違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任構成及抗辯

張云

摘要：違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任之歸責原則，究竟應為過錯責任、嚴格責任抑或過錯推定責任，理論上存在爭議，比較研究基礎上得出我國應采過錯推定之歸責原則的建議。該責任的構成要件應包括生產者違反跟蹤觀察義務的違法行為、損害事實、違法行為與損害事實存在因果關系及推定過錯。發(fā)展風險抗辯與后續(xù)觀察義務存在深層次矛盾，應廢除發(fā)展風險抗辯這一“沉睡”條款。

關鍵詞：產品后續(xù)觀察義務 侵權責任 構成要件 抗辯事由

一、引言

傳統(tǒng)的產品責任僅要求產品的生產者、銷售者在產品交付消費者之前承擔注意義務，而消費者只有在損害事實發(fā)生之后才有權要求生產者、銷售者承擔侵權責任。隨著一系列產品質量及食品安全事件的爆發(fā)，立法者發(fā)現(xiàn)，風險社會中缺陷產品所帶來的風險較之于以往呈現(xiàn)出范圍更大、后果更嚴重的特點，我國過于依賴行政監(jiān)管和事后賠償?shù)漠a品質量法律體系本身存在缺陷，因此，侵權法也需要對原有的一元損害賠償為主的救濟模式進行調整，建立起損害賠償與損害預防并重的二元救濟模式，而產品后續(xù)觀察義務正是體現(xiàn)損害預防功能的新制度。我國2009年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》第46條是確立該制度的重要制度創(chuàng)新，這一條款首次在民法制度體系上確立了我國的產品后續(xù)觀察義務，使得產品生產者、銷售者的義務不止于產品交付之時，而延伸到了產品的流通和消費環(huán)節(jié)，其核心目的在于最大限度地預防和避免缺陷產品的風險，這一制度的確立在我國產品責任制度的發(fā)展史上具有里程碑式的意義。然而，該制度確立的七八年時間里，理論研究十分匱乏，司法適用極不樂觀。對于違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任的研究更是鳳毛麟角。因此，本文從違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任之歸責原則人手，研究這一特殊侵權責任的構成要件，并對該責任之特殊抗辯事由進行研究，以期完善理論并指導司法實踐。

二、違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任之歸責原則

（一）各派觀點

根據(jù)我國《產品質量法》及《侵權責任法》的規(guī)定，在產品責任領域，生產者承擔無過錯責任原則，銷售者承擔過錯責任及在特殊情形下的無過錯責任原則。那么，違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任究竟應適用什么樣的歸責原則呢？對于這一問題，學者們意見并不統(tǒng)一，大多數(shù)學者的主張，即違反售后警示或產品后續(xù)觀察義務的侵權責任應適用過錯責任原則。第二種意見是應適用無過錯責任原則，如筆者曾經撰文指出，從《侵權責任法》第46條的文義解釋的角度，產品后續(xù)觀察義務應為無過錯責任。第三種意見認為，違反售后義務的侵權責任應適用過錯推定原則，理由是違反售后義務屬于過失認定的范疇，而為了保護弱者有必要將舉證責任倒置。在對究竟應選取哪種歸責原則這一問題進一步研究之前，我們先對違反后續(xù)觀察義務的侵權責任進行比較法考察。

（二）違反后續(xù)觀察義務的侵權責任歸責原則之比較法研究

美國法官對于違反后續(xù)觀察義務的責任究竟是過錯責任還是嚴格責任，態(tài)度各異，有些司法判例認為，生產者違反后續(xù)觀察義務，應當對使用者承擔嚴格責任而非過失責任;有些司法判例認為，生產者違反后續(xù)觀察所承擔的責任應當是過錯責任而非嚴格責任，并需考慮特定案件的具體因素來決定。美國《侵權法重述（第三次）：產品責任》第10條將此種侵權責任規(guī)定為過錯責任，生產者是否要承擔侵權責任，其根據(jù)是理性人的標準，即一個處在生產者地位的理性人如果會對自己出賣的產品提供警告，則生產者應當對其產品進行售后警告。生產者對售后產品存在危險不提供警告的行為即構成過錯，應當承擔侵權責任。這體現(xiàn)出美國法在判定生產者是否違反產品后續(xù)觀察義務的問題上更加注重“義務主體的行為”，而非“產品本身的缺陷”。因此在生產者是否合理履行產品后續(xù)觀察義務問題的判定上，并非要求生產者一定要消除所有發(fā)現(xiàn)的產品缺陷，而是對生產者的主觀狀態(tài)提出要求，并付諸合理行為。總的說來，美國司法判例和學說均認為，在決定生產者是否就其不警告售后產品危險引起的損害承擔侵權責任時，法官要考慮產品可能引起損害的性質、程度，損害發(fā)生的頻率，產品的使用期限，所出賣的產品的件數(shù)，生產商與產品使用者的關系，產品的性質等。承擔售后警示義務意味著銷售者成本的提升，同時意味著可能會阻礙生產者技術革新的積極性，因此法院對于是否遵循重述的規(guī)定持審慎態(tài)度。

《歐共體產品責任指令》中，在產品投入流通之后，用于識別危險的適當措施，所依賴的就是傳統(tǒng)的“理性之人”基礎上的過失分析，比如對一個x光造影用溶劑的生產者不能要求他時刻關注世界范圍內中所有醫(yī)學專著，他能夠關注一些產品被銷往國中聲譽好且被廣泛傳播的雜志就足夠了;相反，一個摩托生產商卻必須在有條件跟蹤零部件市場發(fā)展狀況的情況下時刻關注零部件市場主導者的產品，并在“有具體理由使其相信將某個零部件安裝在自己的產品上會對使用者造成危險”時作出必要的警告。因此，歐共體對于違反后續(xù)觀察義務的侵權責任的歸責原則多被認為是過錯責任原則。

德國法將違反產品后續(xù)觀察義務的責任歸結為違反《德國民法典》第823條所拓展的交往義務的侵權責任，然而，基于對交往義務的不同理解，對德國違反產品后續(xù)觀察義務的責任之歸責原則也存在不同認識，“如果交往義務在客觀上未被遵守，則違反了外在注意。那么，過錯檢驗就只針對內在注意，即對義務履行的認識和可期待性?；诖?，在交往義務場合，正如在保護性規(guī)范場合一樣，若存在事實構成的實現(xiàn)，則存在內在注意均未盡到的推定，并且根據(jù)義務的強度，分別采取過錯的證明責任倒置或過錯推定?！边@其實是一種過錯推定的歸責原則。也有學者認為，德國法中違反產品后續(xù)觀察義務的歸責原則是過錯責任，既非無過錯責任，亦非過錯推定責任，對判斷生產者是否違反產品后續(xù)觀察義務采取的也是“理性人”的判斷標準。臺灣地區(qū)“民法”第191條之1規(guī)定采用的是過錯推定原則。

（三）違反后續(xù)觀察義務的侵權責任歸責原則應采過錯推定原則

違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任之歸責原則不宜認定為無過錯責任原則，而應為過錯推定原則。因為在傳統(tǒng)產品責任中，生產者承擔嚴格責任的重要理由是產品投入流通之前是在生產者的控制之下，他們對產品有絕對的影響力，可以采取盡可能多的措施避免產品的風險，嚴格責任對生產者而言是重要的制度激勵。而從后續(xù)觀察義務來看，產品投人流通后已經脫離了生產者和銷售者的控制，讓生產者和銷售者對脫離自己控制的產品承擔后續(xù)觀察義務本身就增加了生產者、銷售者的義務負擔。不能認為在嚴格責任的框架下承認后續(xù)觀察義務，就承認后續(xù)觀察義務以嚴格責任為歸責原則。恰恰相反，后續(xù)觀察義務從產生那天起，就顯示了其與嚴格責任的離心力，或許這也是售后義務的持續(xù)性所致。因為在嚴格責任框架下建構后續(xù)觀察義務，將使生產者或銷售者處于兩難境地：改進產品，將使其原先售出的產品變得有缺陷，因而要承擔嚴格責任，這必將為訴訟所累;不改進產品，則導致產品老化，最終被市場所淘汰。產品后續(xù)觀察義務關注的是生產者和銷售者的風險防免行為，而不是缺陷產品本身的狀態(tài)，如果將違反產品后續(xù)觀察義務的歸責原則認定為無過錯責任，不僅與產品后續(xù)觀察義務作為交往安全保障義務的性質相悖，而且將生產者、銷售者與產品永久綁定，生產者、銷售者成為了產品永遠的保險人，導致承擔過重的責任負擔，無法達致消費者與產銷者利益的平衡。維護消費者利益和保障社會安全應該是有代價的，并且應當有合理的界限，否則將會阻礙科技的進步和社會的發(fā)展，因此不應將違反產品后續(xù)觀察義務產生的侵權責任認定為無過錯責任。同時，考慮到消費者相較生產者、銷售者的弱勢地位以及其在產品后續(xù)觀察義務中的危險控制能力，建議采用過錯推定原則。也就是在發(fā)生產品致害行為事實時，先推定生產者或銷售者未合理履行其產品后續(xù)觀察義務，然后再由其舉證已合理履行了后續(xù)觀察義務，或者“基于特別的理由，他無需或不能夠遵循交往義務”。如果不能舉證的，承擔舉證不力的后果。過錯推定的歸責原則將舉證責任分配給生產者和銷售者，減輕了消費者舉證的困難。

三、違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任之構成要件

生產者、銷售者違反產品后續(xù)觀察義務，且符合責任的構成要件時，應當承擔侵權責任。在過錯推定的歸責原則基礎上，受害人應當證明責任的構成要件。我們認為，除了過錯的推定外，違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任構成要件應當包括：生產者、銷售者有違反后續(xù)觀察義務的違法行為;消費者受有損害;生產者、銷售者違反后續(xù)觀察義務的違法行為與消費者的損害之間有因果關系。

（一）生產者違反后續(xù)觀察義務違法行為的認定

結合《侵權責任法》第46條的規(guī)定，生產者違反后續(xù)觀察義務的違法行為，應當包括不履行后續(xù)觀察義務及不適當履行后續(xù)觀察義務兩種狀態(tài)。其中不履行后續(xù)觀察義務包括未履行跟蹤觀察義務導致應當發(fā)現(xiàn)缺陷而未發(fā)現(xiàn)的，雖履行了跟蹤觀察義務且已經發(fā)現(xiàn)缺陷但未采取補救措施的兩種情形;不適當履行后續(xù)跟蹤觀察義務包括未及時采取補救措施和補救措施不力兩種情形。不履行后續(xù)觀察義務需要承擔的侵權責任應當比不適當履行后續(xù)觀察義務需要承擔的侵權責任嚴重，這也體現(xiàn)出產品后續(xù)觀察義務更注重生產者的行為即對待產品缺陷的態(tài)度，而非產品缺陷本身的宗旨。

未履行跟蹤觀察義務導致應當發(fā)現(xiàn)缺陷而未發(fā)現(xiàn)的情形主要是指生產者和銷售者未盡到積極的和消極的跟蹤觀察義務，應該發(fā)現(xiàn)缺陷而未發(fā)現(xiàn)缺陷結果導致?lián)p害發(fā)生的情形，具體包括未及時關注產品所涉及的科技水平在世界范圍的發(fā)展、未關注競爭企業(yè)的產品技術革新等導致應發(fā)現(xiàn)產品缺陷而沒有發(fā)現(xiàn)的;還包括應當關注消費者投訴去查明產品缺陷而怠于查明導致應發(fā)現(xiàn)缺陷而未發(fā)現(xiàn)的或者已經發(fā)生了產品事故而怠于積極調查導致應發(fā)現(xiàn)產品缺陷而未發(fā)現(xiàn)的情形等。實踐中可以從相關科技發(fā)展、競爭企業(yè)技術革新、消費者投訴、產品所致事故等事實來認定生產者和銷售者是否存在未履行跟蹤觀察義務的情形。

雖履行了跟蹤觀察義務且已經發(fā)現(xiàn)缺陷但未采取補救措施的情形主要是指生產者和銷售者雖然履行了其積極和消極的跟蹤觀察義務并且已經發(fā)現(xiàn)缺陷，但基于經營成本的考慮、市場占有率降低的擔心等應采取警示、召回或其他補救措施而未采取，導致?lián)p害結果發(fā)生的。這一違法事實的認定和上一種類型常常有重合，主要的區(qū)別在于是否有證據(jù)證明生產者和銷售者已經發(fā)現(xiàn)缺陷。應當發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)的屬于前者;已經發(fā)現(xiàn)卻采取不作為的方式放任損害發(fā)生的，則屬于后者。

未及時采取補救措施的情形主要是生產者和銷售者已經發(fā)現(xiàn)缺陷存在并應采取警示、召回等補救措施，而其也采取了補救措施，但因為補救措施不夠及時，導致消費者受有損害的情形。未在合理期限內采取警示、召回等補救措施的情形下，消費者無法在合理期限內通過補救措施防范風險，導致的損害與未采取補救措施的損害類似，故生產者與銷售者承擔全部賠償責任。如《食品召回管理辦法》第13條規(guī)定，針對危險程度不同的產品應采取不同的召回等級，其中不同等級的召回響應時間不同，如果沒有在法律規(guī)定的響應時間內采取召回措施并導致消費者受到損害的，就屬于補救措施不及時的情形。

采取補救措施不力是指采取的補救措施的方式、內容、程度等與產品缺陷所造成的潛在危險之間的危險程度不相當，即不能有效防止?jié)撛谖ｋU轉化為實際損害。采取補救措施不力造成損害的，應當根據(jù)實際情況部分承擔侵權責任。對于補救措施不力的認定，則存在一定的困難。我們認為，補救措施是否有力應從警示和召回的范圍、方法、程度、效果等方面綜合評判，而且，不同的產品警示和召回的要求也有所差別。比如，對于汽車產品，生產者和銷售者掌握著消費者的較為全面的信息，能夠通過電話、短信、微信、郵件、信件等多種方式將產品的警示和召回信息點對點地有效傳達給消費者，也可以通過登報、新聞等方式公開警示。如果生產者和銷售者全面且有效地履行了警示和召回義務后大范圍地減少了該款車型可能導致的事故隱患，則可認為其補救措施有力;反之如果范圍不全、方法不當、效果不力的，則屬于補救措施不力。而對于食品，由于目前我國還未建立起完備的食品溯源網絡，食品的生產者和銷售者無法獲知消費者的信息，則其通過店堂告示、新聞等方式發(fā)布警示和召回公告即為已履行了警示義務，而不能要求其采用個別警示的方法。另外，產品召回后處理措施的采取是否得當也是判斷其補救措施是否有力的重要因素。比如此前的三聚氰胺事件，雖然召回了十萬噸以上的奶粉，但是召回后的奶粉并未被銷毀或采取無害化處理措施，導致三聚氰胺奶制品兩年后再次重返市場。因此，我們認為如果生產者和銷售者雖然采取了警示和召回措施，但由于后續(xù)處理措施不當，造成產品再次流人市場帶來損害的，也屬于補救措施不力的情形。

（二）損害事實的范圍

損害事實是指一定的行為致使權利主體的人身權利、財產權利以及其他權益受到侵害，并造成財產和非財產利益的減少或滅失的客觀事實。違反后續(xù)觀察義務所致?lián)p害主要包括對人的生命、健康、身體權之損害以及財產損失和精神痛苦。在傳統(tǒng)產品責任中，有關損害事實的一個有爭議的問題是，損害事實是否包括產品自身的損害即產品白損。在違反產品后續(xù)觀察義務所致?lián)p害中，也同樣存在這一爭議想要探討生產者對違反產品后續(xù)觀察義務而承擔責任的賠償范圍中是否包括產品自損，首先需要明確的問題是：警示、召回等補救義務是否及于產品自損風險，即產品缺陷可能會導致產品自身的毀損時，是否能引起警示和召回義務？此種對整體法益有侵害之虞的產品缺陷，在德國法上被稱為“繼續(xù)侵蝕性缺陷”，針對該產品缺陷存在的危險，德國聯(lián)邦法院在若干相關判決中認為其系所有權受侵害，而依侵權法的規(guī)定，可請求賠償該標的物之毀損滅失、不能使用的損失及其修理費。然而，德國法院的此種做法引起了眾多學者的爭議，其爭議聚焦在權利人對產品缺陷的部分是否在交付時取得所有權，進而提出應以生產者違反交易安全義務為由擴大《德國民法典》第823條第1款的適用范圍，對產品本身之損害危險進行防免以及對已發(fā)生之損害予以填補。我們認為，德國經驗值得借鑒，即產品缺陷可能導致產品自身毀損風險時，生產者和銷售者負有采取警示和召回等補救措施防免風險的義務，并且在未及時采取補救措施或補救措施不力導致產品毀損滅失時應當承擔損害賠償責任。

接下來的問題是，在違反產品后續(xù)觀察義務所致?lián)p害中是否包括產品自身的損害呢？我國法律對產品后續(xù)觀察義務履行不力而承擔責任的賠償范圍中是否包括產品白損并未明確規(guī)定。而在我國的傳統(tǒng)司法實踐中，產品自損常常被排除在產品責任的賠償范圍之外，又因為侵權與合同只能“二選一”的尷尬局面，自然使產品自損部分的損害成為“取舍不易”的難題。那么，產品自身的損失是否應屬于產品責任的賠償范圍呢？這一問題一直是有爭議的，特別是《侵權責任法》出臺之后，該法第41條在文義上的不明確，導致學界和實務界對于侵權法中的“損害”產生了多種解釋。

王澤鑒基于宏觀的體系解釋方法，認為合同法與侵權法之界限的清晰界定對于維護民法體系內部的和諧具有重要意義。從契約自由原則、違反的義務、保護利益的性質、歸責原則、預先的風險分配等方面來說，合同法與侵權法都存在明顯的差異。缺陷產品自損屬于履行利益的范疇，而非固有利益，因而應由合同法給予救濟，以防止侵權法的過度擴張，否則“合同法將淹沒在侵權法的汪洋大海中”。在侵權法頒布前，在我國學界，該觀點為通說。該觀點雖恪守合同法與侵權法之界限，維護了債法體系內部的和諧，但在實踐中因對于《合同法》第122條的錯誤適用而導致部分缺陷產品案件中的受害人不能獲得完全賠償。為解決不完全賠償以及訴訟成本的問題，在否定侵權法救濟的前提下，楊立新等學者提出，針對上述兩部分損失，應當允許分別提起訴訟但由同一法院管轄，即此種情形應為請求權聚合而非請求權競合，由此限制《合同法》第122條的適用。這種解決方案目前在理論和實踐中并沒有得到廣泛的認同。王利明等學者認為，侵權責任相比合同責任，對于解決缺陷產品自損問題具有較多的優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在合同相對性、可操作性、時效限制、訴訟成本等方面，并且對于“損害”的擴大解釋有助于減少請求權競合的情形。在產品缺陷造成消費者的履行利益和固有利益都損失的情形下，消費者對于產品銷售者的違約賠償請求與侵權賠償請求構成請求權競合進而不能獲得完全賠償;或者即使認為不構成請求權競合，兩個獨立的訴訟給受害人帶來訴訟成本，對法院也是繁重的負擔。因此，很多學者認為，《侵權責任法》將《產品質量法》中的產品自損不賠的表述改成“他人損害”，正是基于以上觀點中保護受害人、降低訴訟成本的考慮，所以產品責任的賠償范圍應該包括產品自損。主張侵權法救濟的觀點也并非完全不顧債法體系之和諧，出于限制侵權法對于合同法的過度擴張的考慮，王利明等學者同時認為，應限制缺陷產品僅造成自損而未造成其他人身、財產損害的情形的侵權法救濟。

理論上的爭議體現(xiàn)在司法實踐中，表現(xiàn)為法院和當事人對于該問題的理解更為混亂，這種不可預期性甚至使得部分受害人在侵權訴訟中索性直接放棄了對于缺陷產品自損部分的賠償請求。在司法實踐中至少有以下幾種處理：第一種，明確否定產品自損部分的侵權法救濟。如在“深圳市云鼎實業(yè)有限公司與寧波東光五金有限公司產品質量損害賠償糾紛案”中，浙江省高院認為“涉案產品自身使用價值和價值滅失造成的損失明顯不符合《產品質量法》第41條規(guī)定的生產者承擔責任的情形，不屬于產品侵權損害賠償責任的范圍，云鼎公司關于本案系損害賠償之訴的上訴主張不能成立，本院不予支持。云鼎公司主張的損失屬于產品瑕疵擔保責任的范圍，只能向與其有合同關系的生產者、其他銷售者索賠?！钡诙N，明確肯定產品自損部分的侵權法救濟。如在“龍巖市眾邦汽車貿易有限公司與丘漢進案”中，法院認為從《侵權責任法》第41條的規(guī)定看，未再區(qū)分缺陷產品以外的其他財產的損害和缺陷產品本身的損害，因此被上訴人丘漢進就缺陷產品本身的損害主張產品質量損害賠償并無不當，法院維持了原審判決。在“阜新市和美工程機械有限公司與銅陵華磊商品混凝土有限責任公司產品責任糾紛案”中，最高院支持原告的訴訟請求包括維修或更換質量不合格的混凝土攪拌以及原告因生產的水泥有質量瑕疵而向第三人賠付的經濟損失。第三種，法院通過援引《民法通則》第122條和《消費者權益保護法》等其他法律中的原則（主要為公平原則），從而規(guī)避了《產品質量法》的限制或者基于訴訟便利的角度予以肯定。如在“安徽穩(wěn)達汽車銷售服務有限公司與白保鳳案”中，法院認為就汽車自燃案件而言，汽車受損的價值往往遠大于其他財產損失，應允許受害人根據(jù)自身的利益考慮，選擇向生產者主張產品侵權責任，或是向銷售者主張合同責任，法院不必加以干涉。據(jù)學者董春華的判例研究結果，在汽車自燃侵權訴訟案件中汽車自損的判賠率高達94.1%。從相關判例的形成時間上看，即使是在《侵權責任法》頒布前，在《產品質量法》明文排斥產品自損的情況下仍有法院支持缺陷產品自損部分的侵權法救濟。

本文支持王利明、王勝明等學者的觀點，產品自損應包括在產品責任的損害賠償范圍之中。從相關資料來看，立法者認為《侵權責任法》第41條的“他人損害”，既包括缺陷產品以外的其他人身、財產損失，也包括缺陷產品本身的損害，這樣有利于及時、便捷地保護用戶、消費者的合法權益。這一解釋有利于降低維權成本，節(jié)省司法資源，避免了違約與侵權嚴格區(qū)分可能出現(xiàn)的弊端。由于合同法與生俱來的局限，正如很多國內外法學學者所發(fā)現(xiàn)和預測的一樣，侵權法的范圍已經并將繼續(xù)“擴張”，侵權法王國的疆域將滲入那些需要法律調整但是法律目前卻尚未涉及的許多領域。并非所有的法律“理論”與“習慣”都將永遠傳承，不合時宜的總要改革和修正，投射在產品責任法領域，將《侵權法責任法》第41條的規(guī)定解釋為產品責任的賠償范圍擴大到包括產品的自損，保護了受害人，順應了當代侵權法的發(fā)展趨勢。

那么，對于違反產品后續(xù)觀察義務所致?lián)p害的范圍，當然也應包含產品自損。因為，產品后續(xù)觀察義務從立法宗旨上更為關注風險預防，當產品缺陷存在時，其是否只有導致自身毀損滅失的風險還是存在可能帶來消費者其他人身和財產損害的風險，生產者和銷售者是無法清晰辨明的，因此，只要產品存在不合理危險缺陷，生產者和銷售者都應當采取警示和召回等補救措施，而不能以該產品只能導致自身毀損滅失而不承擔風險預防的責任。同樣的，當生產者和銷售者未盡到后續(xù)觀察義務，給消費者帶來人身或財產損害的，產品的生產者和銷售者應當承擔損害賠償責任。這里的財產損害也應包括產品自損，不應僅僅為了維護合同法的疆域而增加訴訟成本和法院訴累。當然，如果缺陷產品導致的損害只有自損的話，則存在瑕疵擔保責任和違反后續(xù)觀察義務責任的競合，可以允許受害人自由選擇訴訟路徑，既可選擇向有合同關系的銷售者主張瑕疵擔保責任，也可以向生產者或銷售者主張未履行后續(xù)觀察義務導致?lián)p害的侵權責任。

（三）因果關系的認定

在產品責任領域，由于產品所含的科技性、復雜性，普通消費者一般很難了解產品的生產過程、制造工藝、性能結構和可能風險，因此無論理論界還是實務界，都普遍認同產品責任侵權有因果關系推定的現(xiàn)實必要性。

先從比較法上來看，德國在1968年11月28日聯(lián)邦最高法院審理的“雞瘟案”中，就將因果關系的舉證責任轉換給了被告，從而確立了產品責任中因果關系推定的先例。在該案中，疫苗的免疫性能是否不充分（即產品是否存在缺陷）和瘟疫是否由疫苗引起（即因果關系）是雙方爭執(zhí)的焦點。按照傳統(tǒng)的舉證責任分配規(guī)則，上述兩項事實的證明責任應由原告承擔。但法院認為，藥品的制作屬高度技術性問題，況且整個生產過程都處于原告控制之下，因而原告難以證明上述事實。為解決原告的舉證困難，法院采用舉證責任倒置辦法，將這兩項事實的證明責任轉換于被告。結果，被告因不能充分舉證而以敗訴告終。美國法院在產品責任訴訟中采用泛行業(yè)責任理論推定因果關系并確定賠償責任的大小。泛行業(yè)責任理論最初由佛羅里達州法院在霍爾訴內莫士股份公司一案所提出。如果消費者非因自身的過失而無法指明究竟是哪一家的同質產品導致了損害結果的出現(xiàn)，法院即可將有關事實因果關系成立與否的舉證責任轉移到全體被告，被告就很可能需要共同對原告承擔損害賠償責任。根據(jù)這一理論，因果關系的舉證責任也交由被告完成。

我國學者也認為，產品責任中的因果關系認定應采用推定方式，“消費者或者第三人在使用有缺陷的產品時，如果發(fā)生了該產品缺陷通常會導致的損害，在法律上就可以推定該損害和產品缺陷之間具有因果關系。但在具體實行因果關系推定時，不能更不意味著生產者不存在任何抗辯事由，生產者可以提出反證證明損害的發(fā)生并非該產品的缺陷造成，而是其他原因造成的，從而被免除責任。”“產品缺陷致人損害的特殊侵權案件中，加害行為與損害事實的因果關系應當由加害人加以證明。因為在這些案件中，受害人處于一種被動的地位或弱勢的處境，相反，處于掌控證據(jù)、優(yōu)勢地位的加害人更容易了解有關案件的情況，因此加害人容易提出證據(jù)證明自己的清白。從維護權利人的權利和證明責任的正義性來說，要求加害人證明加害行為與損害事實的因果關系，這種舉證責任分配是合理的”。

那么，違反產品后續(xù)觀察義務中生產者違反產品后續(xù)觀察義務的行為與損害事實之間因果關系的認定究竟是否也應采用推定因果關系呢？我們認為，產品責任中推定因果關系的理由也同樣適用于生產者和銷售者違反產品后續(xù)觀察義務從而給消費者造成損害的情形，因此，消費者只需證明生產者存在違反產品后續(xù)觀察義務的行為，自己又因使用產品受到傷害，就推定因果關系在上述違法行為與損害事實間存在。生產者和銷售者要想有效抗辯，則由其證明違反產品后續(xù)觀察義務的違法行為與受害人的損害之間沒有因果關系。

（四）主觀過錯的認定

所謂過錯是指違法行為人對自己的行為及行為后果所具有的主觀心態(tài)，包括故意和過失兩種基本類型。故意是指該侵權行為人預見到自己的作為或不作為可能造成他人的損害性后果，仍然希望它發(fā)生或者放任它發(fā)生的心態(tài);過失是指該侵權行為人對自己的行為可能造成的損害后果，應該預見而沒有預見，或者預見了后果但卻相信可以避免。在違反產品后續(xù)觀察義務的案件中，生產者應當發(fā)現(xiàn)產品缺陷卻沒發(fā)現(xiàn)，應當及時適當履行合理補救措施卻沒有及時和適當履行，因此其主觀心態(tài)自然是有過錯的，可能是故意，也可能是過失。在之前歸責原則的研究中，我們認為違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任應適用過錯推定責任原則，即生產者和銷售者只要存在違反后續(xù)觀察義務的行為就推定其有過錯，如果其想抗辯，必須證明自己積極履行了產品后續(xù)觀察義務而沒有發(fā)現(xiàn)缺陷，或發(fā)現(xiàn)缺陷并及時適當?shù)貌扇×搜a救措施，因此對損害的發(fā)生在主觀上不存在過錯。

最近山東高院對長春長生疫苗案件的再審民事判決書引起學界廣泛關注，筆者認為，山東高院對于產品責任構成的判定甚值商榷。判決歸納出的當事人再審爭議兩個焦點問題：第一是涉案為夏富興注射的狂犬疫苗是否為長生公司生產？對于這一問題，法院認為原審認定潤光公司為夏富興注射的疫苗為長生公司生產，認定正確，予以確認。第二是該狂犬疫苗是否為合格產品？這一焦點問題的歸結上，法院就犯了一個產品責任案件審理不應出現(xiàn)的錯誤，對于生產者是否應承擔產品責任，首先需要判定的是產品是否存在缺陷而非產品是否合格，兩者并非同一命題。法院以食藥總局2005年《通知》要求的內容推定2005年8月1日之前國家對銷售疫苗無提供合格證的要求，從而認定涉案狂犬疫苗為合格醫(yī)療產品，明顯漏洞百出?！懂a品質量法》第27條規(guī)定，產品必須有產品質量檢驗合格證明。食藥總局的通知強化了這一要求，卻被法院推定之前沒有這一要求。這一推理既違反了法律的明確規(guī)定，又犯了嚴重的邏輯錯誤。同時，即便是產品合格，也不能認為產品就沒有缺陷。夏富興注射疫苗受到健康損害的事實就證明了產品存在缺陷。這一事實自證的方法已為產品責任案件所普遍采用，而山東高院卻對這一焦點問題的判定出現(xiàn)了重大疏漏。產品責任的構成有三，第一是缺陷，第二是損害事實，第三就是缺陷和損害之間的因果關系。本案司法鑒定中心提供的鑒定結論明確了疫苗缺陷和夏復興人身損害的因果關系，“被鑒定人腦部病變與其注射狂犬疫苗存在關聯(lián)性，××癥的罕見不良反應特點，該現(xiàn)象屬于醫(yī)療意外情形”。產品責任案件被侵權人只要證明了自己人身受到損害的事實，而這一損害又是該產品通常所造成的損害類型，這一蓋然性的因果關系即可推定該產品缺陷與損害之間存在因果關系，并不需要證明缺陷和損害之間存在必然的因果關系。而山東高院卻以鑒定中心非法定的進行預防接種異常反應的鑒定機構為由，否決了該證據(jù)的效力，無視《侵權責任法》實施后，最高人民法院司法解釋明確的醫(yī)療過錯鑒定按正常的司法鑒定程序辦理的規(guī)定。山東高院的判決存在諸多紕漏，主要是因為對產品責任的構成發(fā)生了錯誤認識，可見侵權責任構成在司法實踐中的重要性。值得強調的是，本案被侵權人受到人身損害的事實已經反映出長春長生生物科技有限公司生產的疫苗存在缺陷，根據(jù)《侵權責任法》第46條的規(guī)定，長春長生應積極履行后續(xù)觀察義務，密切關注已售出產品的缺陷狀況，發(fā)現(xiàn)缺陷存在的，應及時采取警示、召回以及其他補救措施。但其卻沒有履行這一法定義務，導致缺陷疫苗的范圍和影響進一步擴大，長春長生不僅要為此承擔民事責任，還應承擔相應的行政責任甚至刑事責任。

四、違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任之抗辯事由

違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任之抗辯事由是指受害者因為生產者或者銷售者未履行產品后續(xù)觀察義務導致?lián)p害向法院提起訴訟時，生產者或銷售者可根據(jù)充分的證據(jù)進行抗辯，并據(jù)以減輕或免除其責任的事實，也稱之為免責事由。違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任抗辯事由主要有兩大類：一類是通用抗辯事由，一類是特殊抗辯事由。

通用抗辯事由主要包括受害人過錯及第三人過錯之責任減免。盡管生產者和銷售者有義務從市場上召回有危險的產品，但是若生產者和銷售者合理履行了后續(xù)觀察義務而不存在過錯，但產品使用者故意將自己置于危險之中，比如無視產品生產者或銷售者的售后警示而反常使用產品或不配合產品生產者的召回決定繼續(xù)使用產品而造成損害的，應由有過錯的受害人自擔風險，生產者可免于損害賠償。另外，生產者和銷售者已盡到了告知義務將產品缺陷及警示、召回等補救措施通知到產品的購買者（第三人），而購買者故意或過失未將產品缺陷等信息告知產品使用者，從而導致產品損害發(fā)生。此時損害的發(fā)生應由產品的購買者即具有過錯的第三人承擔相應的責任，由于產品生產者、銷售者履行了產品后續(xù)觀察義務且沒有過錯，應免于承擔缺陷產品導致的損害賠償責任。

特殊抗辯事由主要包括幾類特殊的售前警示免責抗辯及發(fā)展風險抗辯。對于產品的售前警示義務，普通法發(fā)展了幾個特殊抗辯，主要包括公開危險、明顯危險規(guī)則;老練使用者理論;批量出賣人理論;博學的中間人理論。由于售后警示義務剛剛確立，美國司法判例還沒有機會將這些判例適用于售后警示義務引起的侵權責任領域。我國產品責任法雖然未明確規(guī)定這些抗辯，但這些抗辯在美國的發(fā)展適用對我國產品責任立法以及后續(xù)觀察義務的法律適用具有一定的借鑒和參考價值。這些抗辯事由的原理是否同樣適用于產品后續(xù)觀察領域要進行區(qū)別對待。我們認為，對于可適用明顯危險規(guī)則和老練使用者理論的產品，生產者和銷售者不負有警示和召回義務（這里的警示義務既包括售前警示也包括售后警示），生產者和銷售者不需為具有公開、明顯危險的產品或老練使用者使用的產品所致的損害承擔損害賠償責任;博學的中間人理論具有一定的合理性，產品的生產者和銷售者可以通過警示博學的中間人諸如藥劑師、醫(yī)生、教師、染發(fā)師等而免除自己的售前及售后警示責任。當然，這里只是警示責任的免除，對于產品跟蹤觀察義務的承擔、對于召回等補救措施的采取，生產者和銷售者不能免除其責任;對于批量出賣人理論是否適用于我國違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任抗辯，我們認為，這其實涉及到產品后續(xù)觀察義務的責任主體即生產者和銷售者責任的劃分問題，由于生產者掌握產品的設計、制造等核心環(huán)節(jié)，無論承擔跟蹤觀察義務還是履行召回責任，生產者都比其下游的批發(fā)商或者銷售者處于更有利的地位，因此生產者是承擔產品后續(xù)觀察義務的主要責任主體。不能因為其警示義務履行上的困難而免除其警示責任，所以普通法中的批量出賣人理論并不適用于我國。另外，由于銷售者一般是直接面對消費者的主體，其掌握消費者的基本信息，在履行警示義務方面確實具有更有利的地位，因此其至少應當負有消極跟蹤觀察的義務，在警示和召回等措施的采取上，應輔助生產者承擔責任。在特殊情況下，如缺陷是批發(fā)商或銷售者引起的、生產者因破產等原因無法承擔后續(xù)觀察義務的情形下，批發(fā)商或銷售者須承擔主要的產品后續(xù)觀察義務。

《產品質量法》第41條第2款規(guī)定了生產者承擔產品責任的三個特殊的免責抗辯。（一）未將產品投入流通的;（二）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的;（三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的。由于產品后續(xù)觀察義務所指向的正是產品投入流通后才發(fā)現(xiàn)的缺陷，因此未將產品投入流通和產品投入流通時引起損害的缺陷尚不存在這兩個免責抗辯，不適用于違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任免責。而發(fā)展風險抗辯是否還適用則需仔細研討。發(fā)展風險抗辯作為一類特殊抗辯，由于在與產品后續(xù)觀察義務是否能夠協(xié)調的問題上存在很大的理論爭議，下文將專門進行研究。

（一）發(fā)展風險抗辯的理論爭議

在產品因發(fā)展風險具有危險而給消費者造成損害的情形下，生產者是否承擔產品責任，一直是各國產品責任理論和實踐中爭議最大的問題。爭議的焦點是：日趨嚴格化的產品責任是否應該進一步要求生產者對當時的科學技術水平所不能發(fā)現(xiàn)之缺陷承擔責任。發(fā)展風險責任的出現(xiàn)不僅對傳統(tǒng)侵權法的公平觀念提出了挑戰(zhàn)，更是將立法者置于保護消費者使用安全與維護生產者效率的兩難境地。各國出于不同的政策考慮，對此規(guī)定不一。一些國家如英國、荷蘭等國家認為，由于這種缺陷是生產經營者在當時無法預見和克服的，因而為了保障生產的發(fā)展和技術的革新，鼓勵生產經營者積極利用科學技術開發(fā)新產品，應將此缺陷規(guī)定為排除產品責任的事由。固有些國家如芬蘭、盧森堡等國家則認為：將“發(fā)展缺陷”作為免責條件將引起由消費者承擔不利的后果，顯然不利于保護消費者的利益，因此排除該抗辯事由的適用。當今世界，對于發(fā)展缺陷抗辯的適用各國都不同程度地呈現(xiàn)出逐漸限制的趨勢。有些國家采取了折中解決方案：如法國原則上制造者可以進行相應的免責舉證，但對血液制品以及“對進人流通后十年內出現(xiàn)的缺陷未采取相應的措施制止損害發(fā)生”的情況作了例外規(guī)定。西班牙采取了一個很特殊的解決辦法，即發(fā)展風險抗辯并不能在有關食品和藥品的案件中適用，而其他產品責任案件則可適用@。德國《產品責任法》第1條第2款第5項接受了發(fā)展風險的抗辯，但存在兩個例外：一是只能在設計缺陷案件中才能主張，而不能在制造缺陷中適用。二是藥物制造者不能援引發(fā)展缺陷的抗辯而免責。美國各州對發(fā)展風險抗辯采取不同的態(tài)度，但一般認為，只有在過失侵權之訴中，被告才被賦予發(fā)展風險抗辯。

（二）產品后續(xù)觀察義務與發(fā)展風險免責的關系

隨著我國《侵權責任法》第46條規(guī)定了產品后續(xù)觀察義務，在原本是否應規(guī)定發(fā)展風險抗辯的爭論基礎上又出現(xiàn)了一個新的問題：違反產品后續(xù)觀察義務而產生的侵權責任是否適用發(fā)展風險抗辯而免責？對于這一問題，理論上存在兩種截然不同的觀點：一種認為可以抗辯，理由是《產品質量法》認可了發(fā)展風險的抗辯，違反后續(xù)觀察義務的產品缺陷被認為是一種新的缺陷類型即跟蹤觀察缺陷，理應與產品責任一樣適用這一規(guī)則。這種觀點同時認為產品后續(xù)觀察義務與發(fā)展風險并不存在矛盾，產品后續(xù)觀察義務可與發(fā)展風險抗辯在制度上形成銜接，以救濟因產品發(fā)展風險遭受損害而無法通過嚴格產品責任獲得補償?shù)氖芎φ摺Ｗ援a品投入流通始，對于當時科技水平無法發(fā)現(xiàn)的產品風險所導致的損害，生產者可依發(fā)展風險抗辯免除嚴格產品責任。而以能夠發(fā)現(xiàn)該產品風險之時點為界，對于之后該風險所導致的損害，生產者仍需因產品售后義務之違反而承擔責任。另一種觀點則認為不能抗辯。理由是發(fā)展風險抗辯與產品后續(xù)觀察義務存在功能上的沖突，允許發(fā)展風險抗辯就如同否定了產品后續(xù)觀察義務。

認為發(fā)展風險與產品后續(xù)觀察義務之間沒有矛盾的學者將以能夠發(fā)現(xiàn)該產品風險之時點為界，對于之前的科技水平無法發(fā)現(xiàn)的產品風險所導致的損害，生產者可依發(fā)展風險抗辯免除嚴格產品責任，對于之后該風險所導致的損害，生產者需因產品后續(xù)觀察義務之違反而承擔責任，從而認為產品后續(xù)觀察義務可與發(fā)展風險抗辯在制度上形成銜接。對于這一觀點，筆者不敢荀同，因為發(fā)展風險抗辯權的行使，本身就是在生產者和消費者因科技水平的發(fā)展已經發(fā)現(xiàn)產品存在缺陷的前提下提起的。對于發(fā)現(xiàn)之前的產品缺陷所致?lián)p害，無論是生產者還是消費者都不知缺陷存在，也就是說此時是消費者默默承擔了缺陷所致的損害，既不會有消費者獲得賠償（不會起訴或者不會得到賠償判決），也不會有生產者以發(fā)展缺陷為由主張免責。而當科技水平發(fā)展到可以發(fā)現(xiàn)缺陷時，消費者才會以產品存在缺陷為由主張生產者承擔責任，生產者也才會以發(fā)展風險為由主張免責。因此，以能夠發(fā)現(xiàn)缺陷風險為時點區(qū)分發(fā)展風險免責和后續(xù)觀察義務的承擔本身就是對發(fā)展風險存在錯誤認識所致。從而，認為發(fā)展風險與后續(xù)觀察義務之間不存在矛盾的觀點也是站不住腳的。根據(jù)《侵權責任法》第46條的規(guī)定，產品缺陷隨著科學技術水平提高而被發(fā)現(xiàn)，生產者和銷售者需要承擔警示、召回等補救措施，未采取補救措施、補救措施不及時或補救措施不力導致?lián)p害的，生產者需要承擔損害賠償責任。而根據(jù)發(fā)展風險免責的規(guī)定，在上述情形下，生產者早已因產品缺陷屬于發(fā)展風險而擁有了免責抗辯權。如果允許生產者以發(fā)展風險為由抗辯，無異于認可生產者可以不履行產品后續(xù)觀察義務。

在我國司法實踐中，發(fā)展風險抗辯制度的適用面臨困境。法院通常將《產品質量法》第41條所列三個免責情形視為產品責任構成要件符合后的考慮環(huán)節(jié)，即在確認產品存在缺陷和因果關系成立的前提下，被告方可據(jù)發(fā)展風險提出免責抗辯。基于訴訟風險和訴訟成本的考慮，生產者更傾向于以產品無缺陷、受害人存在過錯、受害人所受損害與自己的產品缺陷之間不存在因果關系等事由對抗責任成立，而甚少援引舉證難度較高且相關規(guī)則不明的發(fā)展風險抗辯，使得其實質上成為了一個“沉睡”條款。筆者查詢了北大法寶中的《產品質量法》第41條適用的情況，排除掉重復的案例，在573個適用該條款的案例中，依據(jù)第一款判決生產者承擔責任的共500個案例，占到總量的87%，運用第二款判決生產者免責或減責的共73個案例，占到總量的13%，其中因產品無缺陷而免除生產者責任的有62個，占總量的10.8%;因主體不適格而免除生產者責任的有3個，占總量的0.52%;不是產品質量糾紛而免除生產者責任的也有3個，占總量的0.52%;因產品為他人通過非法途徑進入流通而使生產者免責的及產品質量與損失證據(jù)之間不具關聯(lián)性而使生產者免責的各有一個案例，各占總量的0.18%。涉及發(fā)展風險免責的僅有三個案例，占總量的0.52%。如下圖所示：

三個涉及發(fā)展風險免責的案例分別是方加堂等與宜昌德仁堂醫(yī)藥零售連鎖有限公司勝利一路連鎖店等侵權糾紛上訴案;顧文明訴江蘇省國營弶港農場職工醫(yī)院等人身損害賠償糾紛案;顧文明訴弶農醫(yī)院、瓊港農場、海安醫(yī)藥公司、浙江英特公司、四川蜀陽公司人身損害賠償糾紛案⑩，且第二和第三個案例除了被告不同外，訴爭焦點和判決理由幾乎如出一轍。在這三個案例中，法官雖然認為生產者可依據(jù)發(fā)展風險免責，但最后卻均依據(jù)公平責任要求原被告分擔責任。如在顧文明訴江蘇省國營弶港農場職工醫(yī)院等人身損害賠償糾紛案中，法官認為：生產者因具備法定的免責事由，應當免除賠償責任，銷售者因此也不承擔替代賠償責任。但是，考慮到原告所受損害與缺陷產品的生產與使用之間存在因果關系，原告并無過錯，讓其獨自承擔全部經濟損失，有失公平。因此依據(jù)民法的公平責任原則，判決由相關各方當事人分擔原告的經濟損失。我們看到，法院雖承認了發(fā)展風險抗辯，但卻以公平責任要求各方當事人分擔損失，從判決結論上看，最終實際上是否決了生產者的發(fā)展風險免責抗辯。

雖然以上的案例統(tǒng)計和案例分析不能代表發(fā)展風險抗辯在司法實踐中的全貌，但卻反映出一個客觀的事實：從1993年至今的20余年時間里，生產者適用發(fā)展風險抗辯的案例十分稀少，理論上探討得如火如荼的發(fā)展風險抗辯在實踐中卻遭受如此冷遇，從某種程度上反映了理論與實踐的背離。這也正好印證了，為了維持一個在理論上貌似重要而實踐中沉睡多年的條款而影響產品后續(xù)觀察義務的價值和功能得不償失，我們應當對發(fā)展風險抗辯明確地斷舍離！

五、結語

法律制度除了要體現(xiàn)正義之價值外，更要適應其所處的經濟社會背景，與政治經濟制度相形益彰。產品后續(xù)觀察義務的出現(xiàn)和發(fā)展有著深刻的社會背景和現(xiàn)實需要，是順應工業(yè)革命后新技術不斷涌現(xiàn)、紛繁復雜的工業(yè)產品極大豐富時代下的消費者需求的。本文對違反產品后續(xù)觀察義務的侵權責任之歸責原則、構成要件、抗辯事由進行了較為全面深入的分析研究，試圖填補該領域學術研究的不足。作為產品后續(xù)觀察義務理論研究中的滄海一粟，若能推動學者們對產品后續(xù)觀察義務的討論將倍感榮幸！