在建工程抵押登記實務(wù)難點剖析（二）

楊黎萌 張輝

摘要：在建工程涉及的法律關(guān)系繁多而復(fù)雜，其抵押登記遇到的復(fù)雜問題是各種不動產(chǎn)登記中最多的登記類型。就在建工程抵押登記的幾個焦點問題，從理論與實踐角度剖析解決方法，以求探索新的處理思路，希望對今后的在建工程抵押登記實施有所裨益。

關(guān)鍵詞：在建工程；抵押登記；債權(quán)

中圖分類號：F293.33 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：C

文章編號：1001-9138-（2018）03-0054-57 收稿日期：2017-12-18

1建筑物主體已完工可否辦理在建工程抵押登記

依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》及《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》等相關(guān)規(guī)定，不動產(chǎn)登記部門受理在建工程抵押登記申請之前，應(yīng)進(jìn)行實地查看。在實踐中，登記機構(gòu)往往會遇到實地查看到的建筑物狀況是：標(biāo)的物主體土建工程已完工，或者單體工程已經(jīng)封頂，但周邊配套、綠化、道路等都未最終建成，整體工程未進(jìn)行竣工驗收備案。對此情況是否可以辦理在建工程抵押登記，各地登記部門持兩種不同觀點。

一種觀點認(rèn)為，建筑物工程主體已經(jīng)竣工完成，不具備在建工程的特性，不應(yīng)辦理在建工程抵押。另一種觀點認(rèn)為，未辦理竣工驗收備案證明的項目、未能申請辦理不動產(chǎn)首次登記的，均可認(rèn)定為在建工程，可以受理該登記申請的。

在建工程可以分成正在建造和已有建筑物兩個概念理解。

第一，對于建筑物正在建造和建造完畢，從實證角度通過經(jīng)驗判斷容易作出結(jié)論，但是也有兩種不同的觀點：一是：經(jīng)過建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理“五方”竣工驗收通過即為建造完畢；另一是通過竣工驗收備案。前述“五方”驗收不包括規(guī)劃、消防、環(huán)保等項目驗收，而規(guī)劃、消防、環(huán)保等驗收是否通過，登記部門需查驗《竣工驗收備案證明》才能進(jìn)行判斷；建筑工程的實物形態(tài)固然是建筑材料的有機組合，但作為具有法律權(quán)利意義上的“物”首先就是“合法性”，而“合法性”的前提就是政府對建設(shè)工程各項許可的實施是否予以認(rèn)可，該“認(rèn)可”就集中體現(xiàn)在建設(shè)工程的《竣工驗收備案證明》之中。

第二，建筑物是建筑主體，建設(shè)工程項目還包括建筑物以外的內(nèi)容。只有建造完畢經(jīng)竣工驗收備案能投入使用的建筑工程才能稱之為房屋不動產(chǎn)，否則只能稱之為在建工程。

筆者認(rèn)為，建設(shè)工程未經(jīng)政府相關(guān)部門竣工驗收備案之前，仍然屬于在建工程。由于建設(shè)工程在主體建筑封頂后，其他配套工程建設(shè)還需要投入大量資金?！兜盅汗芾磙k法》中所指的“工程繼續(xù)建造的資金”并未局限為土建工程主體。而且一般商品房在建成之前已經(jīng)預(yù)售，若開發(fā)建設(shè)單位未將工程項目的各項工程建設(shè)完成，購房人即無法取得所購不動產(chǎn)。為保障房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定，保護(hù)購房人順利取得所購不動產(chǎn)，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)本著合理、合法的原則為申請單位辦理上述情況下的在建工程抵押登記。

2劃撥土地上的在建工程可否辦理抵押登記

劃撥土地有兩個特性：土地使用的無償性和無期限性。政府為保證城市建設(shè)的整體規(guī)劃布局，往往將一些利潤率較低或者公益型的工程所需土地，以劃撥的形式交由建設(shè)單位進(jìn)行開發(fā)。該類建設(shè)工程在竣工完成之前需要籌集資金，也涉及相應(yīng)的在建工程抵押登記。

根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第50條規(guī)定，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款項后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。《擔(dān)保法》第56條規(guī)定，拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！斗康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第45條規(guī)定，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)連同地上建筑物設(shè)定的房地產(chǎn)抵押進(jìn)行處分時，應(yīng)當(dāng)從處分所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。因此，劃撥土地使用權(quán)是可以抵押的，只是在實現(xiàn)抵押權(quán)時抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)先行繳納土地使用權(quán)出讓金，才能獲取土地使用權(quán)進(jìn)行后續(xù)開發(fā)建設(shè)。

《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第4條規(guī)定，縣級以上人民政府土地管理部門依法對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押活動進(jìn)行管理和監(jiān)督檢查。第5條規(guī)定，未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)。最高人民法院在《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》中指出，企業(yè)對其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。國家土地管理局《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》（〔1997〕國土〔籍〕字第2號）規(guī)定，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構(gòu)進(jìn)行地價評估，經(jīng)土地管理部門確認(rèn)，并批準(zhǔn)抵押，由抵押人和抵押權(quán)人簽定抵押合同。按照上述規(guī)定，土地管理部門對劃撥土地抵押有監(jiān)管的職權(quán)，土地管理部門批準(zhǔn)是劃撥土地上的在建工程抵押登記的前置程序。

上述法律、行政規(guī)章、司法解釋之間對劃撥土地使用權(quán)抵押作出了相互沖突的規(guī)定，核心問題就是政府土地管理部門的審批是否作為抵押登記必經(jīng)的前置程序？

假設(shè)允許劃撥土地使用權(quán)抵押，由于抵押權(quán)人在實現(xiàn)劃撥土地在建工程抵押權(quán)時，所得價款必須先向土地部門繳納土地使用權(quán)出讓金，因此，抵押權(quán)人在評估抵押物價值時，必須先扣除土地部門核定的出讓金，再以剩余的價值在一定的抵押率下設(shè)定抵押。南京市國土資源局《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押有關(guān)問題的規(guī)定》中明確，劃撥土地使用權(quán)抵押，抵押雙方的合同及土地登記簿等文書中，必須注有“處分抵押土地時，應(yīng)首先按處分時的地價補交土地出讓金”的內(nèi)容。同時，抵押雙方應(yīng)在合同中明確“抵押權(quán)人已充分認(rèn)識抵押風(fēng)險，并采取了相應(yīng)控制措施”。南京的劃撥土地上不動產(chǎn)抵押登記風(fēng)險的規(guī)避采取由雙方自行認(rèn)定的模式。

筆者認(rèn)為，由于法律規(guī)定之間存在沖突，劃撥土地上在建工程抵押登記存在必然會給登記部門帶來很大風(fēng)險。為規(guī)避相應(yīng)的登記風(fēng)險，可采取以下三種處理方式：

第一，若銀行抵押合同中明確，抵押物僅包含在建工程，其占用范圍內(nèi)的劃撥土地使用權(quán)不在評估價之內(nèi)。那么，登記機構(gòu)在辦理相應(yīng)抵押登記時，將在建工程中正在建造的建筑物作為抵押物，在附記欄中明確抵押不動產(chǎn)為在建建筑物。

第二，若銀行抵押合同中并未明確評估價值中是否包含土地使用權(quán)，為保障登記的合法性和準(zhǔn)確性，應(yīng)當(dāng)要求土地使用權(quán)一并抵押，并應(yīng)要求土地使用權(quán)人就土地抵押向土地管理部門申請批準(zhǔn)。土地管理部門的批準(zhǔn)是抵押登記必須的前置程序，相應(yīng)的批準(zhǔn)文件就是抵押登記的必備要件之一。

第三，若以上兩種處理方式均無法實現(xiàn)，登記機構(gòu)應(yīng)要求抵押雙方就土地使用權(quán)出讓金如何繳納，在實現(xiàn)抵押權(quán)時由哪方申請辦理土地使用權(quán)的變更手續(xù)及相應(yīng)費用如何分配等問題在抵押合同中予以明確，并且就抵押登記的風(fēng)險由雙方承諾自行承擔(dān)。

3已部分預(yù)售的在建工程如何辦理抵押登記

《物權(quán)法》《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法司法解釋》雖明確了在建工程允許抵押，但對在建工程抵押的條件未作具體規(guī)定。《房地產(chǎn)管理法》《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條例》和《商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定了商品房可以預(yù)售，且開發(fā)商按規(guī)定投入工程建設(shè)資金25%并取得預(yù)售許可證以后，均開始預(yù)售。開發(fā)建設(shè)的后續(xù)資金大多依靠在建工程抵押貸款或商品房預(yù)售款來獲取。此時，開發(fā)建設(shè)單位申請辦理抵押登記的在建工程，往往包含已經(jīng)預(yù)售并辦理預(yù)售備案手續(xù)的部分不動產(chǎn)，也就產(chǎn)生了抵押權(quán)與購房人期權(quán)之間優(yōu)先受償?shù)拿軟_突。

從實物角度講，在建工程在竣工完成前不具備使用價值，無法形成自身價值。抵押的在建工程價值僅僅包含其建設(shè)過程中已投入的資金。且已預(yù)售部分的房屋位置也是通過虛擬的樓盤表予以界定，若是成套住宅，根據(jù)規(guī)劃審批圖紙能大致確定其是否包含在已建成部分之內(nèi)；但是對于非成套的非住宅等建筑來說，其位置、面積大小的確定存在很大變數(shù)。

從法律關(guān)系的角度講，購房人繳納了所購不動產(chǎn)的全部款項，即取得了該不動產(chǎn)的全部期權(quán)。若購房人以所購房屋的期權(quán)提供擔(dān)保向銀行申請借款（即預(yù)抵押），以取得部分購房款，該抵押權(quán)人也享有優(yōu)先受償權(quán)利。若將此類在建工程辦理抵押登記，抵押標(biāo)的物上同時存在三種權(quán)利：在建工程抵押權(quán)、預(yù)購房屋期權(quán)、預(yù)抵押期權(quán)。從法理上講，在建工程抵押登記與預(yù)購商品房抵押登記系重復(fù)抵押，對于將來債權(quán)的實現(xiàn)埋下了陷阱。

筆者認(rèn)為：首先，《江蘇省城市房地產(chǎn)交易管理條例》第23條規(guī)定，以在建工程設(shè)定抵押的，應(yīng)扣除依法已預(yù)售部分和已設(shè)定抵押部分的價值。《不動產(chǎn)登記暫行條例》第75條第2款，當(dāng)事人申請在建建筑物抵押權(quán)首次登記時，抵押財產(chǎn)不包括已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房和已經(jīng)辦理了預(yù)售備案的商品房。這是登記部門必須遵循的基本原則，實務(wù)中登記機構(gòu)對于已辦理預(yù)售許可的房地產(chǎn)在辦理在建工程抵押時應(yīng)審查是否有預(yù)售合同登記備案，如果有，這部分房屋不應(yīng)納入抵押范圍，避免登記權(quán)利交叉。其次，對于成套住宅已部分預(yù)售或已預(yù)抵押的不動產(chǎn)，在辦理在建工程抵押登記時應(yīng)就該部分的房屋及分?jǐn)偟耐恋厥褂脵?quán)一并扣除；而對于非成套的非住宅等在建工程，已部分預(yù)售或已預(yù)抵押的，均不予辦理在建工程抵押登記，以保證購房人及預(yù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益，并且避免因在建工程抵押登記引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛和行政訴訟。