同人小說的侵權(quán)性問題研究

張京京 劉晏寧 迪力熱巴·艾熱提 劉玥

摘 要 同人小說作為一種新興的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)，在發(fā)展過程中遇到了很多問題。究其根本原因，在于同人小說法律地位不明確，且在現(xiàn)實(shí)生活中同人小說創(chuàng)作者難以取得原作者的授權(quán)。本文從根本原因出發(fā)，提出擴(kuò)大演繹作品的司法解釋，將同人小說歸于演繹作品范疇。同人小說可分為非商業(yè)和商業(yè)同人小說，本文建議非商業(yè)同人小說適用于著作權(quán)法上的合理使用制度，商業(yè)同人小說適用著作權(quán)法上的法定許可制度，并同時(shí)為原著作者提供消極保護(hù)措施，保留合理權(quán)利。

關(guān)鍵詞 同人小說 演繹作品 合理使用 法定許可

基金項(xiàng)目：華東理工大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練項(xiàng)目（x17384）。

作者簡(jiǎn)介：張京京、劉晏寧、迪力熱巴·艾熱提，華東理工大學(xué)法律專業(yè)，本科生；劉玥，華東理工大學(xué)資源與環(huán)境工程專業(yè)，本科生。

中圖分類號(hào)：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.343

2016年10月11日，年近93歲的武俠大師金庸以作家江南的同人小說《此間的少年》涉嫌“侵犯著作權(quán)以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”為由，起訴江南連同三家出版公司，要求被告停止發(fā)行并銷毀小說，公開致歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失500萬元。此案一出即引起了法律界的廣泛討論，同人小說在我國處于怎樣的法律地位？同人小說創(chuàng)作是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)？二次創(chuàng)作者如何規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)？此案之所以引起軒然大波，是因?yàn)榇税赣|及了我國法律的灰色地帶。法律源于社會(huì)，亦滯后于社會(huì)，同人小說作為一種依附于互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)運(yùn)而生的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)新興類別，其在我國現(xiàn)行著作權(quán)法中并無一個(gè)明確的法律地位。某種程度上，正是這種法律上的不確定性導(dǎo)致了關(guān)于同人小說的諸多糾紛，該問題不解決，隨著同人小說的持續(xù)發(fā)展壯大，未來將產(chǎn)生更多的糾紛。

此類問題亟待解決，但查閱資料可以發(fā)現(xiàn)，在學(xué)術(shù)界對(duì)同人小說問題進(jìn)行的研究卻少之又少（該數(shù)據(jù)來自萬方數(shù)據(jù)庫）。從2006年到2014年同人小說的論文研究一直保持較低水平，2010年同人小說論文命中率相對(duì)最高，也不過1.19，即2010年每百萬期刊論文中命中1.19篇文獻(xiàn)，2011年和2012年的同人小說論文命中率分別為0.32和0.31，2014年的同人小說論文命中率稍有回升，卻也不過0.62。下面本文將著重討論同人小說的法律地位問題及侵權(quán)性問題，并對(duì)我國法律制度提幾點(diǎn)建議。

一、同人小說的概念和種類

（一）同人小說的概念

“同人”一詞源于日本，本意為志同道合有共同愛好的人。在日本，同人小說屬于“同人志”的一種類型。日文維基百科對(duì)“同人作品”的定義是以商業(yè)漫畫中人物設(shè)定或其他設(shè)定為基礎(chǔ)進(jìn)行的二次創(chuàng)作。關(guān)于同人小說，百度百科的定義是：不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作和自主創(chuàng)作。歐美國家對(duì)同人小說的定義是“凡以暢銷書、連續(xù)劇或電影等為本所衍生的短篇或長篇?？傮w而言，同人小說就是利用原有的漫畫、動(dòng)畫、小說、影視作品中的人物角色故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進(jìn)行的二次創(chuàng)作小說，多為粉絲所作。

同人小說不但具備了網(wǎng)絡(luò)小說通有的特點(diǎn)，其本身還具備同人小說特有的特點(diǎn)，相對(duì)于其他網(wǎng)絡(luò)小說，同人小說有三大特點(diǎn)：對(duì)原作的依賴性、具有一定的獨(dú)創(chuàng)性、與原作著作權(quán)益的相對(duì)沖突性。

（二） 同人小說的種類

1.以創(chuàng)作方式為標(biāo)準(zhǔn)可以分為原型演繹和架空創(chuàng)作。原型演繹是指對(duì)原作的改編式變動(dòng)，根據(jù)自己的意愿和喜好來改變?nèi)宋镪P(guān)系，故事走向等，比如將原著中的虐戀情節(jié)加以改編來自我安慰，但對(duì)原作人物設(shè)定和背景設(shè)定則采取沿用；而架空創(chuàng)作則是將原作人物置于新時(shí)空、新背景的創(chuàng)作，一般而言架空演繹僅僅沿用原著中的人物設(shè)定。與原型演繹的同人小說相比，架空創(chuàng)作涉及的原著的元素更少，對(duì)原著的依賴性更低，同人小說的獨(dú)創(chuàng)性更強(qiáng)。

2.以是否屬于我國著作權(quán)法上規(guī)定的演繹作品的范疇可以分為演繹同人小說和非演繹同人小說。演繹權(quán)，是指對(duì)作品進(jìn)行演繹創(chuàng)作出新作品的權(quán)利。演繹權(quán)并不是中國《著作權(quán)法》所確認(rèn)的一種概括性的權(quán)利，只是一種學(xué)理上的概括。以列舉的方式來定義演繹行為的范圍，即演繹行為包括改編、翻譯、攝制（電影）或匯編。演繹的四種方式中，只有“改編”符合一部分同人小說的創(chuàng)作方式，這些在原作的基礎(chǔ)上由原作改編而來的這一部分同人小說即為演繹同人小說，其他對(duì)原作以非改編方式創(chuàng)作的同人小說即為非演繹同人小說。例如上述原型演繹的同人小說便可歸為演繹同人小說，而架空創(chuàng)作的同人小說便屬于非演繹的同人小說。

3.以同人小說是否具有營利性可以分為商業(yè)同人小說和非商業(yè)同人小說。所謂的商業(yè)同人小說是指作者以營利為目的進(jìn)行創(chuàng)作和銷售的同人小說。與商業(yè)同人小說相比，非商業(yè)同人小說的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)更單純，創(chuàng)作同人小說往往只是出于對(duì)原作品的熱愛。

二、同人小說侵權(quán)性分析

（一） 侵權(quán)的必然性

一項(xiàng)作品構(gòu)成侵權(quán)作品，通常要符合三項(xiàng)要件：一是侵權(quán)作品抄襲了版權(quán)作品的內(nèi)容。值得注意的是，此處的“抄襲”是廣義上的抄襲，包括部分抄襲或演繹，也包括完全的復(fù)制。二是侵權(quán)作品的訴爭(zhēng)部分與版權(quán)作品的內(nèi)容構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。三是抄襲的內(nèi)容為著作權(quán)法所保護(hù)，即如果抄襲的是作品中不受保護(hù)的抽象的思想或抄襲的內(nèi)容來自公共領(lǐng)域，則不會(huì)侵權(quán)。

同人小說是一種“半原創(chuàng)”、“半借用”的二次創(chuàng)作小說，借用原作元素是其基本性質(zhì)，顯然滿足“抄襲”的廣義概念。不可否認(rèn)同人小說具有一定的原創(chuàng)性，但借用原作元素是其最基本的特性，故同人小說與原作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似具有必然性。由此觀之，只要同人小說借用的原作為著作權(quán)法保護(hù)，那么，同人小說的侵權(quán)便是必然的。而借用已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品創(chuàng)作的同人小說則不構(gòu)成侵權(quán)，例如依據(jù)《紅樓夢(mèng)》、《西游記》等作品創(chuàng)作的同人小說等。

（二） 侵犯的權(quán)利

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第14條的規(guī)定，著作人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)；而著作財(cái)產(chǎn)權(quán)包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)等權(quán)利。

第一， 同人小說可能會(huì)侵犯原作作者的保護(hù)作品完整權(quán)。保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作者不受歪曲、篡改的權(quán)利。同人小說具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，其對(duì)于原作感情基調(diào)、主題思想的改變極有可能與原作相悖，此外，一些同人小說為吸人眼球，加入了大量的色情元素，嚴(yán)重歪曲、篡改了原作品，在這種情況下，同人小說便侵犯了原作作者的保護(hù)作品完整權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，同人小說是否達(dá)到了對(duì)原作品歪曲、篡改的程度，不能僅以原作作者的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)，否則會(huì)大大阻礙自由創(chuàng)作，從而與著作權(quán)法立法目的相悖。

第二， 演繹同人小說（改編式同人小說）侵犯了原作作者的改編權(quán)，改編權(quán)即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。改編權(quán)是一種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)原作作者同意擅自改編其作品顯然侵犯了其改編權(quán)。

第三，用于商用的同人小說還有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之嫌。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定：“經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他組織和個(gè)人?！鄙唐肥侵赣糜诮粨Q的勞動(dòng)產(chǎn)品，在文化市場(chǎng)中，作品亦可以看作用于交換的勞動(dòng)產(chǎn)品，作家這一特定主體亦滿足《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》調(diào)整的主體要件。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！蓖诵≌f以低成本獲得與成本極不相稱的報(bào)酬及利益，是一種典型的搭便車行為，當(dāng)同人小說用于商業(yè)用途時(shí)，搶占了部分屬于原作品的市場(chǎng)，顯然違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。

當(dāng)然，同人小說的創(chuàng)作若得到了原作作者的同意或授權(quán)，自然不會(huì)侵權(quán)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，海量的同人小說一一得到原作作者的授權(quán)顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

三、同人小說發(fā)展過程中面臨的問題及問題出現(xiàn)的原因

第一，同人小說作者因不知借用權(quán)限而阻礙創(chuàng)作，原作者亦不知權(quán)利范圍而維權(quán)艱難，從而影響雙方的創(chuàng)作積極性。由于同人小說當(dāng)前的法律地位不明確，我國當(dāng)前法律對(duì)于原作者與同人小說作者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有明確規(guī)定，從而使其具有明顯的不確定性。

第二，判斷同人小說是否侵權(quán)的關(guān)鍵一點(diǎn)就是其是否被授權(quán)。以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，眾多同人愛好者們?cè)谌珖鞯氐木W(wǎng)絡(luò)同人社團(tuán)中，每年創(chuàng)作、傳播的同人作品以十萬為單位計(jì)，海量的同人小說作品一一獲得原作者的授權(quán)顯然操作成本太高，而且易形成著作權(quán)壟斷的現(xiàn)象，顯然不具有實(shí)踐性和可操作性，而且也不利于同人小說產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步繁榮和發(fā)展。

由此觀之，同人小說出現(xiàn)諸類問題的原因主要有兩個(gè)，一是我國的同人小說沒有一個(gè)明確合理的法律地位，從而影響了同人小說作者的借用權(quán)限和原作者的維權(quán)途徑。二是我國法律上尚不存在完善的同人小說制度，我國同人小說面臨“授權(quán)難”問題，同人小說合法化的阻礙較大。治標(biāo)先治本，本文將結(jié)合日本和美國兩個(gè)同人產(chǎn)業(yè)大國的經(jīng)驗(yàn)為同人小說的保護(hù)制度提幾點(diǎn)建議。

四、同人小說的保護(hù)制度建議

（一） 明確同人小說的法律地位

正如前文所論，同人小說可以分為演繹同人小說和非演繹同人小說，演繹同人小說（改編式同人小說）屬于我國著作權(quán)法上的演繹作品范疇，可以依照演繹作品的相關(guān)規(guī)定來判斷該類同人小說。至于非演繹同人小說則在我國現(xiàn)行著作權(quán)法中找不到法律依據(jù)，處于我國著作權(quán)法的灰色地帶。本文認(rèn)為要解決此問題可借鑒美國著作權(quán)法有關(guān)“演繹作品”的規(guī)定，擴(kuò)大“演繹作品”的范圍。我國著作權(quán)法規(guī)定的演繹作品一般是指經(jīng)改編、翻譯、攝制或匯編的作品，是作者在已有作品基礎(chǔ)上再創(chuàng)造而派生出來的作品，要求“從原作品中派生出的新作品，這種新作品雖有后一創(chuàng)作者的精神成果在內(nèi)，但又并未改變?cè)髦畡?chuàng)作思想的基本表達(dá)形式”，即我國的“演繹作品”是一個(gè)狹義上的概念，覆蓋面較小。與我國的“演繹作品”的規(guī)定不同，美國版權(quán)法定義的演繹作品內(nèi)涵為以已有作品為基礎(chǔ)的創(chuàng)作，其外延是演繹包括各種可能的形式。因此，美國對(duì)演繹權(quán)的開放式界定使演繹權(quán)有了無限可能的范圍。由此，我國亦可擴(kuò)大“演繹作品”的司法解釋，使同人小說均可以歸于“演繹作品”這一法律概念中，這樣同人小說的法律地位就確定了。

（二）非商業(yè)同人小說的合理使用和商業(yè)同人小說的法定許可

和日本及歐美等國家形成了相對(duì)成熟的同人小說產(chǎn)業(yè)鏈，并制定了符合本國國情的有關(guān)同人小說的法律制度不同，我國的同人小說作為一種借助互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)新興類別，還處于一個(gè)較為青澀的階段，尚未形成一條成熟的產(chǎn)業(yè)鏈，且由于我國關(guān)于同人小說的法律制度亦不甚完善，很多時(shí)候，我國的同人小說的發(fā)展處于雜亂無章的狀態(tài)。

日本著作權(quán)法規(guī)定同人作品須注明原著作者，即日本規(guī)定同人作品具有不完全的著作權(quán)。目前，日本仍維持著同人的“不完全著作權(quán)”保護(hù)以及原作者對(duì)同人作品的不告不理慣例。美國針對(duì)同人作品引入了合理使用制度，美國將同人作品的“部分借用設(shè)定”定性為合理使用，對(duì)原作著作權(quán)采取消極保護(hù)。

如前文所述，根據(jù)是否具有營利性可將同人小說分為非商業(yè)同人小說和商業(yè)同人小說。同人小說本質(zhì)上是一種大眾的粉絲文學(xué)，現(xiàn)實(shí)生活中，同人小說創(chuàng)作者均為原作品的愛好者，在原著的基礎(chǔ)上加入自己的獨(dú)創(chuàng)性思維，進(jìn)一步延伸和發(fā)展原作品以達(dá)到自娛自樂的效果，因此現(xiàn)實(shí)生活中大部分的同人小說并不用于商業(yè)。與商業(yè)同人小說相比，非商業(yè)同人小說的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)更單純，創(chuàng)作同人小說只是出于對(duì)原作品的熱愛。我國著作權(quán)法的目的本質(zhì)上是鼓勵(lì)創(chuàng)作，而同人小說的發(fā)展無疑是對(duì)原有資源的合理再利用，從該層面而言，非商用同人小說只要符合同人小說的創(chuàng)作規(guī)范，避免侵犯原作者的署名權(quán)等一系列著作權(quán)，那么此類同人小說可以看作是對(duì)原作品的合理使用。換言之，非商業(yè)同人小說可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。

與我國不同，美國版權(quán)法沒有窮舉所有的合理使用的類型，規(guī)定了合理使用的一般條款。根據(jù)美國判斷具體案件中一項(xiàng)作品使用行為是否為合理使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）該使用的目的與特點(diǎn)。（2）版權(quán)作品的性質(zhì)。（3）所使用部分相對(duì)整個(gè)版權(quán)作品而言所占的數(shù)量和實(shí)質(zhì)程度。（4）使用行為對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響?！庇纱丝芍?，美國版權(quán)法上的合理使用的判斷綜合考慮四個(gè)要素。合理使用一般條款的適用增加了法律的靈活性和社會(huì)適應(yīng)性，為法官解決社會(huì)中出現(xiàn)的新問題提供了法律依據(jù)。隨著網(wǎng)絡(luò)科技的不斷發(fā)展，社會(huì)中必然會(huì)出現(xiàn)很多新的問題，美國的做法無疑為我國的著作權(quán)立法提供了經(jīng)驗(yàn)。基于此，我國立法者可以制定合理使用的一般條款，以解決包含非商業(yè)同人小說在內(nèi)的諸多新問題。

而用于商業(yè)使用的同人小說，借用了原作品的名氣獲得了與其成本不相稱的利益，在一定程度上搶占了一部分原本屬于原作品的市場(chǎng)，基于此，商業(yè)同人小說在使用過程中可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但須支付合理報(bào)酬，即商業(yè)同人小說應(yīng)由著作權(quán)法上法定許可制度進(jìn)行調(diào)節(jié)。根據(jù)《著作權(quán)法》第28條規(guī)定：“使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)可以由當(dāng)事人約定，也可以按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。當(dāng)事人約定不明確的，按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。”現(xiàn)實(shí)生活中，法律上并沒有針對(duì)不積極支付費(fèi)用的行為規(guī)定嚴(yán)厲的懲罰措施，以至于一部分人懷著僥幸的心理不主動(dòng)支付費(fèi)用，損害了著作權(quán)人的合法權(quán)益。本文建議立法者應(yīng)完善法定許可制度的付費(fèi)制度，進(jìn)而保障著作權(quán)人的合法權(quán)益。值得注意的是，無論是非商業(yè)同人小說，還是商業(yè)同人小說，都可能存在個(gè)別歪曲、篡改原作品等其他侵權(quán)行為，基于此，在法律上應(yīng)該保留原作者提起訴訟的權(quán)利。

總之，同人小說作為一種網(wǎng)絡(luò)文學(xué)新興類別，在發(fā)展過程中面臨很多問題，面對(duì)這樣一種新事物，我們需要在不斷深入的創(chuàng)作與研討中不斷思考、探索、改進(jìn)，確定同人小說的法律地位引入合適的法律制度，進(jìn)而推動(dòng)這一新興文學(xué)創(chuàng)作題材的不斷發(fā)展壯大。

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