司法裁判視野下的原因自由行為※
——基于49份案例的實證分析

●劉 恒

原因自由行為，是指具有責(zé)任能力的行為人，故意或者過失使自己一時陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實施了符合構(gòu)成要件的違法行為。使自己陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在該狀態(tài)下實施的構(gòu)成要件行為，稱為結(jié)果行為。由于行為人可以自由決定自己是否陷入上述狀態(tài)，故稱為原因自由行為。對于原因自由行為的研究，其應(yīng)受刑事處罰已為共識，學(xué)術(shù)界重在探討其可罰性依據(jù)的問題，而司法實務(wù)界在對原因自由行為進(jìn)行處罰時其依據(jù)是什么？與學(xué)術(shù)界研究重點是否相同？筆者將通過對理論研究和司法實踐相比較，透視我國學(xué)術(shù)界和司法實踐中的差異，以期對原因自由行為進(jìn)行系統(tǒng)、全面的認(rèn)識。

一、案例的搜集與整理

筆者以“刑事案件”、“原因自由行為”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上檢索共計55份裁判文書，經(jīng)篩選整理，共得到有效裁判文書49份（見表一）。

表一 案例簡要情況（根據(jù)裁判文書落款日期先后順序排列）

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前文所述案例裁判日期從2012年至2017年，時間跨度為6年，其基本反映了自建立裁判文書上網(wǎng)制度之后，對原因自由行為進(jìn)行裁判的司法實踐；案件受理法院包括北京、山東、上海、廣東、云南等18個省（自治區(qū)、直轄市），地域分布廣泛，具有一定代表性。其中一審案件共計36件，二審案件12件、死刑復(fù)核案件1件，從審判程序上來講，反映了各層級法院對原因自由行為的司法實踐。

二、司法實踐與理論研究的沖突

（一）對行為人刑事責(zé)任的不同認(rèn)定

學(xué)術(shù)界對于原因自由行為的研究，研究重點在于解決原因自由行為與“行為與責(zé)任同時存在”的問題。這一問題存在的前提是學(xué)術(shù)界對原因自由行為的界定，其認(rèn)為行為人在實施結(jié)果行為時其責(zé)任能力是完全喪失或者是尚未完全喪失，也就是其責(zé)任能力不是完全的，在責(zé)任能力不完全的情況下，要對結(jié)果行為進(jìn)行歸責(zé)，就會與責(zé)任主義“同時存在原則”沖突。原因自由行為歸責(zé)與“同時存在原則”邏輯矛盾在于根據(jù)責(zé)任主義歸責(zé)行為人的刑事責(zé)任必須要求行為人在實施行為時必須具有責(zé)任能力，不能對行為人在喪失責(zé)任能力狀態(tài)下實施的行為進(jìn)行處罰。因此，對原因自由行為可罰性研究的起點是以結(jié)果行為時無責(zé)任能力為前提的，在理論界也完全承認(rèn)行為人在實施結(jié)果行為時責(zé)任能力是完全喪失或者尚未完全喪失的。

然而，在上述49份案例的統(tǒng)計中，對于行為人在實施結(jié)果行為時刑事責(zé)任能力的認(rèn)定，無刑事責(zé)任能力為0件，限制刑事責(zé)任能力2件（案例27、31），完全刑事責(zé)任能力47件。由此可見，理論研究和司法實踐對于結(jié)果行為時行為人的刑事責(zé)任能力認(rèn)定大相徑庭。那兩者孰對孰錯呢？為什么會出現(xiàn)完全相反的認(rèn)定？

從醫(yī)學(xué)的角度來講，行為人在吸毒和醉酒后，會使人神志不清，無法控制自己的行為，并不能完全認(rèn)識到自己的行為性質(zhì)。換言之，事實狀態(tài)上，行為人處于一種陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力狀態(tài)。從法學(xué)原理來講，行為人在吸毒或者醉酒后應(yīng)歸屬于不完全刑事責(zé)任能力。從這兩方面而言，理論研究對行為人刑事責(zé)任能力的認(rèn)定是正確的，那么，司法實踐中對行為人刑事責(zé)任能力的認(rèn)定就出現(xiàn)了行為人事實狀態(tài)與法律認(rèn)定不一致。

司法實踐和理論研究的完全背離，是由于實務(wù)界和理論界的著眼點不同。理論界更加著重對于原因自由行為和“行為與責(zé)任同時存在”矛盾的解決，而司法實踐中更關(guān)注的是以恰當(dāng)?shù)倪壿嬯P(guān)系對行為人進(jìn)行歸責(zé)，其都是建立在原因自由行為可罰的基礎(chǔ)上討論的。

我國對原因自由行為的理論探討，有兩個前提設(shè)定，一是原因自由行為是可罰的，二是結(jié)果行為時責(zé)任能力喪失。理論界更多研究的是要解決可罰性的依據(jù)問題，重在解決將無責(zé)任能力的行為人實施結(jié)果行為后歸責(zé)與“行為與責(zé)任同時存在”的矛盾，所以理論界更加注重對于兩種理論的沖突的研究，而不是將原因自由行為可不可罰作為研究的重點。

然而，在司法實踐中，要對原因自由行為進(jìn)行處罰，但是如果認(rèn)定行為人是無責(zé)任能力，就會缺乏定罪的法律依據(jù)，就會出現(xiàn)一種要罰而不能罰的尷尬境地。既然對于原因自由行為可罰已經(jīng)達(dá)成了共識，那么將行為人認(rèn)定為完全責(zé)任能力人就會解決在實踐中要罰而不能罰的尷尬。因此就出現(xiàn)了49份裁判文書中47件將被告人刑事責(zé)任能力認(rèn)定為完全刑事責(zé)任能力的司法實踐現(xiàn)狀。

（二）我國刑法第18條第4款的規(guī)定不能涵蓋所有原因自由行為

我國現(xiàn)行《刑法》并沒有對原因自由行為作出專門的規(guī)定，只是涉及了醉酒人的刑事責(zé)任問題，即《刑法》第18條第4款規(guī)定“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。在對上述49份裁判文書中行為人陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的成因統(tǒng)計，吸毒行為導(dǎo)致行為人陷入無責(zé)任能力共計40份，占比高達(dá)81.6%，而醉酒行為導(dǎo)致行為人陷入無責(zé)任能力僅9份（案例1、3、5、13、17、35、39、44、49），只占18.4%。

由此說明，我國法律規(guī)定與司法實踐中的實際情況也是不一致的。裁判文書中顯示由于吸毒行為導(dǎo)致原因自由行為的案件居多，然而我國《刑法》中卻沒有明文規(guī)定，造成法律規(guī)定的空白。解決吸毒引起原因自由行為犯罪的處罰問題，有兩條路徑可供選擇，其一是在《刑法》中增加對由吸毒引起的原因自由行為犯罪的法律規(guī)定加以解決，即通過《刑法修正案》的方式予以明確；其二是通過法律解釋的方法，將由吸毒引起的原因自由行為犯罪納入刑法處罰中。

對不同路徑的選擇，要基于我國現(xiàn)實司法實踐的需要程度。其一，從程序而言，通過“修法”解決程序關(guān)卡要遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜于解釋方法，而通過法官解釋要更靈活；其二，從成本而言，通過“修法”必須要經(jīng)過提出、審議、通過、公布等階段，修法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于通過法官解釋適用；其三，從時效性而言，“修法”要經(jīng)過復(fù)雜的程序，充分討論醞釀到最終公布實施，需要一定的修法周期，而法官通過解釋可以靈活適用在司法裁判中；其四，從確定性而言，通過“修法”明文規(guī)定，相較法律解釋，具有天然的確定性。

兩條路徑的選擇，筆者認(rèn)為可采取結(jié)合的方式。在對原因自由行為可罰性依據(jù)尚未達(dá)成共識之前，宜采用刑法當(dāng)然解釋的方式將原因自由行為歸罪，在達(dá)成共識后，要及時制定原因自由行為歸罪的刑法規(guī)則。

第一階段適用刑法中當(dāng)然解釋的方式，從定罪的角度來說，對由吸毒引起的原因自由行為定罪就適用舉輕以明重的原理。首先，醉酒和吸毒在性質(zhì)上具有一致性。兩者均為原因自由行為中的原因行為，即“自陷”行為；其次，二者在原因自由行為中的效果是相同的，即使行為人陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力的狀態(tài)。醉酒與吸毒相比，其對身體的危害，對意識的控制都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)較吸毒程度輕。從國家對酒精和毒品的管制程度來講，國家對毒品是進(jìn)行嚴(yán)格的管制，禁止任何單位和個人使用、儲存；而對于酒精則無嚴(yán)格的管制措施及辦法。顯而易見，因毒品遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比因醉酒陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力的狀態(tài)更加強烈。

我國對由于吸毒引起的原因自由行為并無規(guī)定，但是我國對醉酒者的刑事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。因此，酒醉相比吸毒較輕，酒醉已經(jīng)被刑法明文規(guī)定要承擔(dān)刑事責(zé)任，那么依照舉輕以明重的原理，可以認(rèn)定吸毒導(dǎo)致的原因自由行為也可以處罰。

第二階段就要在《刑法》中對原因自由行為作出規(guī)定。法律的確定性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法律解釋。只有在我國學(xué)術(shù)界對原因自由行為達(dá)成共識，才能保證原因自由行為在理論研究和司法實踐中保持一致，理論研究為司法實踐提供更為嚴(yán)密的定罪邏輯。

（三）原因自由行為中犯意的產(chǎn)生與理論分類中的沖突

理論中，根據(jù)行為人對原因行為和結(jié)果行為主觀條件的不同，可以分為故意犯罪類型和過失犯罪類型。對于原因行為主觀條件的分析，學(xué)界未出現(xiàn)分歧，但是對于結(jié)果行為主觀條件的認(rèn)定，出現(xiàn)了兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，行為人具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的故意或者過失，應(yīng)該是要認(rèn)定行為人在實施結(jié)果行為時的故意或者過失。另一種觀點認(rèn)為，行為人必須具有實施具體構(gòu)成要件的故意，是指行為人在實施原因行為時對實現(xiàn)的具體構(gòu)成要件具有故意，而不是指行為人在實施結(jié)果行為時對實現(xiàn)的具體構(gòu)成要件具有故意或過失。對于以上兩種觀點，應(yīng)從原因自由行為的定義出發(fā)，討論原因自由行為的一個前提是行為人在實施結(jié)果行為時，其責(zé)任能力的喪失，因此在責(zé)任能力喪失的情況下，討論行為人在實施結(jié)果行為的故意或者過失是完全沒有意義的。故而，在討論結(jié)果行為的主觀條件時，應(yīng)采取第二種觀點。

根據(jù)主客觀相聯(lián)系的觀點，可以將原因自由行為的情形分為故意犯罪類型和過失犯罪類型，如下表所示：

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理論層面對于原因自由行為主觀條件的認(rèn)定是比較完備的，因此導(dǎo)致了不同的歸責(zé)形態(tài)，即故意犯和過失犯的不同。但是，在司法實踐中，對與原因自由行為主觀條件的認(rèn)定，與理論層面的認(rèn)定是大相徑庭。

在實踐中，對與原因自由行為主觀條件的認(rèn)定，其表述的結(jié)構(gòu)基本為：行為人明知吸毒會引起精神障礙，而且行為人放任吸毒后的一系列后果，因此將行為人認(rèn)定為完全刑事責(zé)任能力，故應(yīng)當(dāng)對吸毒引起精神障礙后的一系列行為負(fù)刑事責(zé)任。從表述中可以看出，對與原因自由行為主觀條件的認(rèn)定符合我國《刑法》第十四條對故意犯罪的規(guī)定，其可以概括為明知原因行為會引起精神障礙，仍放任結(jié)果行為的發(fā)生，所以行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。在49份裁判文書的統(tǒng)計中，49份均認(rèn)定原因自由行為為故意犯罪，并無一例認(rèn)定為過失犯罪。因此理論層面將原因自由行為分為故意犯罪類型和過失犯罪類型，而在實踐中卻沒有出現(xiàn)將原因自由行為認(rèn)定為過失犯罪類型的案例。

在實踐中，行為人犯意何時出現(xiàn)并不會影響對行為人主觀狀態(tài)的認(rèn)定。經(jīng)統(tǒng)計，對于犯意的出現(xiàn)，由行為人或者行為人的辯護(hù)人以抗辯事由提出，基本都是在原因行為之后才產(chǎn)生犯意，在上述49份裁判文書中，僅有一份（案例33）其犯意是在原因行為之前。

行為人以犯意出現(xiàn)在原因行為之后提出抗辯，認(rèn)為不符合故意的構(gòu)成要件，要求認(rèn)定為過失行為。但司法實踐中并未有認(rèn)定為過失的案件，其原因就在于實踐中對原因自由行為主觀條件認(rèn)定的結(jié)構(gòu)所決定。行為人提出犯意是針對結(jié)果行為而言，即行為人是在原因行為之后才出現(xiàn)犯意導(dǎo)致結(jié)果行為的發(fā)生，因此在無責(zé)任能力的情況下，不能認(rèn)定為故意，所以提出是過失的抗辯事由。但是，司法實踐中對故意的認(rèn)定并不是對犯意的認(rèn)定，而是對原因行為會導(dǎo)致精神障礙的認(rèn)定，即行為人明知原因行為導(dǎo)致精神障礙，所以才會對原因自由行為做出一邊倒的故意認(rèn)定。

三、原因自由行為的理論問題

在理論和實踐中，對于原因自由行為應(yīng)該受刑事處罰已經(jīng)達(dá)成了共識，但是對原因自由行為可罰性的依據(jù)卻莫衷一是。關(guān)于對原因自由行為可罰性依據(jù)的論述是基于將結(jié)果行為時行為人的責(zé)任能力認(rèn)定喪失或者尚未完全喪失，其重點討論如何處理與“行為與責(zé)任同時存在”的沖突。在理論界，對于此沖突的解決，主要有兩種模式來論證。

其一，例外模式。顧名思義，就是在“行為與責(zé)任同時存在”原則之外，將原因自由行為作為例外而存在。此說認(rèn)為，原因行為不是實行行為，但是與結(jié)果行為又具有密切聯(lián)系，因此原因行為就是行為人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。也就是說，對于原因自由行為行為人的處罰不再是對于無責(zé)任能力狀態(tài)之下結(jié)果行為的處罰，而是對于行為人有責(zé)地實施了原因行為進(jìn)行處罰。

我國《刑法》第18條第4款關(guān)于醉酒人刑事責(zé)任的規(guī)定被認(rèn)為是為例外說提供了法律依據(jù)，進(jìn)而認(rèn)為我國對于原因自由行為歸責(zé)采用例外說。這是不妥當(dāng)?shù)?，首先，?8條第4款規(guī)定的范圍很狹窄，只規(guī)定了醉酒人，而沒有規(guī)定吸毒的行為人，在前文中已經(jīng)進(jìn)行了相關(guān)論述，原因行為由吸毒行為所引起占到了81.6%。其次，其只是對醉酒一種情況進(jìn)行了規(guī)定，沒有對原因自由行為予以明確規(guī)定，所以并不是所有的原因自由行為的情況均能夠適用此條規(guī)定。因此，僅僅能夠說明此條是我國對原因自由行為中醉酒一種情況的明確規(guī)定，而不能以偏概全地認(rèn)為是對原因自由行為的規(guī)定。

例外說，似乎看起來很容易就解決了原因自由行為與同時原則相沖突的問題，但是，責(zé)任主義源于人的尊嚴(yán)，憲法保護(hù)人的尊嚴(yán)不受侵犯，因而可以說責(zé)任主義原則是憲法原則。既然如此，刑法就不得設(shè)置違反憲法原則的例外規(guī)定。

其二，構(gòu)成要件模式。根據(jù)構(gòu)成要件模式，促成欠缺（相應(yīng)能力的）狀態(tài)本身就已經(jīng)是犯罪?；诖死斫猓袨槿嗽谠蛐袨橹畷r是具有責(zé)任能力的，這樣的話，“原因自由行為”與“同時原則”就不存在沖突。

對構(gòu)成要件模式的分析，有以下幾種理論。

（1）間接正犯構(gòu)造說。該理論將原因自由行為與間接正犯類比，間接正犯是將他人作為工具予以利用，而原因自由行為是將自己的無責(zé)任能力狀態(tài)作為工具加以利用，兩者雖有區(qū)別，但就介入無責(zé)任狀態(tài)的人的舉動以實現(xiàn)犯罪意圖而言，都是一種利用行為，故理論構(gòu)造相同。該說實質(zhì)上是將原因行為認(rèn)定為犯罪的實行行為來看待，也就是將原因行為和結(jié)果行為當(dāng)做一個整體來看待，但是，該說最矛盾的地方在于假如行為人實施了原因行為但是并沒有實施結(jié)果行為，依照該說就會認(rèn)定為犯罪未遂，換言之，就是處罰吸毒或者醉酒行為為犯罪未遂，這與犯罪構(gòu)成體系是不相符的。

（2）正犯行為說。該說認(rèn)為在原因自由行為的場合下，原因行為是正犯行為，但這種正犯行為并不是實行行為，只有當(dāng)行為人實施結(jié)果行為時，正犯行為才具有發(fā)生結(jié)果的具體危險，進(jìn)而成為實行行為。正犯行為說區(qū)別于間接正犯構(gòu)造說，其認(rèn)為原因行為成為實行行為是有一個過程的，而并不是直接將原因行為與實行行為相等同。但是，此觀點也必然導(dǎo)致預(yù)備階段的責(zé)任決定實行階段的責(zé)任，明顯不當(dāng)。

（3）相當(dāng)原因行為說。該說認(rèn)為具有責(zé)任能力的原因行為是問責(zé)的對象，只要原因行為和結(jié)果行為以及結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系和責(zé)任關(guān)聯(lián)，就可以追究原因自由行為的責(zé)任。在該說看來，實行行為可以分為“作為因果關(guān)系起點的實行行為”與“作為未遂犯的實行行為”。在原因自由行為的場合，由于原因行為是作為因果關(guān)系起點的實行行為，故對原因自由行為追究責(zé)任符合“實行行為與責(zé)任同時存在原則”。

（4）原因行為時支配可能性說。該說認(rèn)為，原因自由行為時的實行行為是結(jié)果行為，但行為人在實施原因行為時，對結(jié)果行為具有支配可能性，所以應(yīng)該對結(jié)果行為承擔(dān)責(zé)任。這雖然在形式上違反了“實行行為與責(zé)任同時存在原則”，但在實質(zhì)上符合該原則，因為在原因自由行為中，無責(zé)任能力時的實行行為是有責(zé)任能力時的“表象”，或通過支配可能性，在有責(zé)任能力時支配或者可能支配是否實施實行行為。因此，在實施原因行為時，行為人就能夠由其規(guī)范意識來抵抗實行行為即結(jié)果行為。這一學(xué)說實際上是追究原因行為的責(zé)任，但原因行為不是符合構(gòu)成要件的行為。

（5）意思決定行為時責(zé)任說。該說認(rèn)為，行為開始時的最終的意思決定貫穿于至結(jié)果發(fā)生的行為整體，故只要在最終的意思決定時具有責(zé)任能力，即使于現(xiàn)實的實行行為即結(jié)果時為喪失責(zé)任能力，也不妨認(rèn)為有責(zé)任能力而追究責(zé)任。由此說能夠得出的結(jié)論是：行為的責(zé)任能力只要存在于對該行為的最終意思決定之時即可；責(zé)任能力不必存在于違法行為本身的開始時，而是只要存在于包含違法行為的整體行為的開始時即可；在有責(zé)任能力的狀態(tài)下，預(yù)見會在無責(zé)任能力的狀態(tài)下實施一定的行為時，只要這種預(yù)見在通常人看來并非不合理，就是可能實現(xiàn)的?？梢?，這一學(xué)說對“同時存在原則”進(jìn)行了修正。

學(xué)術(shù)界對于原因自由行為可罰性依據(jù)的論述是比較全面和完備的，但是并未達(dá)成有效共識，因此導(dǎo)致在實踐中對于原因自由行為裁判說理部分含糊不清，與理論研究完全脫節(jié)。在司法實踐中，對于原因自由行為的裁判說理結(jié)構(gòu)遵循：行為人因吸毒或者醉酒導(dǎo)致精神障礙，將其評價為“自陷”行為，因為其精神障礙由行為人主動導(dǎo)致，故對行為人的責(zé)任能力不產(chǎn)生影響，認(rèn)定為完全責(zé)任能力人，結(jié)論為行為人要對原因行為后導(dǎo)致的一系列結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

在49份裁判文書中，經(jīng)統(tǒng)計47份文書均按照此結(jié)構(gòu)來進(jìn)行對原因自由行為歸責(zé)，只有案例27、31將原因自由行為人認(rèn)定為限制責(zé)任能力，案例27判決書中寫到：“對于基于原因自由行為（吸毒）導(dǎo)致實施犯罪的行為人的刑事責(zé)任能力問題，雖然在實踐中曾經(jīng)存在一定爭議，但當(dāng)前我國刑法學(xué)界以及司法精神病學(xué)界對該問題已達(dá)成基本共識，即根據(jù)行為人吸毒的主觀心理狀態(tài)以及辨認(rèn)控制能力受損情況綜合考慮，如行為人處于辨認(rèn)控制能力喪失狀態(tài)，對于自愿吸毒的，應(yīng)評定為限制刑事責(zé)任能力?！辈⒁韵拗菩淌仑?zé)任能力對行為人進(jìn)行從輕處罰。

四、原因自由行為的量刑考慮

原因自由行為具有可罰性已成共識，但是對于原因自由行為的量刑應(yīng)該予以如何認(rèn)定。張明楷教授明確提出，根據(jù)原因自由行為的法理，對于故意或過失導(dǎo)致自己陷入限定責(zé)任能力狀態(tài)進(jìn)而實施犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任，而且不能適用從輕或者減輕處罰的規(guī)定。在上述49份案例中，僅對是否因原因自由行為而從輕、減輕處罰進(jìn)行整理，發(fā)現(xiàn)49份案例中沒有減輕處罰的案例，其中有7份（案例4、8、20、27、31、35、40）在一審裁判中予以從輕處罰，案例22中予以從重處罰，其余41份均未對原因自由行為進(jìn)行量刑考慮。

司法實踐中對原因自由行為的量刑考慮基本與理論觀點相一致，但是還是要說明的是同樣因為原因自由行為在司法實踐中卻存在著從輕、不從輕、從重三種量刑情節(jié)的情形，反映我國司法實踐中對原因自由行為的認(rèn)識也存在差異。

進(jìn)一步對從輕處罰的事由進(jìn)行整理，其中案例27、31是因為對行為人認(rèn)定為限制刑事責(zé)任能力人而進(jìn)行從輕處罰；案例20在一審判決從輕處罰，經(jīng)檢察院抗訴，二審法院改判，不予從輕處罰，且加重了刑罰；案例4、8、35并未直接針對行為人是原因自由行為而從輕處罰，其中案例4載到“鑒于本案是因被告人吸毒后產(chǎn)生幻覺引發(fā)，且被害人家屬對被告人表示諒解，依法對被告人酌情從輕處罰?！卑咐?5載到“原審綜合考慮XXX的犯罪起因、案發(fā)時的精神狀態(tài)、到案后能夠如實供述犯罪事實能夠與被害人達(dá)成賠償協(xié)議，并取得被害人的諒解，有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，對XXX從輕處罰正確?！边@兩個案件法院在裁判時，將原因自由行為與其他量刑情節(jié)一并考慮，進(jìn)而得出從輕處罰的判決，只能說明原因自由行為是納入從輕處罰的考慮情節(jié)中的。案例40載到：“XXX系吸食曲馬多在幻覺中殺害被害人，在量刑時應(yīng)予考慮?！逼洳⑽疵鞔_量刑時是否要從輕。

此外，案例22對原因自由行為進(jìn)行了從重處罰，其在裁判文書中記載如下：“被告XXX實施犯罪系因其吸食冰毒后誘發(fā)的，可酌情從重處罰?！贝税笍闹靥幜P，其主要因素在于法官在自由裁量時的主觀色彩更為濃厚。實踐中對原因自由行為量刑情節(jié)的考慮不相一致，給予了法官更大的自由裁量權(quán)，更多展示的是法官個人對與原因自由行為的認(rèn)識程度。

從理論和司法實踐兩個層面來講，對原因自由行為應(yīng)該如何來認(rèn)定量刑呢？首先，我國《刑法》并未對原因自由行為明文規(guī)定，第18條第4款規(guī)定了醉酒人的刑事責(zé)任，但是也并未規(guī)定其屬于從輕的情節(jié)，類比吸毒引起的原因自由行為更嚴(yán)重于醉酒行為，因此其也不應(yīng)該納入從輕處罰的考慮之中。其次，從司法實踐中層面來看原因自由行為導(dǎo)致的犯罪有以下幾個特征：

1.重罪居多，重刑居多

在上述49份裁判文書中，對行為人犯罪所涉及的罪名來看，由原因自由行為引起的犯罪類型比較集中，且侵犯人身權(quán)利的犯罪居于首位，對人生命權(quán)、身體權(quán)的侵害居多。經(jīng)統(tǒng)計，49份裁判文書中故意傷害罪、故意殺人罪高達(dá)27份、尋釁滋事罪9份、放火罪5份、妨礙公務(wù)罪3份、盜竊罪、交通肇事罪各2份、以危險方法危害著公共安全罪1份。在對49份裁判文書最后確定的刑期來看，也呈現(xiàn)出重刑居多的現(xiàn)象。其中被判處無期徒刑和死刑緩期兩年執(zhí)行的高達(dá)12件，有期徒刑十年以上的案件8件，有期徒刑三年以上14件，有期徒刑三年以下15件。

排除其他可減輕、從輕處罰的情節(jié)不論，如果僅僅因為行為人是由于原因自由行為而導(dǎo)致的犯罪就予以從輕處罰，那么以原因自由行為進(jìn)行從輕處罰會直接對被害人及其親屬造成二次傷害，也會導(dǎo)致原因自由行為成為從輕處罰最好的開脫原因，客觀上違法了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

2.社會危險性大，尤其對家庭成員傷害較大

在上述統(tǒng)計的27份故意傷害、故意殺人案件中，其中被害人與被告系親屬關(guān)系的有16份，占比達(dá)到59.2%。其中致被害人死亡案件高達(dá)19份，占比達(dá)到70.3%。其中致親屬死亡案件有14件，對親屬造成的傷害是無法估量的。行為人在吸毒和醉酒后對于至親尚且殘忍殺害，那么對于其他與之沒有血緣或者親屬關(guān)系的第三人，其危險性是巨大的?；蛟S家屬可以強忍悲痛對行為人予以諒解，但是從整體國民的樸素法感情而言，其是不具有從輕處罰的情節(jié)的。案例中被害人與被告人多為父子、夫妻、子女關(guān)系，例如，案例22中被告與被害人系母女關(guān)系，檢察院指控：“被告用繩子將其女兒徐某乙吊在王某丁家養(yǎng)雞棚外東北角的橫梁上，致其死亡。作案后被告人張娟獨自騎電瓶車離開現(xiàn)場回其暫住地?！卑咐?3中被告與被害人系父女關(guān)系，檢察院指控：“周居俊提著周某丙的雙腳跑出家門。為了制止周居俊，蘇某、周存廣等人在后面追趕。當(dāng)周存廣追上周居俊時，周居俊將周某丙頭部多次摔在馬路的地板上，導(dǎo)致周某丙當(dāng)場死亡?！逼涫侄沃畾埲?，難以想象，對其從輕處罰，難以逾越罪責(zé)刑相適應(yīng)的底線。

因此，從司法實踐層面對原因自由行為引起的犯罪來看，行為人社會危害性極大，侵犯人身權(quán)利的犯罪居于首位，尤其對家庭造成的傷害難以估量。無論是從保護(hù)法益的角度來講，還是從國民樸素的法感情考慮，其造成的社會危害不能容忍，不能對其原因自由行為進(jìn)行從輕處罰，更談不上減輕處罰。

五、結(jié)語

通過49份裁判文書對原因自由行為在我國司法實踐中的情況進(jìn)行了總體的分析，發(fā)現(xiàn)理論層面的研究和司法實踐中的操作并不相契合，其主要原因是理論研究并未達(dá)成共識，在我國《刑法》中對原因自由行為規(guī)定的缺失，而在實踐層面又要對原因自由行為進(jìn)行歸責(zé)，且要避開原因自由行為與“同時原則”相沖突的邏輯問題，所以導(dǎo)致在理論和實踐層面對于行為人刑事責(zé)任能力的認(rèn)定存在沖突。對于原因自由行為的研究不應(yīng)該僅僅局限在理論的不斷深入，應(yīng)該適時地在《刑法》中加以明確規(guī)定，才會消除現(xiàn)階段司法實踐中對原因自由行為處罰和量刑的不同，解決司法實踐中“同案不同判”的現(xiàn)實矛盾。