國際工程總部管理費及利潤的索賠原則與《中華人民共和國合同法》的結合及應用

賈懷遠 李大朋

總部管理費（Headoffice Overheads）與利潤的索賠是國際工程索賠中的一個重要方面，其索賠公式與計算方法不論在國際工程的理論界還是實務界均得到了廣泛認可與采納。 在工程管理發(fā)達的美國和英國，亦通過法院判決、仲裁裁決給予了承認與執(zhí)行。除此之外，英國建筑法協(xié)會頒布的《工期延誤與干擾索賠分析準則》及其附錄1也給予了明確的意見和指導，使其成為全球國際工程索賠遵循和參考的重要指導原則。本文擬通過實踐中對總部管理費和利潤索賠的分析，論證總部管理費與利潤的可索賠性、三個索賠計算公式的差別，以及該國際慣例與《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）下?lián)p失賠償理念和原則的一致性。

總部管理費與利潤的可索賠性

在實踐中，因業(yè)主延誤事件導致工期延誤，承包商可索賠內容一般包括：①工程延誤期間，承包商支付的管理及技術人員工資、差旅費、機器維護費、租賃費、倉儲費等;② 承包商產(chǎn)生的總部管理費與利潤損失。對于第一類索賠，在滿足證明條件的情況下，相對比較簡單，爭議很少。對于第二類索賠，則相對比較復雜。

總部管理費是指承包商整體業(yè)務運營的一種附帶費用，系不能直接分攤到生產(chǎn)中的費用，一般包括總部租金、日常費用、管理人員工資、養(yǎng)老保險基金、審計費用等。所謂利潤損失，是指因工程進度延誤，導致在延誤期內承包商無法獲得可預期的利潤。從本質上說，總部管理費與利潤的損失均屬于工程延誤索賠的范疇。

一般來說，可索賠的總部管理費與利潤具有以下要求。

為承包商實際發(fā)生的損失

在國際工程中，對于工程延誤的費用補償應限于實際所做的工作、實際消耗的時間，以及實際導致的開支。 在延誤期間，盡管工程已經(jīng)無法按照原施工計劃進行，除非立即終止合同或者退出項目，承包商都必須在現(xiàn)場繼續(xù)維持正常的施工狀態(tài)，其總部日常管理費用也在持續(xù)發(fā)生，包括在此期間可預期獲得的利潤。

在實踐中，對于承包商的此類損失要么以公司財務報表中管理費與利潤占總營業(yè)額的比例計算為依據(jù);要么以投標報價中管理費與利潤占合同總價的比例計算為依據(jù);要么以承包商實際賬目去證明其支出的管理費為依據(jù)。不論以何種形式出現(xiàn)，總部管理費與利潤為承包商實際發(fā)生的損失都是真實的、客觀存在的，所以這一類索賠應該得到支持。

承包商無法彌補這部分損失

一般來說，在正常施工中，隨著承包商的施工進度，承包商根據(jù)合同價格分攤在工程量上的總部管理費與利潤是能夠按照相應比例得到彌補的。但如果因業(yè)主延誤事件導致項目關鍵路徑上作業(yè)的停頓，在延誤期內無法施工，施工進度停滯，承包商即便是能夠通過非關鍵路徑上的施工來減少延誤損失，該工程量與承包商預期的工程量無法匹配，自然就無法彌補在此期間的管理費與利潤。

在實踐中，也存在另外一種情況，即由于業(yè)主原因導致了工期延誤，但是在工期延誤后，承包商進行了加速施工，從而導致實際工期并未顯示出拖期。 在這種情況下，盡管工期沒有獲得延長，但承包商的管理費與利潤在后續(xù)加速施工的過程中，隨著新的施工進程得到了部分彌補。額外的其他損失可以通過加速施工索賠而獲得補償。

總之，由于業(yè)主延誤事件導致工程延誤，承包商必須為此期間付出額外的管理費，并損失可預期的利潤。對于這一部分費用，承包商也是無法從其他方面得到彌補的。

承包商無法減輕這部分損失

不論是根據(jù)法律規(guī)定、合同約定，還是誠信和良好的從業(yè)道德，在工程施工中，對于出現(xiàn)的任何事件或者損失，承包商均有義務采取措施，減輕他們所導致的損失。對此，業(yè)主可能主張：如果存在工期延誤的情況，承包商應該調整施工計劃與日常管理，將資源調到其他項目中去，以減少工程延誤，繼而減少總部管理費和利潤的損失;如果承包商沒有這么做，那么這部分損失應由承包商自行承擔。即便是存在這種假設條件，但施工合同中均有明確約定，本項目的管理人員，承包商不得隨意變動，必須派駐項目現(xiàn)場，只有經(jīng)業(yè)主批準才能更換。并且對于施工人員，承包商也必須按照勞動力計劃，維持一定數(shù)量的施工人員在現(xiàn)場，不能調動任何項目資源，以減少總部管理費和利潤的損失。因此，在工程項目出現(xiàn)關鍵路徑延誤即項目整體延誤的情況下，即便是合同中有類似的約定，業(yè)主的理由亦不能成立。

另外，工期延誤期間，在業(yè)主延誤事件消除之前，承包商始終處于等待復工狀態(tài)，必須維持正常的施工條件，其總部管理費用也在持續(xù)發(fā)生，所以，對于承包商而言，這部分費用是無法避免或者減輕的。

更為重要的是，承包商需要證明如果能夠自由離開項目，則其能迅速在市場上獲得其他項目。即便是公司收到大量的投標邀請或者通過其他途徑獲得大量的投標信息，由于公司無法調動該項目上的人員，也無法通過尋找到其他工程或項目來獲得收益。這部分收益表現(xiàn)為利潤與總部管理費。

綜上所述，在滿足上述條件下，承包商的總部管理費與利潤是可以索賠的。

總部管理費與利潤的計算

英國建筑法協(xié)會頒布的《工期延誤與干擾索賠分析準則》規(guī)定，總部管理費一般包括兩種：一種是Dedicated Overheads，稱為“可分攤性總部管理費”，這一類總部管理費金額可以通過詳細的賬目獲得，比較容易索賠，可以歸結于某一具體項目的業(yè)主延誤;另外一種是Unabsorbed Overheads，稱為“不可分攤性管理費”，這一類管理費為承包商所產(chǎn)生的，與其具體的工作量無關，不可以直接歸屬于某一特定的工程項目的總部管理費中。

在實踐中，由于總部管理費多是承包商整體運營所產(chǎn)生的，無法精確地分攤到具體項目的費用上，因此，通過引進公式進行計算，按照比例相應地分攤到具體的項目中，是比較合理的、可行的，也是符合邏輯并令人信服的。

對于工期延長而增加的管理費與利潤損失，被國際工程界普遍認可并廣泛應用的有三種計算公式，分別為：Hudson公式、Eichleay公式和Emden 公式。具體如下：

在國際工程索賠的實踐中，以上三個索賠公式，Emden公式被為廣泛采用并且在很多案件中得到支持。

Hudson公式是以投標價格中管理費與利潤占合同總價的比例計算總部管理費與利潤額，再按照延誤天數(shù)占施工工期的比例，將總部管理費與利潤額平均分配到延誤期內的理念和計算方式。因此，采用Hudson公式具有一定的合理性。但其不足之處也比較明顯：首先，承包商投標報價未必反映真實的總部管理費與利潤水平;其次，即便承包商投標報價反映其真實的總部管理費與利潤水平，這也要求在整個施工期內，承包商的總部管理費與利潤率始終保持在同一水平，而這在實踐中是不可能的，也是不能令人信服的;再次，Hudson公式?jīng)]有考慮施工期內由于工程變更導致合同工程量的變化，從而導致合同總價的變化;最后，適用Hudson公式存在著重復計算的嫌疑，在使用項目投標報價中的總部管理費與利潤的比例之前，承包商即使沒有從事被延誤的工程項目，也不可避免地發(fā)生固定管理費，這部分固定管理費應當從工程項目合同總價中扣除，否則使用Hudson公式就可能重復計算了，但是這種“不可避免的固定管理費”也是很難精確計算的。 因此，從國際工程實踐看，除了個別項目索賠仍然使用Hudson公式外，總體而言，Hudson公式的使用量與以前相比在大量減少，甚至有被拒絕推薦使用的情況。

由于Eichleay公式和Emden公式要求承包商披露其營業(yè)額、管理費、利潤等各種費用，中東的承包商對這些信息披露諱莫如深。所以，在中東地區(qū)，有時候也使用Hudson公式，但使用條件相對比較苛刻。

對于Eichleay公式，首先要求承包商對合同履行期內所有的總部管理費進行舉證與分析，然后再根據(jù)本合同額占承包商所有合同額的比例，計算被延誤項目中總部管理費與利潤額。在此基礎上，再根據(jù)延誤期（周）占總合同工期的比例，計算被延誤項目在延誤期內的總部管理費與利潤總額。可以看出，這一公式非常注重承包商對于實際發(fā)生的總部管理費的舉證，因此這種計算方法具有合理性，但在實操中，仍然存在以下問題。首先，建立這樣一個假設，即承包商的每一個工程項目的管理費都處于同一水平，但是由于每一個項目的施工條件均是不同的，因此這在現(xiàn)實中是不可能的。其次，對于合同同期總合同額的計算，這一數(shù)額將與可賠償?shù)墓芾碣M與利潤額成反比。如果承包商的項目增加，那么計算出來的管理費和利潤額就會減少;如果承包商的項目減少，那么計算出來的管理費與利潤額就會增加。這相當于業(yè)主為承包商無法取得其他項目的成本而買單，超出了業(yè)主可預見的范圍，并且對業(yè)主是不公平的。再次，對于本合同最終金額，如果工程存在變更，這也是不確定的，尤其存在重大變更時，就非常不合適了。就中國公司而言，每一個承包商在同期內都有大量工程合同在履行，對于所有合同額的計算將是實踐中的難點。最后，該公式目前多適用于北美地區(qū)，單純計算可分攤性管理費比較合適。所以，該公式不具備普遍適用性。

Emden公式是以施工期內承包商實際發(fā)生的總部管理費與利潤占總營業(yè)額的比例計算損失額，實際發(fā)生的總部管理費與利潤水平一般參考施工期內承包商經(jīng)審核的財務報表。Emden公式計算原理與Hudson公式相同，只不過將投標報價中的總部管理費與利潤占合同總價的比例，換成了承包商公司財務報表中的總部管理費與利潤占總營業(yè)額的比例。Emden公式可以有效規(guī)避Hudson公式的弊端，包括投標報價可能無法反映實際總部管理費與利潤水平以及重復計算的問題。同時，Emden公式也類似于Eichleay公式，但Eichleay公式中總合同額很難確定，如再存在重大變更，實操中可能出現(xiàn)計算困難。因此，相比之下，直接采用公司財務報表中管理費與利潤的比例更為簡便、直接，也比較合理。

由于Emden公式更能反映承包商實際發(fā)生的總部管理費與利潤水平，因此目前成為國際通用的計算承包商總部管理費與利潤的公式，尤其是在英國建筑法協(xié)會頒布的《工期延誤與干擾索賠分析準則》（下稱“《準則》”）得到了推崇。

《準則》在國際工程中處理延誤與干擾索賠時被大量提及與引用，影響最為深遠。

《準則》明確建議不使用Hudson公式。

《準則》認為如果工程變更的價格達到一定比例（10%），Eichleay公式必須進行調整。

《準則》傾向于選擇Emden公式計算總部管理費與利潤。

另外，該公式也在很多國家和地區(qū)得到了支持與采納，如英國、印度、中國香港等。同時，相對于Hudson公式與Eichleay公式，根據(jù)前文分析，承包商經(jīng)審計的財務報表中總部管理費與利潤占總營業(yè)額中的比例，能夠準確反映承包商實際發(fā)生的管理費損失以及可預期獲得的利潤。

可索賠性與《合同法》下?lián)p失賠償?shù)囊恢滦?/p>

國際上通用的工程總部管理費與利潤損失索賠理念和原則，與《合同法》下的損失補償理念和原則是一致的，均基于實際損失的賠償和預期利潤的賠償。

根據(jù)《合同法》第二百八十三條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工的損失。”并且《合同法》第二百八十四條規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件擠壓等損失和實際費用?！币虼?，對于因發(fā)包人的原因導致工程延誤的，承包人有權要求發(fā)包人賠償停工、窩工的損失，具體包括停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件擠壓等損失和實際費用。

對于可賠償?shù)姆秶鶕?jù)《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

因此，《合同法》對于違約賠償?shù)姆秶梢岳斫馊缦隆?/p>

完全賠償

損失賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。即違約方不僅應賠償對方因違約所引起的現(xiàn)實財產(chǎn)減少，也應賠償因合同履行而應該得到的履行利益。關于這一點，各國是相通的。例如，從英國法律角度看，違約損害賠償?shù)哪康木褪菍⑹軗p害方從違約后的位置上放回如果合同得到履行時其所處的位置上。對于因履行合同而獲得的利益，受損害方有權獲得保護。

承包商作為一個實體，其日常管理運營的費用完全來源于其獲得的項目，根據(jù)其工作量獲得報酬。但是，由于業(yè)主的原因導致工程延誤，從而導致工期延長，承包商必然為工期延長支付額外的管理費。同時，作為營利性組織，承包商毫無疑問是為獲得利潤而存在的實體，但是由于工期延誤，導致承包商工作停滯，承包商預期可得利潤也必然無法獲得。因此，承包商的總部管理費與利潤應當包含在完全賠償原則的范圍之內。

由此可見，在《合同法》下，由于業(yè)主原因而導致工程延誤，承包商有權索賠總部管理費。

可預見原則

所謂可預見性原則，是指違約方因違約行為造成非違約方的損失，違約方只在締約時預見或者應當預見的因違約行為造成的損失范圍內承擔賠償責任。

對于可預見的舉證責任，根據(jù)《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)﹝2009﹞40號）第十一條：“人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量?！睂τ诰唧w可預見的范圍，需要裁判者按照社會生活經(jīng)驗，進行公平裁判。一般而言，在一個行業(yè)內，如果沒有重大風險的情況下，一個項目的大致管理費與利潤水平應該是可以被同行所預見的。比如，在工程分包合同中，如果總包為具有豐富經(jīng)驗的專業(yè)化工程承包商，對于工程承包企業(yè)正常情況下的管理費與利潤水平是心知肚明的。因此，在計算分包商索賠的管理費與利潤時，無論是以分包商投標報價中管理費與利潤水平，還是以其總部財務報表中管理費與利潤水平，除非有特殊情況，都不可能超出總包的合理預期。

由此可見，在《合同法》下，由于業(yè)主原因而導致工程延誤，承包商亦有權索賠逾期利潤。

結語

綜上所述，在國際工程中，對于總部管理費與利潤索賠的可索賠性已經(jīng)是業(yè)界共識，以何種方式計算可索賠的數(shù)額，應根據(jù)項目的不同、區(qū)域的不同來選擇，多種計算公式在實踐中也得到了廣泛應用。國際工程中總部管理費與利潤的索賠，和《合同法》下的損失賠償，均基于相同的實際損失理念和原則進行認定。本文希望通過國際慣例與中國國內法律的結合，為中國承包商的國際工程項目索賠提供一些有益的建議和借鑒。

賈懷遠，德恒律師事務所合伙人，迪拜分所負責人，德恒國際工程及項目投融資專委會負責人。

李大朋，德恒律師事務所迪拜分所律師，中國政法大學博士后。