經(jīng)營者集中實質(zhì)審查標準比較

陳傳梅

【摘要】我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中案件反壟斷審查的實質(zhì)標準作了原則性規(guī)定，與其相關(guān)的商務(wù)部規(guī)范性文件，對實質(zhì)審查標準做了細化和補充。但相關(guān)規(guī)范存在不夠合理、標準不清晰、可操作性差等問題。本文通過梳理歐盟和美國關(guān)于經(jīng)營者集中實質(zhì)審查標準的規(guī)定和經(jīng)驗，將我國相關(guān)審查標準與之進行比較，指出我國經(jīng)營者集中實質(zhì)審查標準存在的問題，并提出相關(guān)改進建議。

【關(guān)鍵詞】經(jīng)營者集中 實質(zhì)審查標準 域外經(jīng)驗 完善建議

實質(zhì)性標準是反壟斷主管機關(guān)實質(zhì)審查經(jīng)營者集中的核心標準和主要依據(jù)，是主管機關(guān)對受審查的經(jīng)營者集中決定是否應(yīng)被禁止的關(guān)鍵。世界各國（地區(qū)）通常使用的是市場支配地位標準和實質(zhì)性減少競爭標準。

一、域外主要國家經(jīng)營者集中實質(zhì)審查標準

（一）美國實質(zhì)審查標準

美國1914年的《克萊頓法》第7條第1款規(guī)定：從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的任何人，不能直接或間接占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或部分資產(chǎn)。聯(lián)邦貿(mào)易委員會管轄權(quán)下的任何人，不能占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或一部分資產(chǎn)，如果該占有顯著地減少了競爭或目的是形成壟斷。確立了美國并購控制的“實質(zhì)減少競爭標準”。

美國《橫向并購指南》確立了評估一項經(jīng)營者集中的五個步驟。第一步，在界定市場的基礎(chǔ)上，依據(jù)赫芬達爾一赫希曼指數(shù)計算、測定相關(guān)市場中的集中度，分析該項集中是否導(dǎo)致集中化的市場。第二步，根據(jù)市場集中度，分析經(jīng)營者集中的潛在反競爭效果。第三步，分析新的市場進入是否能及時充分地抵消經(jīng)營者集中帶來的潛在反競爭效果。第四步，分析經(jīng)營者集中是否帶來了不能通過其他途徑獲得的特殊效率。第五步，分析如果不進行經(jīng)營者集中，當事人是否會破產(chǎn)退出市場。通過以上步驟對影響競爭的因素進行分析考察，審查機關(guān)可以得出一項經(jīng)營者集中是否嚴重減少競爭的結(jié)論，并決定是否允許該項競爭。

（二）歐盟實質(zhì)審查標準

2004歐盟通過了《關(guān)于控制企業(yè)集中的第139/2004號條例》，確立了新的經(jīng)營者集中的實質(zhì)審查標準，即嚴重損害有效競爭標準。規(guī)定如果一項并購尤其是因其產(chǎn)生或增強企業(yè)的支配性地位而嚴重妨礙共同體市場或其相當部分地域的有效競爭的，則應(yīng)宣布該并購與共同體市場不相容，并予以禁止，如果未產(chǎn)生上述結(jié)果則不應(yīng)禁止。嚴重損害競爭標準是市場支配地位標準和實質(zhì)性減損競爭標準的混合物，即以實質(zhì)性減少競爭為主、市場支配地位為輔進行經(jīng)營者集中實質(zhì)審查。

除此之外，第139/2004號條例和隨后的引黃向并購評估準則》對效率進行了具體規(guī)范，規(guī)定了認可效率必須具備的條件、效率的證明責(zé)任及效率和競爭損害的權(quán)衡。在實質(zhì)審查的分析思路和步驟上歐盟和美國的思路基本相同。

從世界范圍內(nèi)來看，各國對經(jīng)營者集中審查的實質(zhì)標準，正在從支配性審查逐步轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性減少競爭的趨勢。實質(zhì)審查的分析思路和步驟和美國的思路基本一致。

二、我國經(jīng)營者集中實質(zhì)審查標準及存在的缺陷

我國經(jīng)營者集中實質(zhì)審查主要規(guī)定于《反壟斷法》和《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》?！斗磯艛喾ā返诙藯l規(guī)定了經(jīng)營者集中實質(zhì)審查的原則標準，第二十七條規(guī)定了經(jīng)營者集中實質(zhì)審查的具體標準，《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》對《反壟斷法》第二十七條規(guī)定的審查標準做了進一步的細化。

相較國際上實質(zhì)性減少競爭標準，強調(diào)競爭的實質(zhì)性減少，我國《反壟斷法》規(guī)定的實質(zhì)審查標準強調(diào)可能具有排除、限制競爭效果，可稱為“減少競爭標準”。該標準存在著兩個主要問題：①從經(jīng)營者的角度看，任何經(jīng)營者集中都會因可能限制競爭而受到禁止，不具有合理性。因為從嚴格意義上來講，任何經(jīng)營者集中都會使競爭受到限制。如果不加區(qū)別地全部禁止，不僅違背了經(jīng)營者集中實質(zhì)審查制度的初衷，也與允許經(jīng)營者依法實施集中的制度相沖突，同時也不現(xiàn)實，因為競爭必然會引起經(jīng)營者的集中。②從審查者角度，這個標準比較模糊在實踐中具體適用時有一定難度。我國經(jīng)營者集中審查實踐中多地考慮市場份額，有使用的市場支配地位標準之嫌。對于市場份額、市場集中度沒有規(guī)定量化的標準，對于集中對市場進入、技術(shù)進步、消費者、其他有關(guān)經(jīng)營者以及民營經(jīng)濟發(fā)展的影響，對公共利益、經(jīng)濟效率的影響等，也主要是羅列概念沒有明確具體的界定。

三、我國經(jīng)營者集中實質(zhì)審查標準完善建議

（1）將《反壟斷法》第二十八條的前半部分修改為：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有實質(zhì)性排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當作出禁止經(jīng)營者集中的決定”。采用普遍認同的實質(zhì)性減少競爭標準，將應(yīng)被禁止的經(jīng)營者集中限定在具有實質(zhì)性反競爭效果范圍內(nèi)。

后半部分中“對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響”改為“明顯提升競爭效率”，并規(guī)定效率需要是重大的，能抵消集中對競爭帶來的不利影響；效率為集中特有，不是通過其他原因所獲得，效率必須可以被證實和量化。

（2）為市場份額和市場集中度設(shè)立量化標準。設(shè)立市場份額的安全指標，對于達到該指標的經(jīng)營者集中推定能夠產(chǎn)生實質(zhì)性的減少競爭效果，除非當事人能作出相反的證明，同時規(guī)定市場集中度具體的計算方法和標準。

（3）將《反壟斷法》第二十七條經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響的標準定為：集中是否增加了潛在競爭者進入該市場的沉沒成本、集中后形成的技術(shù)優(yōu)勢是否成為妨礙潛在競爭者進入該市場的重要因素。明確國民經(jīng)濟發(fā)展在反壟斷中的具體內(nèi)涵和地位，提供具有操作性的分析工具或標準。對“經(jīng)營者集中對消費者和其他相關(guān)經(jīng)營者的影響”的性質(zhì)和需要達到的程度，進行明確。

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