信義關(guān)系視角下公司董事地位與職能構(gòu)造

鄭佳寧

公司治理的核心在于公司權(quán)力和責(zé)任的分配和實(shí)現(xiàn)，而現(xiàn)代公司治理體系下，董事會(huì)的地位、職權(quán)和責(zé)任的實(shí)現(xiàn)在其中占據(jù)著最重要的地位。董事法律地位是董事權(quán)利、義務(wù)在法律上的體現(xiàn)，其核心問題是董事同公司的法律關(guān)系。我國(guó)《公司法》和《民法典》將董事會(huì)定性為公司的“執(zhí)行機(jī)構(gòu)”，該學(xué)說旨在解決法人行為活動(dòng)和責(zé)任承擔(dān)的問題，實(shí)質(zhì)上并非對(duì)董事與公司法律關(guān)系的認(rèn)定，而是受行政體制權(quán)力分配觀念的影響，將公司機(jī)關(guān)類比于國(guó)家機(jī)關(guān)所推導(dǎo)出的結(jié)論，與現(xiàn)代公司治理體系下董事會(huì)擁有的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和獨(dú)立性并不匹配。除公司機(jī)關(guān)說外，學(xué)界對(duì)于董事法律地位還存在著代理關(guān)系說、信托關(guān)系說、代理與信托兼有說等諸多觀點(diǎn)，眾說紛紜、莫衷一是。然而，大多數(shù)學(xué)說側(cè)重董事之于公司外部意義的視角，研究董事在對(duì)外民商事活動(dòng)和法律關(guān)系中的身份定位，而未能很好地回答董事在公司內(nèi)部的地位問題，沒有體現(xiàn)出董事之于公司的內(nèi)部?jī)r(jià)值。

從根本上說，董事權(quán)利、義務(wù)是因其同公司的關(guān)系引起，董事和公司的基礎(chǔ)法律關(guān)系影響著董事行為法律效果的歸屬和責(zé)任的承擔(dān)。我國(guó)《公司法》和《民法典》對(duì)董事和公司關(guān)系的界定不清，導(dǎo)致董事會(huì)地位和角色不明、董事會(huì)獨(dú)立性和權(quán)力被股東會(huì)和經(jīng)理侵蝕、董事權(quán)利和責(zé)任不對(duì)稱等一系列問題。因此，應(yīng)當(dāng)厘清董事與公司的法律關(guān)系，辨明董事在公司中的法律地位，從而明確董事的權(quán)利義務(wù)和行為效果。本文以董事和公司的內(nèi)部關(guān)系為研究對(duì)象，探討兩者法律關(guān)系的特殊性和由此產(chǎn)生的董事特殊職能，同時(shí)對(duì)中國(guó)公司法中董事會(huì)權(quán)力配置及權(quán)責(zé)體系予以檢視，提出修改和完善建議。

一、信義義務(wù)的來源與董事角色地位的構(gòu)建

通說認(rèn)為，董事對(duì)公司負(fù)有以忠實(shí)和注意為內(nèi)容的信義義務(wù)，這構(gòu)成了公司董事身份職責(zé)的基礎(chǔ)，也是理解公司組織中董事角色的核心。但是，從公司董事信義義務(wù)來源的角度考察，對(duì)于董事的法律地位存在兩種無法統(tǒng)一的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，董事之于公司股東，相當(dāng)于受托人之于受益人，二者之間存在信托關(guān)系，董事向股東承擔(dān)受托人義務(wù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，董事是公司的代理人，二者之間是代理關(guān)系，董事對(duì)公司負(fù)有代理人的信義義務(wù)。兩種理論觀點(diǎn)分別從信托關(guān)系、代理關(guān)系兩類基礎(chǔ)民商事關(guān)系出發(fā)，試圖對(duì)信義義務(wù)的原則和內(nèi)容進(jìn)行體系性解釋。由董事身份引發(fā)的信義義務(wù)，與信托關(guān)系、代理關(guān)系具有一定的相似性，但囿于法律關(guān)系類比的局限性，無論是信托還是代理均無法充分概括公司董事的功能和地位。因此，以傳統(tǒng)民商事法律關(guān)系為基礎(chǔ)構(gòu)建信義義務(wù)的路徑存在無法兼容的內(nèi)在矛盾，與公司組織的商業(yè)實(shí)踐不符。

（一）信托關(guān)系下的受托人身份理論

早期的判例法認(rèn)為，董事因其受托人（trustee）身份而負(fù)有信義義務(wù)，董事被描述為受托人。這一觀點(diǎn)源于1720年，英國(guó)頒布《泡沫法案》規(guī)定，除非經(jīng)過皇家憲章批準(zhǔn)，否則不能成立任何股份公司。這使得商業(yè)組織的法人化難以實(shí)現(xiàn)，促使商人積極尋求其他法律制度來代替公司制度。在這樣的商業(yè)需求之下，信托制度“脫穎而出”，并被廣泛應(yīng)用于未法人化的公司。具體而言，根據(jù)財(cái)產(chǎn)授予契約，在特定多數(shù)所有人的同意下，公司的認(rèn)股人可以為公司的合伙財(cái)產(chǎn)指定受托人，并規(guī)定公司的經(jīng)營(yíng)管理制度。其中，管理權(quán)被委托給董事委員會(huì)，公司的財(cái)產(chǎn)歸屬于一個(gè)獨(dú)立的受托人機(jī)構(gòu)，而這一受托人機(jī)構(gòu)中的部分成員往往也是董事。質(zhì)言之，公司章程被視為一種將公司資產(chǎn)交由受托人處理的契約，而這些契約通常無例外地宣布董事是公司財(cái)產(chǎn)的受托人。這種將董事描述為受托人的做法甚至在注冊(cè)公司出現(xiàn)后仍有繼續(xù)，例如英國(guó)上訴法院在判決中認(rèn)為，雖然董事并不是嚴(yán)格意義上的受托人，但他們擁有或者控制公司的財(cái)產(chǎn)，所以一直被視作受托人并且受到如受托人一般的對(duì)待。

受上述觀點(diǎn)的影響，英美法院發(fā)展出以信托受托人義務(wù)為基礎(chǔ)規(guī)范董事行為的理論，并逐漸在細(xì)節(jié)上引申出同受托人義務(wù)相類比的董事忠實(shí)義務(wù)或注意義務(wù)。美國(guó)法院提出公司董事處于受托人的地位，與股東之間構(gòu)成信托關(guān)系，不僅要對(duì)自己的欺詐和重大過失負(fù)責(zé)，還要對(duì)所有其應(yīng)盡卻沒有盡到的注意義務(wù)負(fù)責(zé)。由于在法人團(tuán)體中，董事會(huì)的權(quán)力是原始且未經(jīng)授權(quán)的，在很大程度上不受公司的控制，同時(shí)董事在履行其職責(zé)時(shí)管理公司財(cái)產(chǎn)，程度如同所有，因此董事與股東的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是受托人與信托受益人的關(guān)系。有鑒于此，法院能夠依據(jù)信托法原理對(duì)公司與董事的關(guān)系進(jìn)行裁判，例如除非法規(guī)或章程條款授權(quán)罷免董事，董事在任期結(jié)束前不能被無故罷免；但對(duì)于被錯(cuò)誤罷免的董事，其能獲得的救濟(jì)中不包括強(qiáng)制公司恢復(fù)其職位。

信托說的觀點(diǎn)雖不乏擁躉，但仍有判例或?qū)W者對(duì)此質(zhì)疑。1924 年，英國(guó)Re City Equitable Fire Insurance Co 案的法官提出，“有時(shí)人們說董事是受托人。如果這僅僅意味著董事們?cè)诼男新氊?zé)時(shí)與公司保持著一種信義關(guān)系，那么可以說，這種表述足夠正確。但是，如果這種說法是為了通過類比來說明董事義務(wù)的內(nèi)容是什么，那么這完全是一種誤導(dǎo)。這是因?yàn)?，事?shí)上董事的職責(zé)與遺囑或婚姻協(xié)議中受托人的職責(zé)并無相似之處?！鳖愃频?，Sealy教授認(rèn)為，依契約設(shè)立的公司的董事和受托人并非同一群體，而是公司不同的辦事機(jī)構(gòu)，并且彼時(shí)董事的義務(wù)并不完全等同于受托人義務(wù)?？梢哉f，董事并非嚴(yán)格意義上的受托人，僅因當(dāng)時(shí)尚未出現(xiàn)更加廣義的“fiduciary”一詞，所以法官選擇用“trustee”來描述董事。概而言之，反對(duì)信托說的理由在于，董事的特征與信托關(guān)系中受托人的特征不相吻合，主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，董事不享有公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，不以公司的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。根據(jù)《第三次信托法重述》和《布萊克法律詞典》的相關(guān)內(nèi)容，信托是一種與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的信義關(guān)系。具體而言，信托是指受托人應(yīng)委托人的請(qǐng)求為受益人的利益而持有財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)法律意義上享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的受托人承擔(dān)著為委托人或其指定的受益人的利益處理財(cái)產(chǎn)的義務(wù)?？梢?，至少在法律意義上，受托人是信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人。相比之下，無論在實(shí)質(zhì)意義上還是法律意義上，公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)均屬于公司實(shí)體，而非董事。正如《第三次信托法重述》第5（g）條官方評(píng)注所述，“作為受信人，受托人與董事分別為受益人或股東的利益管理信托或公司的事務(wù)，但董事并不擁有公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，因此其不是公司的受托人。是故，董事的信義義務(wù)不在本重述的范圍之內(nèi)。即使慈善公司的董事會(huì)成員，亦是如此。”此外，與受托人以自己的名義而非受托人的名義處置信托財(cái)產(chǎn)不同，公司董事對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)采用的是公司而非個(gè)人的名義。

第二，董事不必參與一致行動(dòng)。在信托關(guān)系中，共同受托人必須保持行動(dòng)上的一致性。如果共同受托人之間產(chǎn)生分歧，那么該整體必須停止行動(dòng)，或向法院尋求裁決。實(shí)踐中，異議受托人須為其卸下信托義務(wù)的行為負(fù)個(gè)人責(zé)任。相比受托人通常是一個(gè)人或一個(gè)團(tuán)體的情形，公司系由復(fù)數(shù)董事共同經(jīng)營(yíng)公司，公司董事無須保持全員一致性，且異議董事或缺席董事不應(yīng)為其他人的決議而負(fù)責(zé)。董事的非全員一致性具體表現(xiàn)在：典型公司的章程中，有權(quán)處理公司財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行董事人數(shù)要少于董事的總?cè)藬?shù)；董事會(huì)的召開符合法定人數(shù)即可，且決策機(jī)制實(shí)行多數(shù)決原則。這是因?yàn)?，董事?huì)是作為一個(gè)整體來履行公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)能的，董事個(gè)人在公司交易的過程中并不必要。也就是說，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)管理的相關(guān)事宜，董事個(gè)人能夠以合理理由缺席或?qū)⑻囟?quán)力委托給另一董事代為行使。

第三，董事具有一定的自由裁量權(quán)限。受托人的義務(wù)是強(qiáng)制性的，這具體表現(xiàn)為，受托人的行為受制于法律或法院實(shí)踐的固定規(guī)則，并無自由裁量的空間。受托人必須維持信托財(cái)產(chǎn)，并避免將其置于不必要的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中，據(jù)此其只能從法律規(guī)范中選擇法律所允許的投資種類，并按照法律所規(guī)定的條件來處理信托財(cái)產(chǎn)。通俗地講，受托人對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)的處理是“機(jī)械”的。相比之下，董事對(duì)于公司財(cái)產(chǎn)與公司事務(wù)的處理則是靈活的。風(fēng)險(xiǎn)與回報(bào)相伴而生，董事作為公司的財(cái)產(chǎn)管理人，其職責(zé)是積極地利用財(cái)產(chǎn)謀取利益，而非像受托人那樣限于消極的保管受托財(cái)產(chǎn)之完整。董事在行使判斷決策權(quán)限做出商業(yè)決定時(shí)，無須躲避風(fēng)險(xiǎn)，而只需保證該商業(yè)決定系在充分知情的基礎(chǔ)上善意地做出，并且合理相信該商業(yè)決定符合公司的最佳利益。

綜上所述，董事不享有受托人所享有的信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也不必像受托人一樣保持一致行動(dòng)，且擁有更為廣泛的自由裁量權(quán)限，因而將其定位為受托人并不妥當(dāng)。

（二）代理關(guān)系下的代理人身份理論

除了以受托人身份進(jìn)行類比之外，19 世紀(jì)40年代中期，也就是注冊(cè)公司首次出現(xiàn)的時(shí)候，法院開始使用“代理人（agent）”一詞來描述董事的地位。在Aberdeen Railway Co v Blaikie Bros 案中，Lord Cranworth LC 對(duì)董事的地位做出了經(jīng)典陳述，即董事們往往被授予管理公司一般事務(wù)的權(quán)力。公司行為只能通過委托代理人來實(shí)施，代理人的職責(zé)當(dāng)然是盡其所能地促進(jìn)他們所代為處理事務(wù)的公司的利益。此時(shí)，代理人對(duì)委托人負(fù)有一種自帶信義屬性的義務(wù)。自此之后，董事代理人說漸興，董事的受托人地位受到質(zhì)疑。美國(guó)公司法學(xué)者M(jìn)orawetz 在其著作中提到，董事雖然經(jīng)常在實(shí)踐中被稱為公司的受托人，但其并非技術(shù)意義上的信托受托人，而是對(duì)公司業(yè)務(wù)有著廣泛自由裁量權(quán)限的代理人。在Morawetz看來，股東們一致同意公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)應(yīng)當(dāng)由其代理人以章程規(guī)定的方式進(jìn)行，對(duì)于每一個(gè)有權(quán)代表股東集體的代理人，其代理權(quán)限必須來源于股東們的前述合意。

有鑒于此，法院也開始將董事的信義義務(wù)描述為代理人之于委托人的義務(wù)。例如，法院認(rèn)為，股份公司的董事在代表公司進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí)，是公司的代理人，同時(shí)也間接成為全體股東的代理人，如同每個(gè)代理人一樣，董事可能會(huì)因疏忽或不當(dāng)行為而對(duì)公司承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。通常情況下，董事在其職權(quán)范圍內(nèi)善意行事，不會(huì)因?yàn)橐粋€(gè)錯(cuò)誤判斷而承擔(dān)災(zāi)難性后果，但如果董事行為系一種越權(quán)行為，則無法受此保護(hù)，須對(duì)因這一越權(quán)行為給公司造成的損失承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。申言之，一旦董事被視為代理人，那么其就有義務(wù)做到一般謹(jǐn)慎的人在類似情況下能夠做到的勤勉、注意和謹(jǐn)慎，為公司爭(zhēng)取最大利益。

值得注意的是，代理說雖然強(qiáng)調(diào)董事的代理人地位，但通常只承認(rèn)董事是公司或全體股東的代理人，而不承認(rèn)董事是個(gè)人股東、債權(quán)人等利益相關(guān)者的代理人。例如，在Ellett v.Newland 案中，被告是銀行的董事，原告是該銀行的儲(chǔ)戶，原告認(rèn)為，銀行被部分接管、銀行資產(chǎn)被出售、自身存儲(chǔ)資金血本無歸等不良后果，均系因被告管理不善所致，因而提起訴訟。對(duì)此，法院認(rèn)為，作為一個(gè)公司實(shí)體，銀行由董事和高管管理并控制，可見董事與高管是公司的代理人，且高管和董事也只能是公司的代理人。除嚴(yán)重瀆職行為外，董事與高管對(duì)管理不善造成的損失，只需向公司負(fù)責(zé)，而無需向存款人或其他債權(quán)人負(fù)責(zé)。

誠(chéng)然，董事與代理人之間有著諸多相似之處，但經(jīng)仔細(xì)研究后，不難看出二者之間仍然存在顯著區(qū)別。

第一，董事的權(quán)力源于法律規(guī)定，而非公司的另行委托。在委托人和代理人的嚴(yán)格關(guān)系中，后者的所有權(quán)力都是從前者的委托中獲得的，如果在委任時(shí)沒有賦予代理人替代的權(quán)力，那么代理人的一切權(quán)力就根本不可能存在。質(zhì)言之，代理人的權(quán)力源于委托人的授予，同時(shí)也面臨被委托人撤銷的可能。相比之下，董事權(quán)力的直接來源是公司法的規(guī)定，且通常不是被撤銷的對(duì)象。類似地，有法院指出，董事會(huì)的權(quán)力是原始且未經(jīng)授權(quán)的，對(duì)此，股東既不授予也不撤銷。

第二，董事不受公司的控制。代理人行為有效的前提是，取得委托人的授權(quán)并按照委托人的旨意行事，實(shí)際上受制于委托人。而董事則不同，除了有關(guān)任命或罷免之外，日常經(jīng)營(yíng)管理時(shí)雖依公司意思，但卻有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。換言之，董事有權(quán)依據(jù)合理的商業(yè)判斷自主決定公司的經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)。

第三，董事個(gè)人與公司之間不具有天然的直接聯(lián)系。董事個(gè)人與代理人的相似程度，低于董事會(huì)這一整體與代理人的相似程度。作為董事會(huì)的成員，董事個(gè)人無權(quán)代表公司行事，并不具有代理人的身份。即使董事個(gè)人所負(fù)的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)與董事會(huì)所負(fù)的義務(wù)類似，這些義務(wù)也是由公司強(qiáng)制施加的。當(dāng)然，董事個(gè)人可以另行接受授權(quán)，從而成為公司的代理人。例如，董事會(huì)可以明示或暗示授予董事個(gè)人代表公司行事的權(quán)力，或者任命其為執(zhí)行官員，如總裁。此時(shí)，董事個(gè)人具有董事會(huì)成員與公司代理人的雙重身份。

綜上所述，從權(quán)力授予的來源、管理事項(xiàng)的權(quán)限、代理制度的適用性等方面看，代理關(guān)系也不能很好地解釋董事的法律地位。

二、重構(gòu)信義關(guān)系視角下的公司董事地位

信義關(guān)系屬于上位概念，該關(guān)系的核心內(nèi)涵為，要求一方將另一方的利益置于自己利益之上，另一方的利益是交易的出發(fā)點(diǎn)和歸屬點(diǎn)。如果堅(jiān)持以信托說或代理說來映射董事在公司內(nèi)的角色，將在解釋上面臨不可避免的困境。信托說將董事職責(zé)等綁定、限制在特定財(cái)產(chǎn)的信托目的之上，代理說則將董事管理公司事務(wù)的范圍依附于股東指令，兩者和公司經(jīng)營(yíng)中管理層所必需的自由裁量空間不相匹配。為此，董事職權(quán)需要突破事前授權(quán)方式，尋求概括授權(quán)和動(dòng)態(tài)調(diào)整的職權(quán)和責(zé)任機(jī)制，而董事信義義務(wù)理論的建立順應(yīng)了這一制度需求。

（一）董事受信人身份的理論轉(zhuǎn)向

誠(chéng)如前述，董事和公司之間的關(guān)系有別于傳統(tǒng)的信托關(guān)系和代理關(guān)系。信托法和代理法的規(guī)則有時(shí)可以通過類比的方式來指導(dǎo)公司董事的行為，但它們并沒有提供普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)，已無法充分應(yīng)對(duì)公司組織經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)需要。到了20 世紀(jì)40 年代，學(xué)者們開始從更加精確的角度來描述董事的法律地位，逐漸將董事和公司的關(guān)系同傳統(tǒng)的信托和代理區(qū)別開來，將其識(shí)別為一種特殊的信義關(guān)系。越來越多的法院和學(xué)者傾向于強(qiáng)調(diào)董事的“受信人”性質(zhì)，而不是努力將其劃分到“受托人”或“代理人”等傳統(tǒng)分類當(dāng)中。例如，紐約上訴法院在1919年的一起案件中提出，“董事們必須遵守法律規(guī)定的所有有關(guān)盡責(zé)公正、道德和誠(chéng)實(shí)的規(guī)則，這些規(guī)則常用來指導(dǎo)那些負(fù)有信義義務(wù)和責(zé)任的人。”美國(guó)學(xué)者烏爾曼進(jìn)一步指出，雖然不能用抽象的術(shù)語來定義公司董事的地位，但是可以將董事的地位建立在信任（trust and confidence）關(guān)系的基礎(chǔ)上；或者說，盡管公司董事不是技術(shù)上的受托人，但公司與董事之間構(gòu)成一種信義關(guān)系，在這種情況下，將董事作為“受信人”（fiduciary）是對(duì)其定位最公正的描述。

本文贊同上述觀點(diǎn)，董事既非公司的受托人，亦非公司的代理人，而是一種特殊的受信人?；蛘哒f，董事與公司之間的法律關(guān)系既非信托，亦非代理，而是一種特殊的信義關(guān)系（fiduciary relationship）。正如英國(guó)上訴法院Mummer法官在Towers v.Premier Waste Management Ltd案中解釋的那樣，“公司董事被任命來指導(dǎo)公司事務(wù)，在此過程中當(dāng)然有責(zé)任依其在公司的地位為公司利益服務(wù)。根據(jù)公平原則，基于一種特殊關(guān)系，董事對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，具體表現(xiàn)為忠實(shí)和避免個(gè)人利益沖突”。

概而言之，公司與董事之間的關(guān)系完全符合信義關(guān)系的核心要素，即：其一，委托人基于一定的信賴，將其財(cái)產(chǎn)或者權(quán)力授予受信人；其二，受信人接受委托人給予的信賴，并獲得對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)或權(quán)力的自由裁量權(quán)；其三，委托人因此承擔(dān)受信人濫用自由裁量權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，須對(duì)受信人課以信義義務(wù)。而在每個(gè)要素上，公司與董事之間的關(guān)系又具有不同于傳統(tǒng)信義關(guān)系的特征。由此而言，公司與董事之間構(gòu)成一種特殊的信義關(guān)系，董事是公司的受信人。

（二）建構(gòu)特殊信義關(guān)系的理論基礎(chǔ)

信義關(guān)系建立的初衷在于，委托人出于對(duì)受信人的信賴，將財(cái)產(chǎn)或者權(quán)力授予受信人，以實(shí)現(xiàn)特定的目的。為了提高經(jīng)營(yíng)管理的效益，公司通過股東會(huì)決議依章程規(guī)定的方式任命值得信賴的專業(yè)人士組成董事會(huì)，并賦予董事會(huì)集中管理公司業(yè)務(wù)和事務(wù)的權(quán)力，這是現(xiàn)代公司治理的常態(tài)。從信義關(guān)系的信賴和授權(quán)角度，董事所擁有的權(quán)力具有以下特征：

第一，董事的權(quán)力來源于授權(quán)。在信義關(guān)系中，受信人的權(quán)力來源于委托人或第三人的授予，而非來源于其自身，公司董事基于其職位所擁有的權(quán)力也是如此。早期公司法認(rèn)為，董事的權(quán)力來源于股東的委任和授權(quán)，股東將其投資財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)讓渡給專業(yè)的公司董事，由他們代為管理投資。但隨著法人實(shí)在說的興起，公司成為一個(gè)獨(dú)立于其股東的法律實(shí)體，有關(guān)董事權(quán)力的來源也出現(xiàn)了新的觀點(diǎn)。紐約法院在Hoyt v.Thompson’s Executor案中指出，董事的權(quán)力并非來源于股東授權(quán)，股東也不能隨意撤銷這些權(quán)力。明尼蘇達(dá)州最高法院在Rehn v.Fischley 案中明確，董事會(huì)的權(quán)力僅有兩個(gè)來源：國(guó)家通過法律授予或公司通過章程授予。在美國(guó)，通常由公司法直接賦予董事廣泛的管理權(quán)。在英國(guó)，普遍觀點(diǎn)則認(rèn)為，董事會(huì)的權(quán)力來源于公司章程，因此公司董事的職權(quán)很大程度上取決于章程的規(guī)定。

第二，董事被授予的是對(duì)公司事務(wù)的廣泛的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。在不同的信義關(guān)系中，被授予的裁量權(quán)程度不同，其權(quán)限內(nèi)容圍繞管理、決策義務(wù)而構(gòu)建，以實(shí)現(xiàn)“借用專業(yè)人員之力提升事務(wù)管理的效率”。信義關(guān)系中的授權(quán)并不僅限于財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，也并不要求財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。為此，戈登·史密斯教授在信義關(guān)系中引入“關(guān)鍵資源”（critical resource）的概念，從而與法律上的“財(cái)產(chǎn)”或“資產(chǎn)”的概念相區(qū)分。關(guān)鍵資源，泛指對(duì)于委托人而言具有重要意義，能直接影響其在法律或?qū)嵺`意義上的利益，但不一定符合物權(quán)法上財(cái)產(chǎn)概念的資源或權(quán)力。當(dāng)一方（受信人）代表另一方（委托人）對(duì)屬于委托人的關(guān)鍵資源行使自由裁量的處置權(quán)時(shí)，信義關(guān)系就形成了。在公司法語境下，基于法律或章程的規(guī)定，董事對(duì)公司事務(wù)享有廣泛的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。例如，《美國(guó)示范公司法》第8.1條規(guī)定，公司權(quán)力應(yīng)由董事會(huì)行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)由董事會(huì)管理；英國(guó)公司章程的示范文本第3 條規(guī)定，根據(jù)章程董事負(fù)責(zé)管理公司的業(yè)務(wù)，為此，其可以行使公司的所有權(quán)力。由此可見，董事有權(quán)控制、支配公司的資產(chǎn)，對(duì)公司事務(wù)進(jìn)行管理和決策，并且掌握了公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的重要信息，這些顯然可以構(gòu)成公司的“關(guān)鍵資源”。因此，基于董事對(duì)公司關(guān)鍵資源的自由裁量權(quán)，董事和公司之間形成信義關(guān)系。

第三，董事行使權(quán)力的行為效果歸屬于公司。由于受信人的權(quán)力來源于授權(quán)，受信人代表另一方行使其權(quán)力，行為效果直接作用于委托人。如Frankel 教授所言，信義關(guān)系將產(chǎn)生“替代性效果”，即受信人是委托人的“替身”，其行為相當(dāng)于委托人本人的行為。如果受信人在行使權(quán)力的過程中與第三方發(fā)生法律關(guān)系，法律后果原則上僅約束委托人而不約束受信人。實(shí)際上，無論采用法人擬制說還是法人實(shí)體說，公司的意思與行為都依賴于自然人的表達(dá)，董事會(huì)基于授權(quán)代表公司做出的決策和行為對(duì)公司具有約束力，如同這些行為是公司自己的行為一樣。董事在代表權(quán)限內(nèi)與第三方訂立的合同或其他交易，直接對(duì)公司具有約束力；董事因職務(wù)行為對(duì)第三方造成的損害，原則上由公司對(duì)第三方承擔(dān)賠償責(zé)任，董事在無特殊事由的情況下不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

（三）董事受信人說對(duì)我國(guó)公司法治理的啟示

以信義義務(wù)重構(gòu)公司董事的身份角色不但具有理論上的價(jià)值，更是破解我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)制度癥結(jié)的關(guān)鍵。我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)長(zhǎng)期受限于股東會(huì)中心主義的理論認(rèn)識(shí)，未能充分理順公司實(shí)體、股東和董事三者之間的相互關(guān)系。誠(chéng)然，在組織法上解決產(chǎn)權(quán)問題是我國(guó)現(xiàn)代公司制度的重要目標(biāo)，但是，股東利益至上只是公司經(jīng)營(yíng)所要實(shí)現(xiàn)的重要價(jià)值，不能直接套用到公司治理的具體規(guī)則當(dāng)中。

首先，股東管理公司的絕對(duì)權(quán)力在實(shí)踐中并不可行。現(xiàn)代公司治理理論的出發(fā)點(diǎn)是公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離。這是一個(gè)基于公司業(yè)務(wù)規(guī)模擴(kuò)大和日常管理事務(wù)愈發(fā)煩瑣復(fù)雜的客觀判斷。股票公開發(fā)行所形成的分散股東團(tuán)體不可能直接管理公司經(jīng)營(yíng)，公司治理的權(quán)力只能向管理層逐步下放。兩權(quán)分離的現(xiàn)實(shí)不允許股東直接管理公司，作為公司管理層的董事會(huì)需要在事實(shí)上承擔(dān)起公司治理的職責(zé)。公司經(jīng)營(yíng)的商業(yè)現(xiàn)實(shí)迫使公司治理規(guī)則在制度層面予以回應(yīng)，并對(duì)董事與公司、股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行針對(duì)性調(diào)整。質(zhì)言之，傳統(tǒng)民商事關(guān)系中關(guān)于利益沖突、風(fēng)險(xiǎn)分配等問題的規(guī)則已無法適用，董事的職責(zé)與職權(quán)需要重新進(jìn)行劃分，即事前授權(quán)規(guī)則應(yīng)更符合自由裁量，事后追責(zé)規(guī)則應(yīng)更尊重商業(yè)判斷。

其次，公司是持續(xù)經(jīng)營(yíng)實(shí)體，其經(jīng)營(yíng)目的和財(cái)產(chǎn)管理的方式具有靈活性，往往需要不斷進(jìn)行專業(yè)判斷，而非領(lǐng)受并執(zhí)行單一指令。現(xiàn)代公司的經(jīng)營(yíng)目的自由，除非公司章程進(jìn)行特別設(shè)計(jì)或法律特別規(guī)定，在公司能力上并不限制于特定業(yè)務(wù)。為此，現(xiàn)代公司治理中越權(quán)無效原則的適用范圍被大大限縮。因此，無論是信托說還是代理說，其對(duì)于公司法人意思形成、意思對(duì)外表示以及公司行為的理論假設(shè)已經(jīng)脫離公司經(jīng)營(yíng)的商業(yè)實(shí)踐：董事會(huì)絕非公司財(cái)產(chǎn)某一特定用益目的的受托人，而是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)負(fù)有持續(xù)性的保值增值責(zé)任；董事會(huì)也不是某項(xiàng)具體事務(wù)的代理人，而是在抽象意義上以公司利益最大化為目標(biāo)負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)。

在我國(guó)公司治理實(shí)踐中，信托說和代理說的弊端都有所體現(xiàn)?？梢哉f，嚴(yán)格意義上的股東會(huì)中心主義貫徹了代理說的核心原理，將股東會(huì)與董事會(huì)之間的關(guān)系設(shè)置為單純的決策與執(zhí)行。同時(shí)，產(chǎn)權(quán)理論又強(qiáng)調(diào)所有者權(quán)益的保障，要求公司董事對(duì)公司財(cái)產(chǎn)承擔(dān)過于嚴(yán)格的結(jié)果責(zé)任。這無疑扭曲了公司經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)需要，為完善我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)帶來了重重困難。一方面，容易導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)于公司法人實(shí)體的忽略，混淆公司人格和財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，形成股東意思對(duì)公司治理的任意替代，結(jié)合我國(guó)公司“一股獨(dú)大”的股權(quán)集中現(xiàn)實(shí)，可能引發(fā)公司治理層面的大股東濫權(quán)問題。另一方面，公司法對(duì)于代理關(guān)系的理論假設(shè)如果同公司經(jīng)營(yíng)的實(shí)際情況不一致，將會(huì)導(dǎo)致公司治理規(guī)則的虛置，治理權(quán)力配置給股東卻無法得到有效行使，嚴(yán)重削弱了公司法體系的嚴(yán)謹(jǐn)性?？傊绾谓鉀Q抽象而非具體的經(jīng)營(yíng)授權(quán)、平衡權(quán)力與責(zé)任之間的配置關(guān)系，需要明確董事“受信人”的角色和內(nèi)涵，充分認(rèn)識(shí)公司與董事之間特殊的信義關(guān)系，最終理順我國(guó)公司治理的職權(quán)和責(zé)任結(jié)構(gòu)。

三、信義義務(wù)對(duì)董事職能的賦權(quán)與限制

在信義關(guān)系理論下，將董事職權(quán)從基于財(cái)產(chǎn)或事項(xiàng)的事前具體授權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楦爬ㄊ跈?quán)，肯認(rèn)了董事的自由裁量權(quán)，此為信義義務(wù)的賦權(quán)功能。同時(shí)，以商業(yè)判斷的事后追責(zé)方式抑制利益沖突行為的發(fā)生，取代了不當(dāng)行為的越權(quán)認(rèn)定，此為信義義務(wù)的限制規(guī)則。賦權(quán)規(guī)則和限制規(guī)則相結(jié)合，既能靈活調(diào)整公司董事的職權(quán)范圍，又不會(huì)縱容董事恣意行為侵犯公司及股東的正當(dāng)利益。

（一）信義義務(wù)賦權(quán)規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)

公司法語境下，信義關(guān)系中的自由裁量權(quán)具有雙重意義：其一，董事所獲得的是概括式的授權(quán)，即委托人為受信人設(shè)立行為目標(biāo)，但并不就其如何行為作出具體、細(xì)致的安排，由受信人自行判斷和決策。正如美國(guó)學(xué)者Kelli A.Alces所言，“我們要求管理者實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值最大化，但我們沒有要求他們?nèi)绾螌?shí)現(xiàn)”。因此，董事可以自由地、獨(dú)立地（但須善意地）就什么對(duì)公司最有利做出判斷，無須股東的批準(zhǔn)和同意，這是一種“開放式”的管理權(quán)。其二，司法上對(duì)行為人自由裁量權(quán)的尊重，其結(jié)果體現(xiàn)為保護(hù)行為人免于承擔(dān)行使該權(quán)力的責(zé)任。根據(jù)自由裁量權(quán)做出的商業(yè)決策受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，只要董事真誠(chéng)、善意地認(rèn)為該決策有利于公司利益最大化并滿足了較低限度的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，即使事后證明董事的決策有所失誤，董事也無須就此承擔(dān)任何責(zé)任。

董事?lián)碛械膹V泛自由裁量權(quán)的合理性可以通過以下理由證成：第一，滿足商業(yè)實(shí)踐的需要。市場(chǎng)瞬息萬變，需要董事根據(jù)搜集和掌握的信息，發(fā)揮專業(yè)知識(shí)和技能，及時(shí)、快速地做出反應(yīng)。如果董事的每項(xiàng)決策和行為都需要獲得批準(zhǔn)或符合事先確定的具體指示，勢(shì)必會(huì)在復(fù)雜多變的商業(yè)環(huán)境中錯(cuò)失先機(jī)。因此，需要賦予董事較為寬泛的自由裁量權(quán)限，以保證其決策的靈活性。第二，對(duì)公司自治的尊重。公司董事的自由裁量權(quán)來源于社會(huì)對(duì)公司自治的高度重視，尤其是公司有權(quán)自行決定其可接受的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)水平。換言之，商業(yè)公司可以根據(jù)自己的喜好選擇風(fēng)險(xiǎn)中性、厭惡性或偏好性，法律對(duì)此并不做出外部限制，公司可以根據(jù)特定商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)自身的效用，決定是否接受和承擔(dān)該種風(fēng)險(xiǎn)。而對(duì)這種效用的評(píng)估通常是公司董事的職責(zé)，因此董事有權(quán)代表公司決定可以接受的風(fēng)險(xiǎn)程度。第三，司法的謙遜性。司法的謙遜性是指，在除了行為人本人外，沒有其他任何人（包括法院）處于更好的位置可以判斷該行為在特定背景下的合理性時(shí)，法院應(yīng)尊重行為人的判斷。司法謙遜性的典型表現(xiàn)為商業(yè)判斷規(guī)則的適用，在該規(guī)則下，法院應(yīng)盡量避免以法律的視角對(duì)既定且具有高度專業(yè)性的商業(yè)決定進(jìn)行事后判斷。與董事相比，法院不具有商業(yè)決策所需的專業(yè)技能或經(jīng)驗(yàn)，亦不了解具體的信息和背景，除存在明顯利益沖突等違反忠實(shí)義務(wù)的情況外，法院在何為最有利于符合公司利益的決策問題上并沒有能力作出優(yōu)于公司董事的判斷。因此，對(duì)于董事所做出的商業(yè)決策，法院通常適用商業(yè)判斷規(guī)則或較低的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，避免對(duì)該決策的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行事后評(píng)價(jià)。

（二）信義義務(wù)限制董事權(quán)力濫用的制度設(shè)計(jì)

然而，董事的自由裁量權(quán)并不是無限的，應(yīng)當(dāng)受以下方面的限制：第一，身份限制。董事的權(quán)力與其在公司中擁有的身份和地位緊密相連，董事僅在以董事身份履行職務(wù)行為的語境下?lián)碛凶杂刹昧繖?quán)。第二，范圍限制。既然董事的自由裁量權(quán)來源于法律或章程的規(guī)定，其權(quán)力范圍自然受限于法律的規(guī)定和章程的條款。此外，司法機(jī)關(guān)在解釋法律或章程時(shí)適用的裁判標(biāo)準(zhǔn)亦構(gòu)成董事自由裁量權(quán)的行為邊界。第三，行使限制。董事行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)采用規(guī)定的程序限制，如通過召開會(huì)議等方式進(jìn)行集體決策的行為標(biāo)準(zhǔn)，如注意義務(wù)的商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在信義關(guān)系中，受信人處于優(yōu)勢(shì)地位，委托人居于弱勢(shì)地位，委托人的權(quán)利容易受到損害，這一特征被稱為委托人的脆弱性。委托人一旦選定受信人，雙方的優(yōu)劣勢(shì)地位自然形成且難以改變，委托人自此長(zhǎng)期處于“利益易受侵害的脆弱狀態(tài)”?？偟膩碚f，委托人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要來源于兩個(gè)方面：一是受信人和委托人在信義關(guān)系中的不平等地位；二是信義關(guān)系特殊結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的固有風(fēng)險(xiǎn)。

委托人與受信人的不平等性不僅體現(xiàn)為知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)等方面的差距，更重要的是信息不對(duì)稱問題。在公司的日常經(jīng)營(yíng)中，董事直接管理或授權(quán)經(jīng)理等其他人員管理公司業(yè)務(wù)，擁有公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的第一手信息。但由于客觀上的溝通成本或主觀上董事的隱瞞行為，股東或公司外部其他人員缺乏獲取信息的途徑，難以了解董事履行職務(wù)的具體情況。這也是無法落實(shí)對(duì)董事行為進(jìn)行有效監(jiān)督的重要原因。信息不對(duì)稱容易導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇問題，在缺乏有效外部監(jiān)督和董事具有廣泛自由裁量權(quán)的情況下，董事有很大動(dòng)機(jī)采取機(jī)會(huì)主義行為損害公司的利益。具體可以表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，董事可能濫用職權(quán)將公司資產(chǎn)據(jù)為己有，或者通過不平等的自我交易、篡奪公司商業(yè)機(jī)會(huì)等方式，以損害公司利益為代價(jià)謀求私利，這對(duì)應(yīng)著對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的違反；其二，董事的職務(wù)懈怠行為或在履職過程中的重大過失，這對(duì)應(yīng)著對(duì)董事注意義務(wù)的違反。

從根本上分析，公司法語境下，委托人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)源自信義關(guān)系的特殊結(jié)構(gòu)。首先，開放式授權(quán)必然導(dǎo)致委托人面臨董事濫用自由裁量權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。如前文所述，為了滿足商業(yè)實(shí)踐的需要和提高公司的管理效率，董事被賦予集中管理公司事務(wù)的權(quán)力，造成了公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的局面，從而產(chǎn)生了代理成本問題。代理成本是授權(quán)關(guān)系的副產(chǎn)品，只要將自由裁量權(quán)委托給董事行使，就必須承受董事濫用職權(quán)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。其次，委托人缺乏有效途徑保護(hù)自身權(quán)益免受受信人的侵害。根據(jù)不完全契約理論，由于人的有限理性、商業(yè)環(huán)境的不可預(yù)測(cè)性和信息的局限性，公司不可能事先與董事就其義務(wù)與責(zé)任作出事無巨細(xì)的約定，公司無法通過合同途徑獲得有效保護(hù)。而如果通過股東參與經(jīng)營(yíng)的方式對(duì)董事行為進(jìn)行監(jiān)督，股東對(duì)公司日常經(jīng)營(yíng)的介入則勢(shì)必會(huì)影響公司的經(jīng)營(yíng)效率，使得信義義務(wù)的授權(quán)規(guī)則失去意義。股東直接監(jiān)督模式顯然也不可取。因此，為了保護(hù)委托人的利益，防止受信人濫用權(quán)力損害雙方的信任關(guān)系，需要法律對(duì)受信人課以特殊的信義義務(wù)，以規(guī)制其行為。

（三）《公司法》修訂中信義義務(wù)規(guī)則的改造

我國(guó)2005 年《公司法》首次引入了公司董事的信義義務(wù)規(guī)則，并將其概括為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。這一規(guī)則補(bǔ)齊了1993 年《公司法》中關(guān)于董事義務(wù)與責(zé)任體系的重大缺失，推進(jìn)了公司治理現(xiàn)代化的進(jìn)程。然而，《公司法》的成文規(guī)則并不完善。忠實(shí)義務(wù)由第148 條的義務(wù)概括式列舉、第115 條的公司借款規(guī)則、第21條的關(guān)聯(lián)交易規(guī)則等組成，應(yīng)該說對(duì)利益沖突場(chǎng)景進(jìn)行了必要描述，尚能基本體現(xiàn)忠實(shí)義務(wù)的立法目標(biāo)。但現(xiàn)行公司法對(duì)勤勉義務(wù)并未進(jìn)一步解釋說明，導(dǎo)致注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)這一關(guān)鍵要素缺失。加之《公司法》第149條又規(guī)定，當(dāng)董事的不當(dāng)行為產(chǎn)生損害結(jié)果時(shí)，構(gòu)成對(duì)公司負(fù)損害賠償責(zé)任的要件，這使得董事注意義務(wù)中主觀過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)愈發(fā)模糊，從而導(dǎo)致董事行為的事后責(zé)任處于不確定狀態(tài)。

近年來，對(duì)于公司董事信義義務(wù)規(guī)則的改造，我國(guó)學(xué)者提出了諸多有益建議。2021年12月向社會(huì)公開征求意見的《公司法（修訂草案）》對(duì)信義義務(wù)規(guī)則進(jìn)行了修訂，補(bǔ)充了“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”作為勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)?！肮芾碚咄ǔ?yīng)有的合理注意”在解釋上和大陸法上的“善良管理人”義務(wù)、英美法上的“普通謹(jǐn)慎人”標(biāo)準(zhǔn)具有一致性，要求以相同崗位人員的一般技能和知識(shí)水平作為客觀標(biāo)準(zhǔn)。這一修訂內(nèi)容值得肯定。不過，需要注意的是，信義關(guān)系和信義義務(wù)作為純粹法律移植的產(chǎn)物，與大陸法傳統(tǒng)中圍繞委托代理規(guī)則、誠(chéng)實(shí)信用原則等建立的解釋體系并不完全相融，其實(shí)踐中的尺度也不為我國(guó)法官所熟悉，商業(yè)裁判中對(duì)信義義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)缺乏判例法的逐步積累。

本文認(rèn)為，信義義務(wù)同時(shí)具有賦權(quán)與限制的雙重制度功能，其核心在于將事前授權(quán)指令轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞筘?zé)任追究，并通過商業(yè)判斷規(guī)則的適用束縛結(jié)果導(dǎo)向的責(zé)任范圍。因此，除卻在具體商業(yè)場(chǎng)景中依賴法律解釋和法院裁判填補(bǔ)注意義務(wù)的審查尺度之外，更需要在修訂公司法時(shí)引入商業(yè)判斷規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則包含了程序判斷和實(shí)體判斷的雙重審查標(biāo)準(zhǔn)?；谠撘?guī)則，公司法應(yīng)明確規(guī)定，在董事行為善意且充分知悉決策事項(xiàng)相關(guān)信息的場(chǎng)景下，應(yīng)從程序上推定董事行為具有商業(yè)合理性。只有證明存在利益沖突行為或決策缺乏嚴(yán)重合理性基礎(chǔ)的情形下，才能推翻上述程序上的假定。質(zhì)言之，在商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)下，司法裁判對(duì)于董事行為和決策的合理性具有推定性的信任，股東如欲突破上述對(duì)董事的推定保護(hù)，需要承擔(dān)更高的證明責(zé)任。其中，突破忠實(shí)義務(wù)的推定保護(hù)，可以通過關(guān)聯(lián)交易、私人不當(dāng)獲益等事實(shí)違法行為進(jìn)行“是與否”的判斷。而要突破注意義務(wù)的推定，則需要董事的決策行為非常不合理，即構(gòu)成“重大過失”行為。此時(shí)，有關(guān)過失程度的判斷，往往又需要回到?jīng)Q策過程是否完善、商業(yè)信息收集是否完備等程序要素的客觀審查之中。

四、基于信義關(guān)系理論公司董事職能的構(gòu)造

隨著董事與公司之間特殊信義關(guān)系的建立，董事在公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中的角色得到進(jìn)一步擴(kuò)張，董事職能的范圍和履行方式均發(fā)生了深刻變革。換言之，信義義務(wù)的賦權(quán)與限制為董事職能的改造創(chuàng)設(shè)了空間，重塑了董事職權(quán)和職責(zé)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，董事獲得了更大的自由裁量權(quán)，以適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中鼓勵(lì)創(chuàng)新和追求效率的價(jià)值追求。

（一）商業(yè)冒險(xiǎn)的鼓勵(lì)

公司的創(chuàng)新發(fā)展要求董事合理進(jìn)行商業(yè)冒險(xiǎn)行為。與商業(yè)冒險(xiǎn)行為緊密相連的是信義關(guān)系中的注意義務(wù)。作為信托財(cái)產(chǎn)法律意義上的所有人，受托人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)一直較高。在前兩次的信托法重述中，受托人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)表述為，普通謹(jǐn)慎之人處理自己財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)具備的謹(jǐn)慎和技巧。2006 年《第三次信托法重述》對(duì)受托人注意義務(wù)的要求更上一層樓，將注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)提高為謹(jǐn)慎人及謹(jǐn)慎投資人的標(biāo)準(zhǔn)。其中，第90條對(duì)謹(jǐn)慎投資人標(biāo)準(zhǔn)做出了具體規(guī)定，要求受托人作為謹(jǐn)慎投資者，應(yīng)當(dāng)充分考慮信托目的、信托條款、分配需求以及其他信托所處環(huán)境進(jìn)行謹(jǐn)慎處理，包括但不限于分散投資、公平對(duì)待、授權(quán)監(jiān)督、成本控制等事項(xiàng)。相比之下，公司董事與代理人所遵循的是一種更低的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，即普通謹(jǐn)慎之人處于類似職位面對(duì)類似情形時(shí)的合理行為。而董事與代理人注意義務(wù)的區(qū)別在于，是否適用商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。代理人不適用商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，只要代理活動(dòng)存在一般過失，代理人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；董事則可以適用商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，只有在商業(yè)判斷存在重大過失時(shí)，董事才承擔(dān)責(zé)任。顯然，無論是較低的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，還是商業(yè)判斷規(guī)則的適用，主要目的均在于鼓勵(lì)董事從事商業(yè)冒險(xiǎn)活動(dòng)。在董事做出的關(guān)乎公司命運(yùn)的眾多決定當(dāng)中，總有一些決定事后被證明是不明智的，或者是判斷失誤的結(jié)果，董事職能的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)為其做出更具風(fēng)險(xiǎn)性的商業(yè)決定排除后顧之憂。如果每個(gè)公司都對(duì)董事課以較高的注意義務(wù)，勢(shì)必會(huì)影響公司管理層的運(yùn)行成本和交易效率，任何商業(yè)冒險(xiǎn)行為都將寸步難行。

公司法之所以鼓勵(lì)董事進(jìn)行商業(yè)冒險(xiǎn)行為，有以下幾點(diǎn)原因：第一，公司股權(quán)投資的特殊性。作為剩余索取權(quán)人，股東在對(duì)公司的所有其他索取權(quán)得到滿足之前，不會(huì)獲得投資回報(bào)，所以，在同等條件下股東更喜歡高回報(bào)的項(xiàng)目。然而，風(fēng)險(xiǎn)和回報(bào)成正比，實(shí)施這種偏好必然需要選擇風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目，因此，實(shí)踐中理性股東對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)商業(yè)項(xiàng)目有著較高的容忍度。第二，結(jié)果導(dǎo)向商業(yè)責(zé)任的不合邏輯性。任何從事后結(jié)果的反向推演都無法還原事前決策的環(huán)境，這一點(diǎn)特別體現(xiàn)在復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境中。商事活動(dòng)變幻莫測(cè)，商業(yè)決策結(jié)果并不是非黑即白，相反，通常涉及一些看似合理的替代方案的判斷，即使謹(jǐn)慎地做出選擇，結(jié)果也可能很不盡如人意。第三，司法機(jī)關(guān)對(duì)其事后評(píng)價(jià)的局限性。商業(yè)決策往往很復(fù)雜，而且是在不確定的條件下做出的，法官和任何人一樣會(huì)受制于有限理性和對(duì)商業(yè)實(shí)踐的認(rèn)知局限，他們有回避評(píng)價(jià)商業(yè)判斷的動(dòng)機(jī)。法院的職能也不是為公司解決政策和業(yè)務(wù)管理的問題，因此，不適合進(jìn)行商業(yè)政策合理性的實(shí)質(zhì)判斷。

目前，我國(guó)公司治理的相關(guān)法律中缺乏信義義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和審查方式，為此，在此次《公司法》修訂的過程中必須重視商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分配的必要性，從風(fēng)險(xiǎn)控制和損失分配入手，對(duì)信義義務(wù)的責(zé)任結(jié)構(gòu)進(jìn)行本土化改造。首先，信義義務(wù)的責(zé)任追究重心在于違背他人信賴并濫用其財(cái)產(chǎn)謀取自身利益的惡意行為，而非對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)行為的刻意限制。因此，對(duì)于忠實(shí)義務(wù)的違反和注意義務(wù)的違反，應(yīng)當(dāng)采用不同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)商事活動(dòng)造成公司損失時(shí)，司法裁判不應(yīng)過度審查注意的商業(yè)實(shí)質(zhì)并追究善意董事的商業(yè)判斷責(zé)任，而是應(yīng)該重點(diǎn)懲戒欺詐、違法或利益沖突等違反忠實(shí)義務(wù)的情形。其次，需要充實(shí)忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的責(zé)任范圍，并將兩者予以適當(dāng)融合，完善關(guān)于董事“善意”的判斷。應(yīng)將董事的監(jiān)督職能和公司內(nèi)部審查機(jī)制相結(jié)合，明確董事運(yùn)營(yíng)公司的充分注意需建立在其對(duì)公司內(nèi)部控制與信息收集的有效管理之上，防止董事以漠視公司利益的行為造成公司治理中的消極損失。

（二）越權(quán)原則的突破

在信義義務(wù)體系下，越權(quán)行為并不當(dāng)然具有譴責(zé)性。在信托關(guān)系中，受托人的第一要?jiǎng)?wù)就是明確其授信條款規(guī)定的權(quán)力范圍。在代理關(guān)系中，代理人有義務(wù)僅在其實(shí)際職權(quán)范圍內(nèi)采取行動(dòng)，并且有義務(wù)遵守委托人或其指定的人發(fā)出的所有合法指示。

顯然，在商業(yè)實(shí)踐中，公司董事越權(quán)行為規(guī)則突破了信義義務(wù)的傳統(tǒng)理論，并不一定要求董事為其越權(quán)行為負(fù)有受信人的責(zé)任?？紤]到公司的商業(yè)屬性，實(shí)踐中董事不能也不應(yīng)完全拘泥于權(quán)限，而應(yīng)抓住稍縱即逝的商業(yè)機(jī)會(huì)。嚴(yán)苛的越權(quán)絕對(duì)無效原則不利于鼓勵(lì)公司的創(chuàng)新發(fā)展，使董事難以靈活把握商機(jī)，也會(huì)使股東失去很多獲得回報(bào)的機(jī)會(huì)。因此，法院在這種場(chǎng)景中僅要求董事做到善意行事，并且，應(yīng)當(dāng)允許董事證明程序決策的合理性以及交易價(jià)格的公平性，為董事行使越權(quán)決策行為本身的正當(dāng)性而辯護(hù)。

根據(jù)信義關(guān)系，董事在授權(quán)范圍內(nèi)行為的法律效果歸于公司，自不待言。本文意欲討論的問題是，董事越權(quán)行為的法律效果歸于何處。第一，董事的越權(quán)行為獲得追認(rèn)后，其法律效果歸于公司。也就是說，事后股東一致同意或批準(zhǔn)董事代表公司所做的行為，可以消除董事在行為時(shí)的權(quán)力缺陷，而公司將為董事的越權(quán)行為承擔(dān)與其最初授權(quán)相同程度的責(zé)任。例如，董事和公司進(jìn)行自我交易違反忠實(shí)義務(wù)，為公司法所禁止。但根據(jù)《民法典》第168條對(duì)于代理人自我交易規(guī)則，代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外。因此，如果董事自我交易獲得公司事后符合公平交易程序的追認(rèn)，則該自我交易得以成立。值得注意的是，與董事越權(quán)行為有利害關(guān)系的股東無權(quán)批準(zhǔn)系爭(zhēng)行為，只有經(jīng)無利害關(guān)系的多數(shù)股東批準(zhǔn)，此類行為才有效。此外，批準(zhǔn)越權(quán)行為的有效性應(yīng)建立在股東充分知情的前提之上，只有充分知情的股東才能作出有效的批準(zhǔn)。

第二，董事善意越權(quán)行為的法律效果歸于公司。此處關(guān)于董事并非善意的情形可以分為兩種情況討論。第一種情況，董事行為違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在這種情況下，根據(jù)信義關(guān)系原理，受信人的行為必須遵守合法性的基本要求，且無論是事前授權(quán)還是事后批準(zhǔn)都不能抗衡法律的禁止性規(guī)定。例如，違反法律、行政法規(guī)而侵犯?jìng)鶆?wù)人利益和社會(huì)公共利益時(shí)，系爭(zhēng)行為自始不產(chǎn)生效力。本文認(rèn)為，無論是依據(jù)《民法典》的第153條還是《公司法》第22條的規(guī)定，董事行為、董事會(huì)決議無效情形應(yīng)當(dāng)在解釋上受到限縮，即違反法律、行政法規(guī)無效的范圍應(yīng)限于違反效力性強(qiáng)制規(guī)范，如明確屬于股東會(huì)權(quán)力保留事項(xiàng)的越權(quán)決議。

第二種情況為董事明知越權(quán)且與交易相對(duì)人通謀。在這個(gè)問題上，現(xiàn)行《民法典》和公司法司法解釋存在兩條審查路徑：一是《民法典》第61條的越權(quán)代表規(guī)則和第170 條的越權(quán)代理規(guī)則，即對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制、對(duì)執(zhí)行工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗非知情的善意相對(duì)人，以維持公司行為的外部效力；二是《公司法解釋（四）》第6 條的規(guī)定，在決議行為被判決確認(rèn)無效或者撤銷時(shí)，公司依據(jù)該決議與善意相對(duì)人形成的民事法律關(guān)系不受影響。上述規(guī)則被《公司法（修訂草案）》所吸收，增加了公司章程對(duì)董事會(huì)的權(quán)力限制不得對(duì)抗善意相對(duì)人的概括性規(guī)定。由此可見，如果董事與交易相對(duì)人通謀，并對(duì)越權(quán)侵犯公司利益的情景存在認(rèn)知，該越權(quán)行為的外部關(guān)系歸于無效，越權(quán)行為的法律效果不由公司承擔(dān)。

（三）董事會(huì)職權(quán)的下放

傳統(tǒng)受托人負(fù)有親自履行受托人職責(zé)的義務(wù)，在執(zhí)行受益人或信托創(chuàng)立人合理要求其所為的事項(xiàng)時(shí)，不得將該事項(xiàng)下放給他人。同樣，未經(jīng)委托人允許或法律規(guī)定，傳統(tǒng)代理人亦不可轉(zhuǎn)授其權(quán)限予他人。而出于決策效率和專業(yè)需要，公司法則不然，應(yīng)當(dāng)允許董事會(huì)自主決定是否將其職能下放給其他人。根據(jù)下放方式的不同，公司董事會(huì)權(quán)力的下放既可以是直接下放授權(quán)的主動(dòng)行為，也可以是董事會(huì)從經(jīng)營(yíng)到監(jiān)督的職能轉(zhuǎn)變。

直接下放模式，即在董事會(huì)以下設(shè)置特別委員會(huì)行使權(quán)力，如執(zhí)行委員會(huì)、戰(zhàn)略委員會(huì)等。這種權(quán)力下放模式一般采用章程規(guī)定或決議授權(quán)的主動(dòng)模式，具有明確的授權(quán)行為。在公司經(jīng)營(yíng)過程中，董事會(huì)完全可以依賴特別委員會(huì)的判斷作出決策，這符合商業(yè)實(shí)踐中效率導(dǎo)向和專業(yè)分工的要求。董事成員專業(yè)能力的不同有助于完善商業(yè)決策的合理性，特別是外部董事對(duì)特定事項(xiàng)的審查與批準(zhǔn)能夠顯著提高公司決策的正當(dāng)性，防止公司內(nèi)部人的權(quán)力濫用，是完善公司治理結(jié)構(gòu)的必要設(shè)計(jì)。為此，我國(guó)《公司法》可以參考美國(guó)《示范公司法》第8.30 條的設(shè)計(jì)，要求董事會(huì)成員負(fù)有決策信息的披露義務(wù)，還應(yīng)允許董事基于善意合理信賴其他成員提供的信息、觀點(diǎn)、報(bào)告或者陳述。

除了直接下放模式之外，董事會(huì)的職能也在發(fā)生轉(zhuǎn)變，即由公司的經(jīng)營(yíng)者變?yōu)楣镜谋O(jiān)督者。隨著現(xiàn)代大型公司經(jīng)營(yíng)日趨專業(yè)化且事項(xiàng)繁瑣復(fù)雜，董事會(huì)“事必躬親”的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束，董事會(huì)的權(quán)力實(shí)質(zhì)上已經(jīng)逐漸下放給公司高管群體。尤其對(duì)于規(guī)模較大、戰(zhàn)略定位較為復(fù)雜的公司來說，董事會(huì)的優(yōu)選職能配置應(yīng)當(dāng)主要為對(duì)公司戰(zhàn)略進(jìn)行調(diào)整和對(duì)經(jīng)營(yíng)進(jìn)行監(jiān)督評(píng)價(jià)。在這一背景下，高管獲得了更多公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)限，董事會(huì)不僅將公司日常經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)交由高管管理，而且在日常經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)之外的公司重大決策上，同樣允許高管參與、甚至負(fù)責(zé)決策內(nèi)容的制定，而董事會(huì)則負(fù)責(zé)審查和批準(zhǔn)高管制定的相應(yīng)計(jì)劃。為此，美國(guó)1974年在修訂《示范公司法》時(shí)，做出第8.01 條規(guī)定，即全部的公司權(quán)力可以由董事會(huì)行使，也可以在董事會(huì)的權(quán)威下行使，公司事務(wù)可以由董事會(huì)管理，也可以在董事會(huì)的監(jiān)督和指示下進(jìn)行。

需要注意的是，董事會(huì)權(quán)力的下放并不意味著董事可以完全從信義義務(wù)的責(zé)任中脫離，其仍需承擔(dān)公司決策的最終責(zé)任。第一，董事會(huì)的行為模式為集體決策和共管，權(quán)力下放并不改變董事會(huì)作為集體承擔(dān)信義義務(wù)、履行公司管理職責(zé)的角色。因此，即使允許董事會(huì)對(duì)下設(shè)委員會(huì)、高管的決定存在信賴并依此進(jìn)行集體決策，在責(zé)任追究機(jī)制中也需要審查此種信賴是否具有合理性與正當(dāng)性，而非完全以個(gè)體責(zé)任替代董事會(huì)的集體責(zé)任。第二，董事會(huì)職權(quán)下放存在權(quán)力保留的必要范圍。董事會(huì)不能把其擁有的對(duì)公司的監(jiān)督和控制的所有權(quán)力都下放給他人。若董事會(huì)將其核心管理義務(wù)下放于第三方，以至于董事會(huì)基本上不再控制公司，將構(gòu)成對(duì)其管理職權(quán)的非法“放棄”。第三，董事會(huì)行使監(jiān)督權(quán)同樣需要滿足注意義務(wù)的基本要求，即審批決策需滿足程序和實(shí)質(zhì)上的合理性，包括對(duì)審批事項(xiàng)相關(guān)信息的掌握和審查流程的必要安排。

我國(guó)《公司法（修訂草案）》對(duì)公司監(jiān)督制度進(jìn)行了大幅修改，允許設(shè)審計(jì)委員會(huì)的有限責(zé)任公司、設(shè)審計(jì)委員會(huì)且其成員過半數(shù)為非執(zhí)行董事的股份有限公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，這意味著我國(guó)公司法也將進(jìn)一步肯定董事會(huì)有行使監(jiān)督權(quán)的職責(zé)和義務(wù)。雖然草案在監(jiān)督職權(quán)配置方面取得了突破，但是有關(guān)監(jiān)督內(nèi)容和監(jiān)督深度等義務(wù)的具體內(nèi)涵仍不夠清晰。在這一背景下，本文認(rèn)為，應(yīng)將合理構(gòu)建公司內(nèi)部控制和信息傳遞機(jī)制寫入董事會(huì)履行信義義務(wù)的必要內(nèi)容。具體而言，監(jiān)督義務(wù)是一種體系義務(wù)，強(qiáng)調(diào)董事會(huì)應(yīng)當(dāng)建立完善的公司內(nèi)部機(jī)制，保障信息的有效流動(dòng)，并對(duì)公司重要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合規(guī)性事項(xiàng)進(jìn)行及時(shí)報(bào)告。

結(jié)語

公司組織是商事活動(dòng)復(fù)雜化、專業(yè)化的產(chǎn)物，公司制度的誕生無疑吸收了民商事法律關(guān)系的基本理念和制度原則。從功能主義的角度出發(fā)，公司董事法律地位的信托說、代理說均是對(duì)傳統(tǒng)民商事法律關(guān)系的一種“擬態(tài)”現(xiàn)象，試圖通過沿用既有的法律工具來處理由他人支配財(cái)產(chǎn)時(shí)必然發(fā)生的利益沖突、謹(jǐn)慎勤勉等問題。然而，公司組織所面臨的商業(yè)環(huán)境決定了必須對(duì)治理機(jī)制作出針對(duì)性調(diào)整，尤其需要協(xié)調(diào)商業(yè)自由環(huán)境中公司管理層從事商業(yè)冒險(xiǎn)活動(dòng)所承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任。本文認(rèn)為，以信義關(guān)系建構(gòu)董事與公司的法律關(guān)系，超越了傳統(tǒng)信托、代理關(guān)系中對(duì)授權(quán)范圍的僵化設(shè)置，能夠較好地兼容董事作為公司授權(quán)管理者所應(yīng)具有的自由裁量權(quán)，同時(shí)保證了針對(duì)董事行為的有效責(zé)任約束?？傊?，以信義義務(wù)為基礎(chǔ)進(jìn)行展開，方能拓展董事在公司組織中的履職范圍和權(quán)力行使，為進(jìn)一步構(gòu)建更為專業(yè)化的公司治理模式創(chuàng)造必要條件。