論我國商業(yè)銀行銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)中的法律關(guān)系

孫懿靖

摘 要：作為商業(yè)銀行綜合化經(jīng)營的產(chǎn)物，銀信合作拓展了商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍和盈利模式，是一種綜合性金融產(chǎn)品模式，其間涉及投資者、銀行、信托公司、借款人四方法律主體，其法律關(guān)系包括但不限于信托法律關(guān)系、委托代理法律關(guān)系、借貸法律關(guān)系等，在對銀信合作理財(cái)業(yè)務(wù)進(jìn)行法律規(guī)制之前，需對其各方主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行細(xì)致的分析，厘清其中的爭議之處。

關(guān)鍵詞：銀信合作；委托代理；信托

一、銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)的模式

中國銀監(jiān)會在2010年頒布的《關(guān)于規(guī)范銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)有關(guān)事項(xiàng)的通知》中將關(guān)于銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)界定為是商業(yè)銀行將客戶理財(cái)資金委托給信托公司，由信托公司擔(dān)任受托人并按照信托文件的約定進(jìn)行管理、運(yùn)用和處分的行為。

對銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)這一概念的理解，是要放在我國特有的分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融體制之中的，其所指帶的并不是某種具體的產(chǎn)品，而是銀行在行為實(shí)質(zhì)上越過了傳統(tǒng)金融的隔離帶與信托公司共同為客戶提供的一種金融產(chǎn)品業(yè)務(wù)模式或者說是金融服務(wù)平臺。根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》第三條關(guān)于其可以經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定，商業(yè)銀行是不能將其所募集的投資者購買理財(cái)產(chǎn)品的資金直接向外投資的，但實(shí)踐先行，商業(yè)銀行資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)尤其是銀信業(yè)務(wù)繁榮發(fā)展，勢不可擋，出于對我國對金融自由創(chuàng)新的觀望和對金融市場繁榮現(xiàn)狀的保護(hù)，銀監(jiān)會近年來出臺了一系列監(jiān)管政策來規(guī)范商業(yè)銀行銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)的發(fā)展，從側(cè)面承認(rèn)了現(xiàn)實(shí)中商業(yè)銀行從事銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)的可行性。其模式主要為：首先，商業(yè)銀行與信托公司設(shè)立信托合同，作為委托人委托信托公司設(shè)立信托計(jì)劃；其次，商業(yè)銀行吸引投資者（客戶）購買相應(yīng)的理財(cái)產(chǎn)品，與投資人簽訂理財(cái)合同；再次，商業(yè)銀行將從投資人處募集的理財(cái)資金轉(zhuǎn)移到信托公司，信托公司作為受托人按照商業(yè)銀行的指令向?qū)嶋H用資人（借款人）提供融資資金支持。

二、銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)中的法律關(guān)系

在銀信合作理財(cái)項(xiàng)目所涉及的法律關(guān)系中，主要涉及到四方主體，分別為：投資人、商業(yè)銀行、信托公司和借款人。商業(yè)銀行通過一系列產(chǎn)品設(shè)計(jì)，將投資人與銀行、投資人與信托公司進(jìn)行了隔離，其錯(cuò)綜復(fù)雜，遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比單純的法律關(guān)系復(fù)雜，因此，為了更好的保護(hù)金融投資者權(quán)益，防止銀行和信托公司違法損害投資者權(quán)益，維護(hù)我國金融市場秩序健康有序發(fā)展，首要應(yīng)當(dāng)理清銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)中的法律關(guān)系。

1.投資人與銀行：委托代理與信托之間的辨析

理財(cái)業(yè)務(wù)中關(guān)于理財(cái)客戶與商業(yè)銀行所簽訂的理財(cái)合同的法律性質(zhì)是判斷整個(gè)銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)法律關(guān)系的重心，我國對銀信合作的金融監(jiān)管所圍繞的難點(diǎn)和重點(diǎn)多數(shù)也發(fā)源于此處，理財(cái)合同的法律性質(zhì)也決定和影響了后續(xù)投資人與信托公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。目前，理論和實(shí)務(wù)中比較有代表性的觀點(diǎn)主要有借貸說、信托說、委托代理說三種。

依據(jù)理財(cái)合同中對于投資人從中所獲收益的限制和規(guī)定，理財(cái)產(chǎn)品可大致分為兩種，保證收益型和非保證收益型。保證收益型主要包括保本收益理財(cái)產(chǎn)品和保本浮動收益型理財(cái)產(chǎn)品，本文將其法律關(guān)系認(rèn)定為借貸關(guān)系。而非保證收益型理財(cái)產(chǎn)品其實(shí)指的就是非保本浮動收益型理財(cái)產(chǎn)品，這是我國現(xiàn)今銀信合作理財(cái)產(chǎn)品的主流，發(fā)行量最大，本文研究的對象主要是針對此種理財(cái)產(chǎn)品展開。對其性質(zhì)的認(rèn)定，學(xué)界主要是圍繞信托關(guān)系說和委托代理說爭論不休，該處亦是后文中對其進(jìn)行“穿透式”監(jiān)管的落腳點(diǎn)和前提。

一部分學(xué)者認(rèn)為商業(yè)銀行設(shè)計(jì)推廣的理財(cái)業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)屬于委托代理法律關(guān)系，并且把商業(yè)銀行與投資人（理財(cái)客戶）所簽訂的理財(cái)合同定性為委托代理合同。在理財(cái)合同中，銀行與投資人之間主要由委托代理法律關(guān)系來調(diào)整，商業(yè)銀行作為代理人，基于委托代理合同（理財(cái)合同）取得代理權(quán)，其與第三人（信托公司）進(jìn)行交易等行為的法律后果都由投資人自行承擔(dān)。另有部分學(xué)者其觀點(diǎn)為信托關(guān)系才是此類產(chǎn)品的基本法律關(guān)系，把理財(cái)客戶與商業(yè)銀行簽訂的理財(cái)合同定性為信托合同。在這一法律關(guān)系中，投資者作為理財(cái)合同的委托人和受益人，按照與銀行簽訂理財(cái)合同的約定來交付信托資金，銀行以自己的名義對信托資金進(jìn)行管理，對內(nèi)設(shè)立專戶管理，獨(dú)立于銀行自有資產(chǎn)。銀行作為受托人需盡責(zé)、勤勉的管理信托資產(chǎn)，依照信托合同的約定對所得收益進(jìn)行分配。

通過對上述兩種法律關(guān)系的分析和比較，本文認(rèn)為，對一個(gè)事物尤其是一種業(yè)務(wù)模式作評判的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)僅僅依據(jù)其形式上的合同安排，而應(yīng)當(dāng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)。確然，在實(shí)踐中圍繞銀信合作所發(fā)生的法律糾紛中，有相當(dāng)部分將投資人與銀行之間的理財(cái)合同認(rèn)定為是委托代理法律關(guān)系，主要原因是我國如今金融行業(yè)現(xiàn)狀仍為分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)監(jiān)管，銀行、證券、信托、保險(xiǎn)各自在其領(lǐng)域內(nèi)從事金融活動，商業(yè)銀行不得從事信托業(yè)務(wù)經(jīng)營，而實(shí)踐中銀信合作數(shù)不勝數(shù)。在明確的法律法規(guī)出臺之前，法院一般避開對理財(cái)合同性質(zhì)的認(rèn)定，更多圍繞合同中條款本身的規(guī)定來對投資者和銀行之間權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分析。也有少部分法院依據(jù)商業(yè)銀行的主體經(jīng)營資格認(rèn)定理財(cái)合同中的信托性質(zhì)條款無效，甚至將整個(gè)理財(cái)合同也認(rèn)定為無效，投資人在理財(cái)合同中獲得的利益為零，而違法經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的銀行則相當(dāng)于從投資者處募集到無息資金進(jìn)行放貸獲取收益，這在金融市場中無疑是不公平的，會給投資人的利益帶來極大的損害，長此以往，也會嚴(yán)重阻礙金融創(chuàng)新，損害我國金融秩序的穩(wěn)定。

2.銀行與信托公司的信托法律關(guān)系

銀行和信托公司之間簽訂的信托合同，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對其信托法律關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定并無爭議。銀行是委托人和受益人，它將通過與投資人簽訂理財(cái)合同募集到的資金轉(zhuǎn)移給信托公司，再由信托公司擔(dān)任受托人，依照信托合同的約定即商業(yè)銀行的指令對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，信托公司從中收取報(bào)酬。在銀信合作中，一般情況下，信托公司是將信托財(cái)產(chǎn)放貸給銀行指定的借款人來進(jìn)行信托管理經(jīng)營的，在其對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營處置的過程中，信托公司應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立自主的管理權(quán)，并對銀行做到忠實(shí)和謹(jǐn)慎義務(wù)。

而在現(xiàn)階段的銀信理財(cái)合作業(yè)務(wù)中，銀行和信托公司的地位是不平等的。第一，從信托合同設(shè)立目的來看，銀行與信托公司合作主要是為了通過信托公司將其資金對指定借款人發(fā)放貸款，從而規(guī)避法律上對商業(yè)銀行從事借貸業(yè)務(wù)的法律規(guī)定，避免對其進(jìn)行嚴(yán)格的資格審查、提高貸款業(yè)務(wù)數(shù)量。第二，從信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)營管理來看，銀行與信托公司的地位是不對等的，信托公司作為受托人應(yīng)當(dāng)擁有的獨(dú)立性沒有真正實(shí)現(xiàn)，其獨(dú)立自主對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理的權(quán)利被銀行控制，且其自身的謹(jǐn)慎和注意義務(wù)的履行嚴(yán)重不足，資金的流向和決定權(quán)一般并不在信托公司手中，而是被銀行監(jiān)控，銀行對信托財(cái)產(chǎn)即資金的運(yùn)作進(jìn)行跟蹤和指引，信托公司的作用只是作為銀行的配合者，并沒有真正起到信托資產(chǎn)管理中的受托人作用。

3.投資人與信托公司關(guān)系難以認(rèn)定

形式上，客戶通過理財(cái)合同與銀行發(fā)生法律關(guān)系，信托公司作為受托人，也只通過信托合同與銀行有聯(lián)系，總之，在整個(gè)銀信合作過程中客戶不與信托公司產(chǎn)生直接的法律關(guān)系，這也是銀信合作理財(cái)合同在法律構(gòu)建上想要起到隔離效果。若銀行與信托公司之間的信托管理失敗，即借款人無法按時(shí)歸還貸款及利息，信托公司可通過投資人與自身并無法律關(guān)系為由不對投資人承擔(dān)責(zé)任。而投資人向銀行要求承擔(dān)損失時(shí)，又會陷入理財(cái)合同究竟是委托代理關(guān)系還是信托關(guān)系的泥淖，投資人權(quán)益處于不確定的狀態(tài)，難以得到有效保障。

4.信托公司與借款人的借貸關(guān)系

依據(jù)銀監(jiān)會《信托公司管理辦法》第十九條規(guī)定：“信托公司管理運(yùn)用或處分信托財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以依照信托文件的約定，采取投資、存放同業(yè)、買入返售、租賃、貸款等方式進(jìn)行?！痹阢y信理財(cái)合作業(yè)務(wù)中，信托貸款是最為普遍的投資運(yùn)作模式。商業(yè)銀行將理財(cái)合同募集到的資金通過信托的方式，替換掉商業(yè)銀行原本應(yīng)當(dāng)直接向企業(yè)發(fā)放貸款的方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的放貸，又避免了承擔(dān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其貸款業(yè)務(wù)的盤查和控制。銀行將信托公司納入傳統(tǒng)貸款運(yùn)作的環(huán)節(jié)，避免了自己的“貸款人”身份，依照我國《合同法》的第二百零一條和第二百條的規(guī)定，在此借貸活動中，信托公司負(fù)有的權(quán)利義務(wù)按照約定提供借款的義務(wù)，禁止預(yù)先扣除利息。而借款人則負(fù)有按照合同支配資金和按照約定返還借款和支付利息的義務(wù)。

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[5]《合同法》二百零一條規(guī)定：“貸款人未按約定的日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?

[6]《合同法》第二百條：“借款的利息不可以預(yù)先在本金中扣除?！?