PPP項目運營管理法律問題研究

摘 要 PPP模式主要適用于投資規(guī)模大、需求長期穩(wěn)定、價格調(diào)整機制靈活、市場化程度高的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)類項目。政府鼓勵在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農(nóng)業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老等公共服務(wù)領(lǐng)域采用PPP模式，吸引社會資本參與建設(shè)運營。在PPP項目中，運營是非常重要的實施階段。由于PPP項目運營階段的期限最長，所需資金較大，期間會遇到各種風(fēng)險，加之現(xiàn)在關(guān)于PPP法律文件體系不健全，因此政府和社會資本應(yīng)當在PPP合同中對PPP項目運營階段對各自權(quán)利和義務(wù)作出明確的約定，以免雙方在運營過程中產(chǎn)生不必要的糾紛和分歧。本文對PPP項目運營階段的法律實務(wù)進行介紹和分析。

關(guān)鍵詞 PPP項目 風(fēng)險 運營 爭議解決

作者簡介：張濟迪，吉林財經(jīng)大學(xué)，研究生，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.305

一、PPP項目運營管理

PPP項目運營管理是指社會資本按照PPP項目協(xié)議的約定，對基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)項目采取一定的措施，保障社會資本在合作運營期間按照PPP項目協(xié)議約定的標準提供公共產(chǎn)品或服務(wù)。

（一） PPP項目運營主體

PPP項目的運營關(guān)系到社會資本的投資和回報能否實現(xiàn)，否能向社會提供合格的公共產(chǎn)品和高質(zhì)量的公共服務(wù)。項目公司如果沒有某些項目的運營經(jīng)驗，很有可能要聘請專業(yè)的運營商負責項目的運營。根據(jù)項目的性質(zhì)、風(fēng)險分配以及運營商資質(zhì)能力的不同，專業(yè)運營商在不同項目中所負責的工作范圍和所承擔的風(fēng)險也會不同。例如，在一些政府付費項目中，項目公司不愿承擔需求風(fēng)險或承擔有限風(fēng)險，可能獨立運營；而在以使用者付費為主的項目中，由于需求風(fēng)險較大，項目公司很可能委托專業(yè)的運營商負責項目運營，以降低項目運營風(fēng)險。

（二）項目運營基本原則

政府在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域引入社會資本，其服務(wù)的對象是人民群眾。因此，傳統(tǒng)的公共服務(wù)原則也適用PPP項目的運營。

1.安全穩(wěn)定原則

PPP項目領(lǐng)域的主要特征是服務(wù)對象廣、準入門檻低、涉及到大眾的公共利益，影響廣泛。因此安全、穩(wěn)定的運營是PPP項目運營首要考慮的因素，即PPP項目運營首先要確保其提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)不會對人民群眾的人身、財產(chǎn)安全造成損失，并且產(chǎn)品和服務(wù)要保持連續(xù)性，不能中斷，以保證企業(yè)、老百姓的生產(chǎn)生活的便利性。

2.高效率、高質(zhì)量原則

項目公司作為以營利為目的的企業(yè)，必須增強高效的供給及高質(zhì)量的服務(wù)。項目運營必須講求效率，爭取以最小的成本獲得最高的效能。具體來說，可以通過打造透明運營機制，接受群眾監(jiān)督；簡化運營決策權(quán)流程，做到高效便民等。

3.公平原則

PPP項目具有一定的公益性，為了防止項目公司過多盈利而損害政府和公眾利益，就需要對項目公司的收益進行必要的限制，公平原則就此應(yīng)運而生，要求PPP項目要權(quán)衡好企業(yè)與公共利益之間的平衡，這就需要設(shè)定一個合理的運營機制。首先必須保障社會公共利益，其次如項目使投資方受損，則政府可以通過財政補貼等方式彌補。

二、項目運營風(fēng)險

（一）土地權(quán)屬不清的風(fēng)險

土地權(quán)屬直接關(guān)系到項目的運營，如果解決不好將直接影響項目的運營。如國內(nèi)錦江運動體育場項目，深圳鵬森公司出價1.026億元競拍取得該項目27年的運營權(quán)。項目已經(jīng)建好并開始運營時，錦江市政府認為項目在集體土地上進行非農(nóng)業(yè)工程建設(shè)與運營違反了《土地管理法》的強制性規(guī)定，主張PPP項目合同應(yīng)屬無效就屬于此類型的土地權(quán)屬糾紛。

（二）市場需求變化與收益風(fēng)險

市場需求變化風(fēng)險和收益風(fēng)險直接影響到項目公司的投資回報。特別在軌道交通、收費路橋的PPP項目運營中，由于項目收費價格的相對固定，伴隨通貨膨脹的宏觀大環(huán)境，物價上漲、員工工資上調(diào)、周邊其他交通設(shè)施開通等變化，項目收益會明顯縮水。

（三）PPP運營人才缺乏風(fēng)險

多數(shù)項目公司缺乏專業(yè)的運營管理人員和維護人才，這也是PPP項目運營風(fēng)險之一。目前承擔PPP項目的社會資本大多為工程公司與財務(wù)公司，這些公司擁有技術(shù)實力雄厚的建設(shè)工程與財務(wù)管理經(jīng)驗，但缺乏項目運營管理與投融資管理經(jīng)驗。

（四）法律、政策法規(guī)變更風(fēng)險

國家的法律、政策調(diào)整對PPP項目的合同履行有著直接影響。我國卻缺少一部統(tǒng)一適用的PPP法律法規(guī)。當前的PPP項目的實施一般依據(jù)部委的規(guī)章和規(guī)范性文件。但這些文件內(nèi)容頻繁變更。容易引起PPP項目合同糾紛。如轟動國內(nèi)的“長春匯律項目案”。該項目在正式運營的前三年，雙方合作融洽。但國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資的固定回報項目有關(guān)問題的通知》提出，保證外方投資者的固定回報不符合中外投資者利益共享、風(fēng)險共擔原則，要求對地方政府的固定回報條款進行清理。因此長春市政府按照新文件的新規(guī)定執(zhí)行。項目合同雙方無法就投資回報率問題重新進行談判達成一致意見，導(dǎo)致項目合同提前終止。

三、完善合同條款，化解項目運營風(fēng)險

（一）項目土地權(quán)屬的風(fēng)險防范

在項目合同起草和談判時，雙方應(yīng)對征地、拆遷、安置的范圍、進度、實施責任主體及費用負擔等條款予以協(xié)商。土地使用權(quán)條款是PPP新建、改建、擴建項目合同的必備條款。實踐中有的PPP項目合同約定：“甲方應(yīng)在本協(xié)議生效后，以 形式向乙方提供 PPP項目用地的土地使用權(quán)，并確保乙方在特許經(jīng)營期內(nèi)獨占性地使用土地”。如王小郢污水處理廠項目，特許經(jīng)營期23年，超過了法律規(guī)定的對租賃期最長20年的規(guī)定。另外，根據(jù)我國《物權(quán)法》關(guān)于地上附著物、構(gòu)筑物實行“房隨地走”、一并轉(zhuǎn)讓的原則，租賃土地上的房屋和構(gòu)筑物難以確定權(quán)屬。最終經(jīng)談判，中標人同意在不調(diào)增水價的前提下，自行繳納土地出讓金，由政府向其有償出讓污水處理地塊。

（二）完善價格調(diào)整機制

在PPP運營過程中，會有多種因素影響項目的定價，同時影響項目運營期的服務(wù)質(zhì)量和運營標準，直接關(guān)系到投資人的投資收益。因此有必要對項目進行必要的調(diào)整以維持項目的可用性及營利性?？梢栽诤贤性O(shè)計一個合理的價格調(diào)整機制。例如，北京地鐵4號線項目，該項目投資規(guī)模大、建設(shè)周期長，運營專業(yè)化程度高?？紤]保障社會資本的合理收益，政府授予項目特許經(jīng)營權(quán)，采用使用者付費模式。該項目投資收益影響最大的因素就是客流量，其次是商業(yè)廣告和通信等商業(yè)經(jīng)營性收入。因此為保證社會資本的合理收益，項目合同規(guī)定，項目采用“測算票價”作為確定投資方運營成本和和確定投資收入的依據(jù)，同時建立測算票價調(diào)整機制。如果實際票價收入水平低于測算票價收入水平，市政府就需要就其差額給予特許經(jīng)營公司補償。如果實際票價收入水平高于測算票價收入水平，特許經(jīng)營公司應(yīng)將其差額的70%返還給市政府。

（三） 政府方應(yīng)做好監(jiān)督考核

在PPP項目運營維護階段，為實現(xiàn)項目運營效率、運營標準的全程監(jiān)督，確保公共產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、效率和持續(xù)性，政府的監(jiān)督部門依照法律的規(guī)定，有權(quán)行使監(jiān)督職能，會對公共產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、數(shù)量以及資金使用效率等方面進行綜合考評，并將評價結(jié)果作為產(chǎn)品價格標準、財政補貼與合作期限等調(diào)整的參考依據(jù)。因此社會資本方應(yīng)重視對項目運營管理人才的培養(yǎng)，必要時設(shè)立專門的培訓(xùn)機構(gòu)。在項目管理上充分發(fā)揮經(jīng)營管理層的作用，重點要做到嚴格控制運營期限，提高服務(wù)質(zhì)量；制定計劃，防范運營中無法預(yù)料的技術(shù)發(fā)展風(fēng)險。如深圳大運中心項目，該項目采用ROT模式，（改擴建-運營-移交），由龍崗區(qū)政府將大運場館移交給佳兆業(yè)集團以總運營商的身份運營管理。為破解大運體育場持續(xù)虧損難題，深圳市政府同意將大運中心周邊1公里的土地資源交給龍崗區(qū)開發(fā)運營，并與大運中心聯(lián)動對接。佳兆業(yè)依托場館平臺，把體育與文化、會展、商業(yè)有機串聯(lián)起來，把體育產(chǎn)業(yè)鏈植入商業(yè)運營模式中，對化解大型體育場館賽后運營的財務(wù)可持續(xù)性管理難題進行了有益嘗試。

（四） 政府應(yīng)承擔法律政策變更風(fēng)險

項目合同簽訂后，法律調(diào)整責任應(yīng)由政府承擔。在西寧污水處理糾紛案中，由于青海省政府的政策變更，項目合同一方的西寧市政府執(zhí)行省政府的新規(guī)定侵犯了項目公司的利益。根據(jù)合同法的原則，在合同依法有效的前提下，雙方應(yīng)按照合同約定履行。而在合同履行中，由于國家法律和政策發(fā)生變化，其風(fēng)險一般應(yīng)當由政府承擔。因此，雙方在起草項目合同時，應(yīng)協(xié)商國家法律和政策變化的風(fēng)險分擔條款。如大理石生活垃圾處置城鄉(xiāng)一體化系統(tǒng)工程，該項目采用BOT模式（投資建設(shè)-運營-移交），將全市城鄉(xiāng)生活垃圾按照統(tǒng)一流程，通過收集、轉(zhuǎn)運、處理三個環(huán)節(jié)進行處置。為保障項目投資者的利益，化解國家法律、政策法規(guī)變更風(fēng)險，大理市政府先后建立生活垃圾處理收費制度、垃圾收集清運責任制度、考核獎勵補貼制度，出臺相應(yīng)政策文件，使全套系統(tǒng)的運轉(zhuǎn)有章可循、有據(jù)可查，確保工作到位。

四、項目運營爭議解決機制

PPP項目運營管理過程中發(fā)生的爭議通過何種途徑解決？目前我國法律對PPP項目協(xié)議的爭議解決方式?jīng)]有做出任何規(guī)定。只有在《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第22條有所提及：“在PPP項目合同履行中發(fā)生爭議且無法協(xié)商一致的，可以申請仲裁或提起民事訴訟”。筆者認為最直接的方式是在合同中約定，具體程序主要有三種：友好協(xié)商、專家裁決、訴訟或仲裁。

（一）友好協(xié)商

友好協(xié)商可以防止雙方在爭議初期就啟動法律程序，避免訴訟和沖裁所需時間長、費用高的缺陷。

（二）專家裁決

眾所周知，PPP項目的專業(yè)性較強，爭議也可以通過專家裁決的方式解決。在PPP項目合同履行期間，因項目建設(shè)設(shè)計、工程質(zhì)量、運營維護的要求以及其他技術(shù)問題，雙方經(jīng)常發(fā)生爭議。而專家對技術(shù)糾紛具有其專業(yè)上的優(yōu)勢，他們可以分析出糾紛的原因并提出技術(shù)解決方案。

（三）訴訟或仲裁

仲裁是PPP項目合同當事人在合同中或合同糾紛發(fā)生后達成的，將爭議提交給沖裁機構(gòu)依照該機構(gòu)的規(guī)則解決糾紛。仲裁與訴訟更具程序上的靈活性，當事人雙方可以自行選擇仲裁員、一裁終局的特點。仲裁裁決具有與民事判決同等的執(zhí)行力，法院一般無權(quán)干涉仲裁的程序。

訴訟是另一種爭議解決方式，但關(guān)于PPP項目合同糾紛案件的性質(zhì)，理論界與實務(wù)界均存在很大的爭議。即PPP項目合同糾紛案件是適用民事訴訟還是行政訴訟？2014年修改的《行政訴訟法》規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議糾紛法院可以按照行政案件來處理。但在特許經(jīng)營協(xié)議之外的政府與社會資本之間的糾紛，法律卻沒有規(guī)定可以按行政訴訟案件處理。最高法在（2015）民一終字第244號裁決書中，認為PPP項目合同具有明顯民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當定性為民商事合同。因此應(yīng)當將PPP項目合同做民事訴訟來解決爭議。

參考文獻：

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