法定職責(zé)外行政協(xié)議的適法性

張祺煒　金保陽

摘 要：新《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入到行政訴訟受案范圍，使行政協(xié)議的理論研究和審判實(shí)踐上升到一個新的高度，但司法解釋將行政協(xié)議的范疇限定在“法定職責(zé)范圍內(nèi)”，未將行政機(jī)關(guān)超越法定職權(quán)簽訂的協(xié)議納入行政協(xié)議的范圍。本文認(rèn)為，協(xié)議的依據(jù)不應(yīng)限于正式法源，應(yīng)包括公共政策等非正式法源，協(xié)議應(yīng)為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而簽訂。因此，有必要通過立法及最高人民法院判例的方式，逐步實(shí)現(xiàn)法定職責(zé)外行政協(xié)議的類型化和法定化，從而在實(shí)現(xiàn)政府行政管理協(xié)商共治的同時，提高相對人對行政行為的合理預(yù)期。

關(guān) 鍵 詞：法定職責(zé)；行政協(xié)議；行政管理

中圖分類號：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）09-0100-08

收稿日期：2018-04-04

作者簡介：張祺煒（1985—），男，四川康定人，江蘇省南通市中級人民法院行政庭員額法官，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)樾姓ㄅc行政訴訟法學(xué)；金保陽（1988—），男，山東嘉祥人，江蘇省南通市中級人民法院行政庭法官助理，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)樾姓ㄅc行政訴訟法學(xué)。

有學(xué)者稱行政協(xié)議為行政合同或行政契約。理論界關(guān)于行政協(xié)議概念的主流觀點(diǎn)存在合同目的論、合同標(biāo)的論等幾種認(rèn)識。合同目的論的核心在于行政協(xié)議為實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而合同標(biāo)的論的核心在于行政協(xié)議為形成行政法律關(guān)系?！靶姓贤切姓黧w與相對一方當(dāng)事人基于行政管理的需要，依法設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議?！盵1]此定義即兼具目的論和標(biāo)的論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《適用行政訴訟法解釋》）第11條第1款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。因此，是否將行政協(xié)議的范疇界定在“法定職責(zé)范圍內(nèi)”，是司法解釋與理論觀點(diǎn)之間的區(qū)別。然而，實(shí)踐中的行政主體與相對人簽署的協(xié)議存在協(xié)議類型或協(xié)議內(nèi)容無法律依據(jù)的情形。所以，此類協(xié)議是民事協(xié)議還是行政協(xié)議，倘若認(rèn)定為行政協(xié)議，該如何看待可能存在的“合法性危機(jī)”。鑒于此，有必要對此類協(xié)議所涉理論基礎(chǔ)及應(yīng)用實(shí)踐作進(jìn)一步探索。

一、法定職責(zé)外行政協(xié)議的實(shí)踐與司法解釋之間的矛盾

行政機(jī)關(guān)在法定職責(zé)范圍內(nèi)所簽訂的行政協(xié)議主要有兩種：一是作為行政行為補(bǔ)充或者替代方式的協(xié)議。如房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條第1款規(guī)定，房屋征收部門與被征收人之間，在補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額等方面可以訂立房屋征收補(bǔ)償安置協(xié)議。又如行政強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議，《行政強(qiáng)制法》第42條第1款規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)施機(jī)關(guān)可以與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議，但是不能損害社會公益或者第三人的權(quán)益。上述協(xié)議的特點(diǎn)在于根據(jù)相關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行使行政管理職責(zé)的過程中既可以直接作出處理決定，也可以采取行政協(xié)議的形式替代，行政機(jī)關(guān)具有選擇權(quán)。二是行政協(xié)議本身即系行政機(jī)關(guān)的一種法定處理方式。如國有土地使用權(quán)出讓合同，《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》中明確規(guī)定了國土資源行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同的相關(guān)程序，土地使用者按照合同約定付清土地使用權(quán)出讓金、依法辦理土地登記手續(xù)后，即可取得國有土地使用權(quán)。此類協(xié)議的特點(diǎn)是行政協(xié)議與行政處理行為是合一的，行政機(jī)關(guān)必須通過協(xié)議的方式才可實(shí)現(xiàn)行政管理目的。上述兩種協(xié)議的共同特點(diǎn)在于法律對協(xié)議的主體、類型、內(nèi)容、簽訂程序等均有明確規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)簽訂此類協(xié)議系“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”。在行政管理活動中，即便法律沒有賦予行政機(jī)關(guān)具有與相對人簽訂行政協(xié)議的職權(quán)，但存在大量行政機(jī)關(guān)通過簽訂協(xié)議的方式達(dá)到行政管理目標(biāo)的事項(xiàng)。如基層政府在征地拆遷中簽訂的搬遷協(xié)議，搬遷協(xié)議與國有土地上房屋的征收補(bǔ)償協(xié)議之間的區(qū)別在于搬遷協(xié)議沒有明確的法律依據(jù)，協(xié)議所涉地塊一般未經(jīng)法定程序征收為國有土地，政府也未發(fā)布征收補(bǔ)償決定，協(xié)議一方可能是行政機(jī)關(guān)，也可能是村集體經(jīng)濟(jì)組織，甚至可能是拆遷公司。又如息訴罷訪協(xié)議，即最高人民法院審理的韓甲文訴黑龍江省肇源縣人民政府行政協(xié)議案[2]所涉的協(xié)議。韓甲文與肇源縣政府簽訂的協(xié)議條款包括韓甲文收到158.4萬元補(bǔ)償款后，對處理“馬場地”引發(fā)的糾紛過程中，行政機(jī)關(guān)、公安、法院等機(jī)關(guān)所作的一切行為之目的為息訴罷訪。此外，我國有些地方政府還實(shí)施了政府服務(wù)外包制度，如《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》《大興安嶺地區(qū)服務(wù)外包試行辦法》等。[3]對于上述協(xié)議類型，筆者結(jié)合《適用行政訴訟法解釋》第11條“法定職責(zé)范圍內(nèi)”的規(guī)定將其定義為“法定職責(zé)外行政協(xié)議”，主要指行政機(jī)關(guān)在法律未授權(quán)或未對協(xié)議類型及內(nèi)容作出規(guī)定的情形下與相對人簽訂的協(xié)議。對于此類協(xié)議，如果將其一概視為民事協(xié)議，可能有“公法遁入私法”之虞，但如果將其納入行政協(xié)議范疇，又該如何看待此類協(xié)議的合法性，均需進(jìn)一步思考。

二、法定職責(zé)外行政協(xié)議納入行政協(xié)議范圍的可行性與必要性

行政協(xié)議的合法性問題，本質(zhì)上是協(xié)議中蘊(yùn)含的契約自由原則和行政行為所遵循的依法行政原則之間如何平衡的問題，此沖突在法定職責(zé)外協(xié)議中表現(xiàn)尤為明顯。司法解釋就行政協(xié)議有關(guān)“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”的定義，不僅與行政協(xié)議的基本理論相悖，也給行政協(xié)議案件的受理與審理帶來了一定困惑。但從法治政府的發(fā)展方向、最高人民法院案例以及地方政府立法等視角均可發(fā)現(xiàn)，法定職責(zé)外行政協(xié)議已廣泛應(yīng)用于行政管理實(shí)踐中，并為司法裁判所確認(rèn)，因此，行政協(xié)議的范圍不應(yīng)僅限于法定職責(zé)范圍之內(nèi)。

（一）執(zhí)法之維：行政協(xié)議是服務(wù)政府實(shí)現(xiàn)管理的有效模式

現(xiàn)代法治政府治理國家的模式逐漸從管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)橹卫砟Ｊ?，公共治理亦朝多元化、協(xié)商化方向發(fā)展。行政管理開始強(qiáng)調(diào)服務(wù)、指導(dǎo)與合作，國家和個人之間不再是對抗關(guān)系。社會發(fā)展證明，合意理念所蘊(yùn)涵的優(yōu)越性、開發(fā)性和包容性使人們無法再對非強(qiáng)制性行政行為的魅力無動于衷。[4]國內(nèi)倡導(dǎo)多元化解矛盾糾紛以及國外替代性糾紛解決方法，均體現(xiàn)了政府管理模式的重要轉(zhuǎn)變。這種在盡可能協(xié)商的基礎(chǔ)上化解矛盾糾紛的模型，沒有理由不應(yīng)用于行政行為實(shí)施過程中，行政協(xié)議即為這一模型的主要表現(xiàn)形式。

行政協(xié)議的基礎(chǔ)是行政自由裁量權(quán)。英國學(xué)者邁克·希爾等人通過對公共政策執(zhí)行的長期觀察認(rèn)為，“在某些條件下，增強(qiáng)基層的自行裁量權(quán)對于政策執(zhí)行可能會比對其進(jìn)行約束更為有效”，“公共政策發(fā)展所具有的特征是其前所未有的復(fù)雜性程度。在那些政策執(zhí)行不足的地方，實(shí)際上就允許低水平的行動，中央政府樂意授權(quán)地方執(zhí)行者讓他們在大部分時間里按自己的方式行事”。[5]行政協(xié)議作為具有兩造互動、平等協(xié)商、自由選擇等性質(zhì)的行政手段，有助于充分實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的積極效果，形成行政機(jī)關(guān)與相對人的和諧關(guān)系。但就目前法律規(guī)定的行政協(xié)議類型而言，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足紛繁復(fù)雜的行政管理事務(wù)之需要，協(xié)商自治的運(yùn)行路徑即在于通過法律框架之外實(shí)現(xiàn)對社會事務(wù)的高效管理，如果苛求行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議的法定性，不僅不利于行政協(xié)議等柔性執(zhí)法方式在更多領(lǐng)域的適用，也與協(xié)議行為所蘊(yùn)含的意思自治的內(nèi)在本質(zhì)背道而馳。

（二）司法之維：最高人民法院為行政協(xié)議的范圍和類型提供了裁判樣本

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，我國不施行判例制度。事實(shí)上，我國雖然不存在普通法系國家那種以判例制度為主的法律體系，但判例在我國的司法實(shí)踐中確確實(shí)實(shí)發(fā)揮著“先例”的作用。2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》明確要求：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。2015年6月2日，最高人民法院又發(fā)布了前述文件的實(shí)施細(xì)則，進(jìn)一步明確了各級人民法院參照指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)的前提條件是其審理的各類糾紛與指導(dǎo)性案例所涉及的案件事實(shí)和適用的法律存在相似之處。2017年8月1日起施行的《最高人民法院司法責(zé)任制實(shí)施意見（試行）》規(guī)定了類案與關(guān)聯(lián)案件檢索機(jī)制，明確要求法官在辦理案件時應(yīng)對最高人民法院審結(jié)或者審理過程中的類案與關(guān)聯(lián)案件進(jìn)行全面檢索。根據(jù)最高人民法院先后發(fā)布的司法政策性文件來看，法院審理案件參照的案例已逐步由指導(dǎo)性案例擴(kuò)大到了最高人民法院審結(jié)的其他案例，這說明我國司法判例制度的深度及廣度得到進(jìn)一步拓展。在最高人民法院公開發(fā)布的裁判文書中，不乏法定職責(zé)外行政協(xié)議的案例，這些案例都是司法審查的重要指引。

在前述韓甲文案中，最高人民法院肯定了息訴罷訪協(xié)議屬可訴的行政協(xié)議，其裁判理由是行政機(jī)關(guān)與上訪人簽訂的息訴罷訪協(xié)議，實(shí)質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)社會和諧穩(wěn)定、公共利益和實(shí)現(xiàn)行政管理職能的需要，根據(jù)屬地主義原則在其職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，與上訪人達(dá)成的有關(guān)政府出錢或者是給予其他好處、上訪人息訴罷訪等具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于可訴的行政協(xié)議范疇。筆者認(rèn)為，《信訪條例》未許可行政機(jī)關(guān)通過協(xié)議的方式處理信訪事項(xiàng)。換言之，行政機(jī)關(guān)并無與相對方簽訂息訴罷訪協(xié)議的法定職權(quán)，最高人民法院對息訴罷訪協(xié)議主要從協(xié)議目的角度加以識別，從而認(rèn)為該協(xié)議屬于行政協(xié)議，對“法定職責(zé)范圍內(nèi)”作了相對從寬的解釋，為司法實(shí)踐中進(jìn)一步拓展法定職責(zé)外行政協(xié)議的范圍起到了一定的指引作用。最高人民法院郭修江法官亦認(rèn)為，《適用行政訴訟法解釋》第11條將行政協(xié)議事項(xiàng)限定于行政機(jī)關(guān)“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”所簽協(xié)議，似有將越權(quán)協(xié)議排除在行政協(xié)議范圍外之嫌，若刪除“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”一句，司法解釋對行政協(xié)議的定義更為準(zhǔn)確。[6]

（三）立法之維：地方政府文件對行政協(xié)議的認(rèn)定較為寬泛

雖然行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍始于《行政訴訟法》的修改，但在近年來地方政府的規(guī)范性文件中，行政協(xié)議已經(jīng)得到了廣泛體現(xiàn)。如《江蘇省行政程序規(guī)定》第五章對行政合同進(jìn)行了專門規(guī)定，其中，第77條規(guī)定了行政合同的概念是指行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。該條還規(guī)定了可以適用行政合同的若干情形。第78條至第82條規(guī)定了行政合同訂立的條件、方式、程序等。《湖南省行政程序規(guī)定》第93條規(guī)定，行政合同是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。其他如汕頭、蘭州、西安等地區(qū)的行政程序規(guī)定亦有相類似的表述?？傮w上觀察，各地方政府的規(guī)范性文件中規(guī)定的行政協(xié)議范圍較為寬泛，認(rèn)定行政協(xié)議的核心要素在于實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而不以“法定職責(zé)”為充分條件，這與理論界的通說觀點(diǎn)基本吻合，反映了長期以來行政協(xié)議在政府社會治理過程中的實(shí)際運(yùn)行狀況。

從立法技術(shù)的角度而言，對于行政行為的概念一般應(yīng)當(dāng)在行政實(shí)體法或程序法中加以規(guī)定，而不是在訴訟法中予以界定，如行政強(qiáng)制、行政處罰等行為均規(guī)定在了相應(yīng)的部門法中。又如《中華人民共和國政府信息公開條例》對政府信息的概念作了明確界定，《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》則對哪些政府信息公開行為屬于行政訴訟受案范圍，哪些行為應(yīng)當(dāng)排除在外作了進(jìn)一步規(guī)定，而不涉及政府信息本身的概念。大陸法系國家，如法國、德國等均將行政協(xié)議規(guī)定在其公共合同法典、行政程序法中。我國尚未出臺行政程序法之前，最高人民法院通過司法解釋的形式對行政協(xié)議作出界定，確實(shí)起到了定紛止?fàn)幒椭笇?dǎo)司法裁判的作用，但對于地方政府行政程序規(guī)范性文件中關(guān)于行政協(xié)議的概念范圍亦應(yīng)當(dāng)給予一定的認(rèn)可和尊重。

（四）權(quán)利之維：法定職責(zé)要素導(dǎo)致協(xié)議無效不利于法律關(guān)系穩(wěn)定

從訴訟的角度來看，職權(quán)依據(jù)屬于法院對行政行為實(shí)體審查的內(nèi)容，如果把“法定職責(zé)內(nèi)”作為判斷是否屬于行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)，則職權(quán)依據(jù)成為了法院對協(xié)議是否屬于行政訴訟受案范圍的程序?qū)彶閮?nèi)容，不僅導(dǎo)致大量此類協(xié)議游離于行政訴訟受案范圍之外，也導(dǎo)致行政協(xié)議“超越職權(quán)”的可能將不復(fù)存在，有悖于行政訴訟基本理論。根據(jù)《適用行政訴訟法解釋》第11條第1款的權(quán)威釋義來看，首先，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限之外簽訂的協(xié)議是無效的。其次，行政協(xié)議是否在法定權(quán)限內(nèi)簽訂，還是需要在訴訟過程中進(jìn)行判斷。[7]也就是說，在司法實(shí)踐中，法定職責(zé)要素一般不作為受案范圍的條件，仍屬于實(shí)體審查的內(nèi)容。

行政協(xié)議與民事協(xié)議的區(qū)別在于行政協(xié)議除可能根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定導(dǎo)致無效外，還可能根據(jù)《行政訴訟法》“實(shí)施主體沒有依據(jù)”的規(guī)定而無效。行政協(xié)議作為行政行為的一種，不僅涉及行政機(jī)關(guān)和相對人之間的二元關(guān)系，還涉及社會公共利益和他人合法權(quán)益等諸多利益，因此，行政行為的安定性在行政協(xié)議中亦應(yīng)得到體現(xiàn)。在行政訴訟中，確認(rèn)無效判決的適用本就存在很嚴(yán)苛的條件，即必須存在“重大且明顯違法”之情形，而一般的沒有依據(jù)不足以導(dǎo)致行政行為無效。尤其是雖然行政機(jī)關(guān)沒有職權(quán)依據(jù)，但簽訂的協(xié)議能實(shí)現(xiàn)行政管理目的且對相對人有利的情況下，如果動輒以超越職權(quán)為由認(rèn)定協(xié)議無效，無論是相對人合法權(quán)益還是行政法律關(guān)系的穩(wěn)定性，均存在隨時被侵害之隱憂。我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第141條第1項(xiàng)規(guī)定，行政契約準(zhǔn)用“民法”規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效。翁岳生對該條規(guī)定提出了深刻的洞見，“因?yàn)槿绻姓跫s準(zhǔn)用民法無效規(guī)定亦歸于無效時，將使得所有違反任何法令之行政契約盡屬無效”，“寧可刪除第141條第1項(xiàng)之規(guī)定，以避免無效（其法效果猶如炸彈，具摧毀效果）之法律效果肆虐已經(jīng)締結(jié)的所有行政契約，蓋只要違反任何法令規(guī)定之契約，為強(qiáng)調(diào)依法行政要求，而皆以無效后果繩之，恐非利益衡量，保護(hù)契約當(dāng)事人之信賴所應(yīng)采取之僵化決定。”[8]

三、法定職責(zé)外行政協(xié)議的制度化路徑

作為一項(xiàng)行政行為，行政協(xié)議應(yīng)有自身的特質(zhì)，否則與民事行為無異，可能導(dǎo)致被濫用的風(fēng)險而有損公益，因此，針對法定職責(zé)外行政協(xié)議，應(yīng)當(dāng)探索并建立一條既有別于法定職責(zé)內(nèi)行政協(xié)議，又有別于民事協(xié)議的制度化發(fā)展路徑。

（一）法定職責(zé)外行政協(xié)議的主體

行政機(jī)關(guān)作為協(xié)議主體一方自不待言，行政法著述亦多將行政協(xié)議的特征歸結(jié)為行政機(jī)關(guān)地位恒定。筆者以為，行政機(jī)關(guān)作為行政協(xié)議的一方更應(yīng)該指涉的是實(shí)質(zhì)意義上的而非形式意義上的所謂形式意義即協(xié)議的簽約方必為行政機(jī)關(guān)，而實(shí)質(zhì)意義則指協(xié)議的簽約方可能是行政機(jī)關(guān)，也可能非行政機(jī)關(guān)，但體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的意志。根據(jù)《行政訴訟法》第26條第5款“行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告”的規(guī)定，即可得出這一論斷。

以搬遷協(xié)議為例，有觀點(diǎn)認(rèn)為，搬遷協(xié)議系行政機(jī)關(guān)與被搬遷人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂，或者有的簽訂主體是拆遷公司與被搬遷人，故應(yīng)準(zhǔn)用民事法律規(guī)范。而筆者認(rèn)為，搬遷協(xié)議不同于一般民事協(xié)議，其雖無實(shí)定法依據(jù)，但我國土地征收征用、房屋拆遷補(bǔ)償?shù)墓嫘?、行政性相?dāng)明顯。從目的上看，該類協(xié)議主要涉及土地利用、城市建設(shè)等行政管理目標(biāo)，這些領(lǐng)域必須通過行政手段才能得以推進(jìn)，充分體現(xiàn)了公權(quán)力的作用。拆遷公司在沒有行政機(jī)關(guān)允許或授權(quán)的情形下不具有簽訂搬遷協(xié)議的資格，此時，即使行政機(jī)關(guān)未直接出面簽訂協(xié)議，仍不影響其屬于行政協(xié)議的認(rèn)定，當(dāng)相對人就某協(xié)議提起訴訟時，法院應(yīng)當(dāng)解開對方當(dāng)事人的“面紗”，直接以相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)為被告并承擔(dān)后果。如季洪忠、季曉波訴江蘇省啟東市人民政府行政復(fù)議案中，[9]原告以啟東市匯龍鎮(zhèn)人民政府為被申請人要求撤銷《房屋拆除搬遷補(bǔ)償協(xié)議》。啟東市政府認(rèn)為，協(xié)議簽約方為季曉波與村經(jīng)濟(jì)合作社、征收服務(wù)公司而非匯龍鎮(zhèn)政府，不符合行政復(fù)議的受理?xiàng)l件，故駁回原告的復(fù)議申請。法院認(rèn)為，基于匯龍鎮(zhèn)政府與征收服務(wù)公司簽訂的委托拆遷合同以及匯龍鎮(zhèn)政府發(fā)放拆遷補(bǔ)償款、協(xié)調(diào)處理原告拆遷事宜等行為，足以認(rèn)定協(xié)議系征收服務(wù)公司受匯龍鎮(zhèn)政府委托所簽，匯龍鎮(zhèn)政府是協(xié)議的簽約方，案涉協(xié)議屬于行政協(xié)議，原告的申請屬于行政復(fù)議范圍，遂撤銷啟東市政府所作復(fù)議決定，責(zé)令啟東市政府受理原告的復(fù)議申請。

（二）法定職責(zé)外行政協(xié)議的法源

雖然行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議可以突破法律法規(guī)等正式法源的限制，但作為一項(xiàng)行政行為決不可完全依賴意思自治，而應(yīng)當(dāng)符合作為公共政策等非正式法源的要求，這既是法定職責(zé)外行政協(xié)議與民事協(xié)議的區(qū)別之一，也是行政管理的應(yīng)然之義?！缎姓V訟法》第63條規(guī)定了只有規(guī)章以上的法律規(guī)范才可以作為法院審理行政案件的依據(jù)。但行政行為所依據(jù)的法源與行政訴訟所適用的法源并非同一概念，行政行為所依據(jù)的法源往往不限于規(guī)章以上的法律規(guī)范。我國作為一個政策大國，在行政管理和司法審查過程中不可能無視政策的作用。最高人民法院江必新副院長亦指出，在行政實(shí)踐中，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等構(gòu)成行政機(jī)關(guān)依法行政的指引規(guī)范，因此不得因?yàn)樾Я蛹壊桓?，就否認(rèn)其對行政機(jī)關(guān)自身的約束作用。只要是合法有效的規(guī)范，且具有實(shí)質(zhì)拘束力，從行政法的角度就不能簡單地置之不理。從國外立法看，無論是大陸法系還是英美法系，只要在位階上優(yōu)于行政協(xié)議，都可以作為協(xié)議合法性判斷的依據(jù)。機(jī)械地限定于法律、行政法規(guī)，是形式主義法治觀念的產(chǎn)物。[10]

在行政機(jī)關(guān)簽訂的大量法定職責(zé)外行政協(xié)議背后，時常蟄伏著公共政策的影子，如搬遷協(xié)議可能涉及一個地區(qū)的舊城改造、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)甚至商業(yè)開發(fā)，協(xié)議條款亦非完全取決于雙方合意，往往需要參照政府發(fā)布的有關(guān)協(xié)議搬遷的政策或文件，如南通市通州區(qū)人民政府發(fā)布的《通州區(qū)規(guī)范房屋搬遷補(bǔ)償安置指導(dǎo)意見的通知》、崇川區(qū)人民政府發(fā)布的《關(guān)于對鐘秀路北側(cè)城閘大橋西南側(cè)地塊項(xiàng)目范圍內(nèi)非住宅房屋實(shí)施協(xié)議搬遷的決議》等。又如息訴罷訪協(xié)議，行政機(jī)關(guān)簽訂該類協(xié)議往往不是基于法定的行政執(zhí)法事項(xiàng)，更多是與化解信訪、維護(hù)地區(qū)穩(wěn)定等公共政策緊密相關(guān)。當(dāng)然，行政協(xié)議所依據(jù)的規(guī)范性文件也可能違法或存在瑕疵，如符合《行政訴訟法》第53條規(guī)定的條件，法院可根據(jù)當(dāng)事人的申請，在審理協(xié)議類案件時，對依據(jù)的規(guī)范性文件予以一并審查。

（三）法定職責(zé)外行政協(xié)議的目的

行政協(xié)議與民事協(xié)議的主要區(qū)別在于行政協(xié)議具有公益性，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)行政管理職能。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在無法律依據(jù)情況下簽訂的協(xié)議較為多見，但并不意味著都屬于行政協(xié)議，只有滿足行政協(xié)議目的要素的協(xié)議，方可認(rèn)定為行政協(xié)議。正如有學(xué)者所言，簡單地把行政契約一概歸之于公法契約或私法契約是不妥當(dāng)?shù)?，而?yīng)該對契約的內(nèi)容逐條逐款進(jìn)行分析，那些只有具備行政權(quán)能的行政主體才能實(shí)現(xiàn)的條款是公法性質(zhì)的，而私人也能實(shí)現(xiàn)的條款則是私法性質(zhì)的。[11]有學(xué)者認(rèn)為，公共利益的范疇遠(yuǎn)比行政管理目標(biāo)寬泛，如果以公共利益為目的作為標(biāo)準(zhǔn)，恐怕會涵蓋所有行政主體作為一方當(dāng)事人的合同。[12]筆者以為，無論公共利益還是行政管理目標(biāo)均屬不確定概念，之間并無明確的界限。事實(shí)上，實(shí)現(xiàn)公共利益本身也是行政管理的必然要求，因此，二者均是法定職責(zé)外行政協(xié)議的識別標(biāo)準(zhǔn)。

不可否認(rèn)，無論行政管理目的還是公共利益，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均較為抽象，基于立場、觀點(diǎn)、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等不同，會出現(xiàn)不同的認(rèn)識，其識別更多的依賴于司法實(shí)踐中個案的判斷。德國著名的利益法學(xué)派代表人物菲利普·黑克指出，法官也要像立法者一樣界定利益，并對利益沖突進(jìn)行判決……法官不僅要適用具體的法律命令，也要保護(hù)制定法認(rèn)為值得保護(hù)的利益的整體。[13]如崔恒龍?jiān)V江蘇省海安縣人民政府息訴罷訪協(xié)議案中，[14]雙方約定“同意對崔恒龍給予兩套安置房安置，安置房價格按海安縣人民政府海政辦發(fā)[2008]41號、86號文件執(zhí)行，并依據(jù)拆遷評估報告確定的補(bǔ)償數(shù)額相互結(jié)算差價。對崔恒龍反映的財(cái)產(chǎn)損失及人身傷害，按法院生效的判決執(zhí)行。補(bǔ)償安置問題解決后，崔恒龍承諾此后不再信訪和上訪?！痹搮f(xié)議條款有明確的文件依據(jù)和生效裁判依據(jù)，符合公共利益要求，法院遂判決海安縣政府履行協(xié)議內(nèi)容。而有的地方政府在“零上訪”的壓力下，可能滿足上訪人一些不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)需求簽訂協(xié)議，而這種經(jīng)濟(jì)需求勢必由公共財(cái)政承擔(dān)，但顯然其不符合公共利益。

（四）法定職責(zé)外行政協(xié)議的發(fā)展進(jìn)路

雖然行政協(xié)議等柔性執(zhí)法方式是行政管理的發(fā)展方向，但任由行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)協(xié)議的類型及內(nèi)容斷不可取。因此，應(yīng)然的發(fā)展路徑是逐步實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議的法定化。對此，胡寶嶺認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的法定化（或稱全部法定化）并非僅指制定有關(guān)行政合同的法律，而是指由法律明文規(guī)定的行政合同的種類、形式及部分內(nèi)容，法律明文規(guī)定之外的合同則不能認(rèn)定為行政合同。但由于各國行政合同立法均未達(dá)到《物權(quán)法》《刑法》那樣詳盡的程度，這種嚴(yán)格意義上的法定化短期內(nèi)難以貫徹。因此，歐洲國家實(shí)行的是部分法定化，即由法律明文規(guī)定某幾類合同為行政合同，在法律明文規(guī)定之外，既不排斥行政機(jī)關(guān)依照法定標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)設(shè)行政合同，也不反對司法機(jī)關(guān)通過法定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)其他類型的行政合同。[15]

筆者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議法定化包括立法和司法判例兩條進(jìn)路。一方面，需要通過立法的方式，循序漸進(jìn)地?cái)U(kuò)大行政協(xié)議的類型和范圍，先將公益性較強(qiáng)、適用范圍較廣、頻率較高的一些協(xié)議納入；另一方面，囿于法律的穩(wěn)定性及滯后性，有必要通過法院對不斷涌現(xiàn)的法定職責(zé)外行政協(xié)議糾紛進(jìn)行司法審查從而實(shí)現(xiàn)規(guī)則引領(lǐng)。尤其是針對部分新類型、新變化的公共政策或行政改革事項(xiàng)，最高人民法院通過司法裁判的形式予以肯定或否定，實(shí)際上起到了“創(chuàng)制”某種新的公共政策或行政管理規(guī)則的作用。正如韓甲文案中對于息訴罷訪協(xié)議這一頗具敏感性同時又大量存在于實(shí)踐中的協(xié)議類型，最高人民法院實(shí)際上通過司法裁判的形式“創(chuàng)制”了息訴罷訪這一行政協(xié)議類型?？梢灶A(yù)見的是，隨著行政協(xié)議糾紛的不斷增多，最高人民法院也將會通過案例的形式“創(chuàng)制”更多的協(xié)議類型。

總之，行政契約何時使用才具有正當(dāng)性，的確是一個很重要又很棘手的問題，但是這個問題不解決，實(shí)踐中對泛行政契約化的指責(zé)，甚至對行政契約正當(dāng)性的質(zhì)疑也始終揮之不去。[16]過于強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議的職權(quán)法定，結(jié)果只會是行政機(jī)關(guān)采用協(xié)議方式實(shí)施行政管理的空間越來越小，行政協(xié)議淪為執(zhí)行法定職權(quán)的方式之一。然而，基于行政機(jī)關(guān)恪尊依法行政的原則，并提高相對人對行政行為預(yù)測的可能性，理應(yīng)用法律規(guī)范對行政協(xié)議進(jìn)行較為細(xì)致界定。行政協(xié)議和服務(wù)政府、多元化解矛盾糾紛的理念是一脈相承的，在我國行政權(quán)長期高度發(fā)達(dá)，重管理、輕服務(wù)的治理模式尚有遺存的情形下，更要在行政管理中發(fā)揮行政協(xié)議的作用，不能因噎廢食。因此，適當(dāng)找準(zhǔn)行政協(xié)議在職權(quán)法定原則與締約自由原則之間的平衡點(diǎn)，在理論及實(shí)踐不斷探索和發(fā)展的基礎(chǔ)上逐步拓展行政協(xié)議的適用范圍，最大程度實(shí)現(xiàn)行政管理的協(xié)商共治，是行政協(xié)議發(fā)展的應(yīng)然之道。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）

Abtract：The new Administrative Procedure Law brings the administrative agreement into the scope of accepting cases in administrative litigation，which makes the theoretical research and trial practice of the administrative agreement rise to a new height.However，the judicial interpretation limits the scope of the administrative agreement within the scope of “statutory responsibilities”，and does not include the agreement signed by the administrative organ beyond the statutory authority into the administrative agreement range.This paper holds that the basis of the agreement should not be limited to formal sources of law，but should include informal sources of law such as public policy.The agreement should be signed for the purpose of administrative management.Therefore，it is necessary to gradually realize the typification and legalization of administrative agreements beyond statutory responsibilities through legislation and the Supreme People's Court precedents，so as to improve the reasonable expectations of the counterparts for administrative acts while realizing the Co-governance of government administration through consultation.

Key words：statutory duties；administrative agreements；administrative management