反壟斷法》實(shí)施后的第一例重大案例，被告在具有極高的知名度的同時(shí)還是一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的相關(guān)市場(chǎng)界定一直是反壟斷領(lǐng)域的一個(gè)難點(diǎn)，因此本案格外引人注目，被稱(chēng)為“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”。本案成為了各方關(guān)注的焦點(diǎn)，眾多與人人有類(lèi)似經(jīng)歷的站長(zhǎng)希望人人勝訴那么自己也可以通過(guò)同樣的途徑進(jìn)行申訴，而學(xué)術(shù)界、司法界則希望可以通過(guò)北京一中院的判決找到能夠解決互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場(chǎng)界定的難題的方法。

在案件的審理過(guò)程中，一、二審法院均根據(jù)搜索引擎服務(wù)區(qū)別于其他互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的特點(diǎn)，將相關(guān)市場(chǎng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”。從兩次判決中，法院都認(rèn)定，搜索引擎服務(wù)雖然對(duì)于用戶(hù)來(lái)說(shuō)無(wú)需付費(fèi)，但這只是一種營(yíng)銷(xiāo)策略，是為了獲取潛在的商業(yè)利益，因此以其并不屬于公益性的免費(fèi)服務(wù)為由否定了被告提出的免費(fèi)服務(wù)并不屬于反壟斷規(guī)制的范圍的抗辯，可見(jiàn)法院已經(jīng)意識(shí)到了搜索引擎服務(wù)不僅包括免費(fèi)側(cè)的用戶(hù)，還包括另一個(gè)為該市場(chǎng)付費(fèi)群體，但可惜的是法院卻沒(méi)有對(duì)付費(fèi)群體進(jìn)行更深層次的分析——界定付費(fèi)側(cè)的相關(guān)市場(chǎng)。

人人訴百度案經(jīng)過(guò)兩審終審，最終以人人敗訴而告終?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的巨大差別及經(jīng)濟(jì)理論的不完善大大增加了審理的難度，雖然法院未能給出雙邊市場(chǎng)界定的思路，但是已經(jīng)在我國(guó)反壟斷審判中邁出了非常重要的一步。

（二）雙邊市場(chǎng)理論

1.雙邊市場(chǎng)的特性

本案的棘手之處在于搜索引擎服務(wù)是一個(gè)雙邊市場(chǎng)。反壟斷法研究的傳統(tǒng)市場(chǎng)不同的消費(fèi)者群體一般不會(huì)相互影響，每一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場(chǎng)的價(jià)格都會(huì)根據(jù)該產(chǎn)品的可替代性發(fā)生變化。若該產(chǎn)品的可替代性強(qiáng)，則賣(mài)方定價(jià)低，若可替代性弱，則賣(mài)方就可以通過(guò)高定價(jià)獲得更大的利潤(rùn)。而雙邊市場(chǎng)則不然，在雙邊市場(chǎng)中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)常提供一個(gè)平臺(tái)，因此會(huì)面對(duì)雙方主體，而且雙方主體會(huì)相互影響。通說(shuō)認(rèn)為，滿(mǎn)足以下三個(gè)條件的為雙邊市場(chǎng)：（1）有兩個(gè)或者兩個(gè)以上相互區(qū)分的群體；（2）存在因?yàn)槿后wA，B相聯(lián)系和一定方式合作而產(chǎn)生的外部性，即交叉網(wǎng)絡(luò)外部性（cross-group network externalities）；（3）將一個(gè)群體為另一個(gè)群體創(chuàng)造的外部性?xún)?nèi)部化所必須的媒介（或平臺(tái)） 。

2.交叉網(wǎng)絡(luò)外部性

由上可知，與傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)最顯著的區(qū)別是，雙邊市場(chǎng)具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，即一邊市場(chǎng)的用戶(hù)數(shù)量的增加會(huì)為另一邊用戶(hù)帶來(lái)更大的效益并以此影響另一邊用戶(hù)的購(gòu)買(mǎi)意愿。因此互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)常采用大力折扣，甚至以免費(fèi)的方式爭(zhēng)相吸引用戶(hù)的注意力，以增加使用自己產(chǎn)品的用戶(hù)數(shù)量。而一旦在一側(cè)形成了固定的客戶(hù)群體，為了爭(zhēng)奪有限的交易機(jī)會(huì)，另一側(cè)的用戶(hù)將趨之若鶩，顯示出“勝者全得（winner takes all）”的特點(diǎn)。那么為了成為最后的“勝者”，打出免費(fèi)這張最有吸引力的牌就變成了大部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的共同選擇。這也是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的大背景——注意力經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn) 。

但是由于平臺(tái)類(lèi)型的差異，交叉網(wǎng)絡(luò)外部性也有正負(fù)之分。若兩邊的用戶(hù)都能為對(duì)方帶來(lái)有益的效果，則此類(lèi)雙邊市場(chǎng)具有正的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，這類(lèi)雙邊市場(chǎng)有操作系統(tǒng)市場(chǎng)，電子商務(wù)市場(chǎng)等；若一邊的用戶(hù)能為對(duì)方帶來(lái)有益的效果，但是另一方則會(huì)產(chǎn)生相反的效果，如廣告太多等使用戶(hù)不勝其擾，則此類(lèi)雙邊市場(chǎng)具有負(fù)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，這類(lèi)雙邊市場(chǎng)有搜索引擎市場(chǎng)，門(mén)戶(hù)網(wǎng)站市場(chǎng)等。

因人人名下網(wǎng)站有設(shè)置垃圾外鏈等行為，故百度的屏蔽行為有其正當(dāng)性，因此在本文中濫用市場(chǎng)支配地位行為筆者將不再贅述。在以下兩章，筆者將從相關(guān)市場(chǎng)界定及市場(chǎng)支配地位認(rèn)定進(jìn)行論述。

二、相關(guān)市場(chǎng)的界定

根據(jù)《反壟斷法》第十二條的規(guī)定，相關(guān)市場(chǎng)是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或服務(wù)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品或者服務(wù)范圍和地域范圍。相關(guān)市場(chǎng)的界定是一切反壟斷審查的起點(diǎn)和落腳點(diǎn)，正確界定相關(guān)市場(chǎng)才能準(zhǔn)確地界定經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)份額、市場(chǎng)集中程度、潛在競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難度、以及案涉的行為是否會(huì)損害消費(fèi)者利益以及對(duì)相關(guān)市場(chǎng)產(chǎn)生排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。

（一）本案相關(guān)市場(chǎng)界定不當(dāng)

相關(guān)市場(chǎng)的界定是學(xué)術(shù)界與司法界對(duì)本案最為關(guān)注的問(wèn)題。根據(jù)判決書(shū)，一、二審法院均將相關(guān)市場(chǎng)界定為“中國(guó)搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)”，同時(shí)否決了被告關(guān)于搜索引擎屬于免費(fèi)服務(wù)不屬于反壟斷法約束的范圍的抗辯。免費(fèi)服務(wù)不由反壟斷法規(guī)制最初是由Google在Kinderstart. com， LLC v. Google， Inc. 一案中提出的，該抗辯也得到了法院的支持。筆者認(rèn)為一、二審法院注意到了相關(guān)市場(chǎng)的雙邊性，認(rèn)為搜索引擎雖然免費(fèi)向用戶(hù)開(kāi)放但是只是一種商業(yè)模式，其最終目的仍是為了商業(yè)利益，這與公益性的免費(fèi)有本質(zhì)差別的，這明顯是有進(jìn)步的，但是對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定，筆者仍有不同的意見(jiàn)。

在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，相關(guān)市場(chǎng)范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度。那么本案的搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)的可替代性如何呢？

1.需求替代性分析

搜索引擎付費(fèi)廣告業(yè)務(wù)是否具有需求替代的獨(dú)特性呢？其與其他廣告業(yè)務(wù)，如電臺(tái)廣告、電視臺(tái)廣告、大樓廣告、平面媒體廣告、114電話臺(tái)查詢(xún)是否有差別呢？有學(xué)者認(rèn)為上述產(chǎn)品可以構(gòu)成搜索引擎廣告的替代產(chǎn)品 ，但筆者認(rèn)為搜索引擎付費(fèi)廣告業(yè)務(wù)與其他廣告業(yè)務(wù)是有本質(zhì)差別的。當(dāng)然，他們都是廣告業(yè)務(wù)，存在其共性，但這并不能抹殺其獨(dú)特性。從需求替代上，114電話臺(tái)與搜索引擎付費(fèi)廣告業(yè)務(wù)的共性是查詢(xún)，即用戶(hù)產(chǎn)生需求，主動(dòng)尋求廣告，這有別于廣告牌、電視廣告等隨機(jī)遭遇廣告，被動(dòng)接受廣告的特點(diǎn)，因此在成交率上有巨大的區(qū)別。而114電話臺(tái)與搜索引擎付費(fèi)廣告業(yè)務(wù)之間的區(qū)別在于：（1）查詢(xún)是需要付費(fèi)的，哪怕僅僅是小額的撥打電話的資費(fèi)仍然不能免除其付費(fèi)的特性，其次消費(fèi)者能得到的結(jié)果是非常有限的，在電話中也無(wú)法查詢(xún)到關(guān)于該廣告主更多的信息。而搜索引擎則不同，搜索引擎直接提供該廣告主的網(wǎng)站，在該網(wǎng)站中，消費(fèi)者可以了解廣告主的全貌，包括其主營(yíng)業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)能力，收費(fèi)水平等詳細(xì)信息。（2）關(guān)于銷(xiāo)售渠道，越是新興的產(chǎn)業(yè)越依賴(lài)互聯(lián)網(wǎng)，也就越依賴(lài)搜索引擎。114電話臺(tái)查詢(xún)以其語(yǔ)音通話的1對(duì)1服務(wù)，更傾向于那些目標(biāo)用戶(hù)是不善于使用互聯(lián)網(wǎng)的老年用戶(hù)或有緊急需要的用戶(hù)，而搜索引擎則不然，其面向的用戶(hù)非常廣大，搜索引擎是互聯(lián)網(wǎng)的入口，是廣大用戶(hù)和廠商之間的橋梁。搜索廣告服務(wù)的特點(diǎn)在于用戶(hù)自主檢索后的推薦，以大多數(shù)用戶(hù)的心理，顯示的結(jié)果越能占據(jù)搜索引擎的前幾頁(yè)，說(shuō)明結(jié)果與自己的需求越相關(guān)，而且占據(jù)搜索引擎的前幾頁(yè)可能說(shuō)明其實(shí)力較后幾頁(yè)的廠商強(qiáng)。根據(jù)iProspect這一權(quán)威的網(wǎng)絡(luò)搜索引擎營(yíng)銷(xiāo)公司的研究，超過(guò)80%的搜索引擎用戶(hù)不會(huì)查看搜索結(jié)果三頁(yè)以后的信息。但是受限于自然排名的算法，一些搜索權(quán)重 較低的網(wǎng)頁(yè)只能排到比較靠后的頁(yè)面。因此，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)應(yīng)運(yùn)而生，自然排名靠后的廠商購(gòu)買(mǎi)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，人為地將自己的搜索結(jié)果提前，實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的營(yíng)銷(xiāo)。

回到本案人人的需求分析，全民醫(yī)藥網(wǎng)是唐山人人信息服務(wù)有限公司投資的一個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)结t(yī)藥行業(yè)門(mén)戶(hù)網(wǎng)站，其本身沒(méi)有實(shí)體店鋪，經(jīng)營(yíng)依賴(lài)流量，那么獲取流量就成了網(wǎng)站生存的關(guān)鍵。從這方面來(lái)講，在注意力經(jīng)濟(jì)時(shí)代，通過(guò)在搜索引擎上投放競(jìng)價(jià)廣告，在醫(yī)療類(lèi)相關(guān)關(guān)鍵字的搜索中提升網(wǎng)站在排名上的優(yōu)先級(jí)，使網(wǎng)站能夠?yàn)楦嗟臐撛诘目蛻?hù)知曉，就成了其宣傳自身、擴(kuò)大知名度的首要選擇。但是在搜索引擎的選擇上，由于百度的市場(chǎng)份額遠(yuǎn)超其他幾家。數(shù)據(jù)顯示：百度為大多數(shù)中國(guó)搜索用戶(hù)所青睞，首選率高達(dá)76.9%，首選谷歌的用戶(hù)為16.6%，而搜狐的首選率為2.9%，雅虎的首選用戶(hù)持續(xù)減少，僅為1.6% 。流量即是生命，在百度76.9%的占比與第二名谷歌16.6%的占比的巨大差距同時(shí)，由于谷歌在國(guó)內(nèi)無(wú)法正常訪問(wèn)，加劇了在相關(guān)市場(chǎng)缺乏實(shí)質(zhì)有效的替代產(chǎn)品的問(wèn)題。

2.從供給替代的角度進(jìn)行分析

供給替代是指具有不同商品的經(jīng)營(yíng)者可以通過(guò)承擔(dān)改造設(shè)施、加大投入、研發(fā)相關(guān)技術(shù)等成本可在一定時(shí)間內(nèi)進(jìn)入目標(biāo)市場(chǎng)，若這是可行的，則這兩種商品具有一定的供給替代性。而供給替代性的程度主要根據(jù)意圖進(jìn)入這一市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者所需要的投入、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)入市場(chǎng)的時(shí)間決定。

供給替代分析要求我們?cè)诮缍ㄏ嚓P(guān)市場(chǎng)時(shí)考慮潛在的經(jīng)營(yíng)者作為新的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)的可能性。如奇虎訴騰訊案中，事情的緣起即在于騰訊自主研發(fā)了電腦管家并強(qiáng)制QQ用戶(hù)安裝，其主要功能覆蓋了360衛(wèi)士的所有功能，一經(jīng)推出后電腦管家的市場(chǎng)份額便迅速增加，使奇虎意識(shí)到了可能被替代的危險(xiǎn)，才有了之后奇虎與騰訊的糾紛。這也說(shuō)明互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是存在轉(zhuǎn)產(chǎn)可能性的，換言之，百度作為搜索引擎目前唯一的霸主，其領(lǐng)先地位是不穩(wěn)固的。其他互聯(lián)網(wǎng)巨頭隨時(shí)有可能轉(zhuǎn)業(yè)進(jìn)行搜索引擎的研發(fā)和營(yíng)銷(xiāo)，事實(shí)也是如此，騰訊推出了SOSO，奇虎推出了360搜索，阿里推出一淘搜索，搜狐推出搜狗搜索參與搜索引擎這一市場(chǎng)的角逐。但是僅僅分析到這一步是不夠的，因?yàn)橄嚓P(guān)市場(chǎng)的進(jìn)入難度不只與轉(zhuǎn)產(chǎn)的難度有關(guān)，也與其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)與收益有關(guān)。如中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)三巨頭之一騰訊推出的搜索引擎SOSO，依托于中國(guó)最大的社交媒體QQ，由谷歌提供搜索技術(shù)并在谷歌宣布退出中國(guó)市場(chǎng)后接收了大部分的谷歌技術(shù)人員，可謂資本雄厚，技術(shù)強(qiáng)勁。但是SOSO也在連年虧損，勉強(qiáng)支持7年后以20億巨額虧損的結(jié)果退出市場(chǎng)，被搜狗搜索收購(gòu)。騰訊投入大量人力物力的搜索引擎尚且如此，更毋論其他中小公司了。在人人訴百度案后的8年間都沒(méi)有新的有效的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入中國(guó)搜索引擎市場(chǎng)，據(jù)此，筆者認(rèn)為該市場(chǎng)的供給替代性較差。

綜上，筆者認(rèn)為人人訴百度案，法院對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定不當(dāng)。

（二）雙邊市場(chǎng)界定策略

在人人訴百度案時(shí)，雙邊市場(chǎng)理論尚未完善。近年來(lái)，隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)接受反壟斷調(diào)查數(shù)量的增加，出現(xiàn)了一些針對(duì)其相關(guān)市場(chǎng)界定的新的方法，接下來(lái)筆者將介紹一些針對(duì)雙邊市場(chǎng)進(jìn)行界定的方法，以期能為反壟斷實(shí)踐提供參考。

1.SSNIP的改良

SSNIP（Small but Significant and Non-transitory Increase of Price）意為小幅但明顯的非臨時(shí)性的漲價(jià)，由美國(guó)在其1982年的《并購(gòu)指南》中率先提出用于確定經(jīng)營(yíng)者集中的相關(guān)市場(chǎng)界定問(wèn)題，這種方法將參與經(jīng)營(yíng)的集中者假定為壟斷者，考察在小幅但明顯的非臨時(shí)的漲價(jià)（一般為5%）下消費(fèi)者尋找替代產(chǎn)品的范圍來(lái)確定一個(gè)最小也是最適當(dāng)?shù)南嚓P(guān)市場(chǎng)。這種方法在反壟斷執(zhí)法中廣泛適用，但在遇到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺(tái)時(shí)卻一籌莫展?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)的一邊經(jīng)常是免費(fèi)的消費(fèi)者，其提價(jià)的計(jì)算基數(shù)為0，那么提價(jià)5%的結(jié)果也為0。從另一方面講，若不按百分比提價(jià)而是從無(wú)到有，從免費(fèi)到付費(fèi)是質(zhì)變的過(guò)程也不適用于SSNIP的“小幅漲價(jià)”的量變特點(diǎn)。根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心的研究，大多數(shù)網(wǎng)民是不愿意為搜索引擎付費(fèi)的。

筆者認(rèn)為，這是由于界定相關(guān)市場(chǎng)的方向錯(cuò)誤，如前所述，搜索引擎服務(wù)的營(yíng)利點(diǎn)在于搜索引擎廣告的投放，包括競(jìng)價(jià)排名、公共網(wǎng)站鏈接等方法，那么我們就不應(yīng)當(dāng)將提價(jià)的對(duì)象針對(duì)為免費(fèi)端的搜索引擎用戶(hù)，甚至對(duì)于這類(lèi)免費(fèi)的線上商品，可以把這些免費(fèi)的用戶(hù)也理解為提供給真正用戶(hù)的商品或服務(wù)之一直接在收費(fèi)一側(cè)進(jìn)行SSNIP的測(cè)試。同時(shí)，由于價(jià)格只是決定產(chǎn)品替代性的因素的其中之一，除去產(chǎn)品的價(jià)格外，產(chǎn)品的質(zhì)量、功能等也值得反壟斷執(zhí)法部門(mén)納入考量。若提價(jià)機(jī)制在互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場(chǎng)失靈，那能否采取一個(gè)小幅但顯著的非暫時(shí)性的功能變更來(lái)進(jìn)行分析呢？以搜索引擎廣告為例，每頁(yè)顯示廣告的數(shù)量、位置、廣告標(biāo)示的明顯程度對(duì)于廣告主都是非常重要的變量。當(dāng)然這種方法也有明顯的缺陷，質(zhì)量、功能等因素都不像價(jià)格因素一樣可以量化，而且對(duì)于不同的產(chǎn)品其質(zhì)量、功能也有差異，很難提取出一個(gè)共同的標(biāo)準(zhǔn)作為反壟斷執(zhí)法的參考。為此，筆者考慮能否將互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的用戶(hù)數(shù)量作為能否將這些因素納入考量，追求用戶(hù)數(shù)量是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的共同的特征，而且用戶(hù)數(shù)量是可以量化的指標(biāo)，因此在測(cè)試中可操作性較強(qiáng)。但質(zhì)量、功能、用戶(hù)數(shù)量之于雙邊市場(chǎng)界定是否如價(jià)格之于單邊市場(chǎng)的界定同樣有效則有待反壟斷執(zhí)法部門(mén)進(jìn)行檢驗(yàn)。

臨界損失分析法（Critical loss analysis）也是SSNIP的一種改良表現(xiàn)。1989年第一次在美國(guó)的反壟斷審查中引進(jìn)，通過(guò)對(duì)假定壟斷者的銷(xiāo)量減少與漲價(jià)獲得的利潤(rùn)進(jìn)行比較來(lái)確定相關(guān)市場(chǎng)。臨界損失分析法在歐盟也有適用，如在Aalsmeer以及Floraholland的經(jīng)營(yíng)者集中案中，荷蘭市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)局（NMa）最終做出了準(zhǔn)予合并的決定。在經(jīng)營(yíng)者集中的審查過(guò)程中，荷蘭市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)局為了精準(zhǔn)界定相關(guān)市場(chǎng)，采取了臨界損失分析法，通過(guò)向種植者和購(gòu)買(mǎi)者詢(xún)問(wèn)當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條件惡化時(shí)的轉(zhuǎn)移意圖來(lái)確定花卉拍賣(mài)的實(shí)際損失。在評(píng)估臨界損失時(shí)，NMa還同時(shí)分析了雙邊市場(chǎng)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的影響，最終將相關(guān)市場(chǎng)界定為觀賞園藝交易。臨界損失分析常常對(duì)數(shù)據(jù)的要求較高，同時(shí)也需要一個(gè)較為可靠的模型進(jìn)行計(jì)算。有學(xué)者提出了對(duì)雙邊市場(chǎng)的臨界損失分析分邊分類(lèi)型分別測(cè)算的觀點(diǎn) ，彌補(bǔ)了之前未考慮雙邊市場(chǎng)類(lèi)型對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定造成的影響的缺陷 ，并以此建模提出了詳盡的公式，具有一定的可操作性。

2.盈利模式測(cè)試法

這一方法起源于歐盟委員會(huì)對(duì)一些媒體案件的解決方式。歐盟委員會(huì)認(rèn)為，在采取網(wǎng)絡(luò)交易時(shí)，可以依據(jù)收費(fèi)主體和對(duì)象，按照不同的交易的模式來(lái)劃分市場(chǎng)。若企業(yè)的盈利模式相同，則其可能具有相互替代性，在界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)應(yīng)予以考慮。例如在Home-Benelux案 中，歐盟委員會(huì)將相關(guān)商品市場(chǎng)界定為：第一種是為居民和企業(yè)用戶(hù)提供的通過(guò)撥號(hào)接入互聯(lián)網(wǎng)的市場(chǎng)（“（di al-up） Internet Access for residential and for business customers”）；第二種互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)（“Internet Advertising”）；第三種是付費(fèi)內(nèi)容提供市場(chǎng)（“Paid-for content provision”）。一些國(guó)內(nèi)學(xué)者也主張?jiān)陔p邊市場(chǎng)根據(jù)利潤(rùn)來(lái)源邊的收入界定相關(guān)市場(chǎng) 。

在人人訴百度案中，由于百度的主要營(yíng)業(yè)收入都來(lái)自于其廣告收入（以2009年為例，其第二季度的總收入為10.975億元，廣告收入為10.966億元 ），因此本案的相關(guān)市場(chǎng)也應(yīng)當(dāng)圍繞在線廣告、搜索廣告等展開(kāi)。由于Google與百度盈利模式極其相似，我們也可以借鑒歐美在對(duì)Google反壟斷審查中對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的認(rèn)定——在2007年Google與Double-Click合并案件中，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)經(jīng)過(guò)一系列的審查，排除了展示廣告、在線廣告及其他媒體廣告對(duì)搜索廣告的替代可能性，認(rèn)為相關(guān)市場(chǎng)是搜索廣告市場(chǎng)（Search Advertising Market） ；在2016年4月19日結(jié)束的加拿大對(duì)Google的反壟斷調(diào)查中，加拿大競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)將相關(guān)市場(chǎng)界定為“加拿大在線搜索和搜索廣告服務(wù) ”也表明加拿大競(jìng)爭(zhēng)委員會(huì)注意到了Google的營(yíng)利模式，并著重審查了“廣告”作為相關(guān)商品市場(chǎng)。

上述兩例反壟斷審查對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定表明國(guó)外反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)實(shí)際運(yùn)用盈利模式測(cè)試法進(jìn)行反壟斷審查。盈利模式測(cè)試法的理論基礎(chǔ)在于企業(yè)的盈利是通過(guò)不同方法、不同來(lái)源獲取的，這種方法摒棄了產(chǎn)業(yè)技術(shù)特性和經(jīng)濟(jì)學(xué)原理對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行測(cè)度，擺脫了復(fù)雜的技術(shù)分析，可操作性強(qiáng)，但是內(nèi)在合理性與科學(xué)性還需要實(shí)踐的檢驗(yàn)。

3.合理弱化相關(guān)市場(chǎng)界定的作用

相關(guān)市場(chǎng)的界定在反壟斷法中一直有著極其重要的地位，許多學(xué)者認(rèn)為即使在雙邊市場(chǎng)的界定上遇到了一定的阻礙也不應(yīng)放棄相關(guān)市場(chǎng)在反壟斷審查中的作用。筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn)，但是同時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到的是反壟斷的核心價(jià)值是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，主要方法也應(yīng)當(dāng)是評(píng)估企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響，若是已有直接證據(jù)證明經(jīng)營(yíng)者具有支配地位，可能或者已經(jīng)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有明顯的不利影響，難道反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在未解決相關(guān)市場(chǎng)界定難題之前就應(yīng)當(dāng)袖手旁觀嗎？

在美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）與司法部（DOJ）2010年頒布的《并購(gòu)指南》中，相關(guān)市場(chǎng)界定已經(jīng)不再認(rèn)為是反壟斷審查的必要程序 。在具體的應(yīng)用中，1986年，在美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)訴印第安納州牙醫(yī)協(xié)會(huì)案，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也提出，市場(chǎng)界定并非必需進(jìn)行的，這明顯不僅僅是為了減輕其舉證責(zé)任。美國(guó)作為相關(guān)市場(chǎng)界定的先行者，其經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。我國(guó)最高院在2014年奇虎訴騰訊案的指導(dǎo)性案例中也提出，應(yīng)合理地弱化相關(guān)市場(chǎng)在反壟斷審查中的作用，無(wú)需在已有直接證據(jù)表明被告有濫用市場(chǎng)地位行為的訴訟中都明確界定相關(guān)市場(chǎng) 。

三、市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定

市場(chǎng)支配地位（Market dominance）也被稱(chēng)為市場(chǎng)力量（Market Power），是指特定企業(yè)因?yàn)槭袌?chǎng)占用率、交易者的依賴(lài)性、技術(shù)等原因所具有的支配市場(chǎng)、不受市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所約束的地位或能力。在我國(guó)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與法院市場(chǎng)通常將支配地位的認(rèn)定作為認(rèn)定濫用市場(chǎng)支配地位行為的前提性條件，在不能認(rèn)定市場(chǎng)支配地位后往往便不再繼續(xù)對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的行為進(jìn)行審查，因此市場(chǎng)支配地位是反壟斷審查與訴訟的關(guān)鍵。