專家坐診

簽訂“勞務合同”要謹慎

我公司自2015年以后，陸續(xù)招用了多名在原單位停薪留職或在原單位辦理了“內(nèi)退”手續(xù)的人員。由于他們的社會保險均在原單位繼續(xù)繳納，其本人不愿或客觀上不能將其社保轉移來我公司，而我公司也認為與他們的關系較為松散，遂與他們簽訂了勞務合同，約定雙方不存在勞動關系，公司不為他們繳納社會保險，若在工作中若發(fā)生了類似“工傷”的事故，我公司也不承擔“工傷”待遇責任；公司支付的勞動報酬按“勞務所得”納稅，不按照個人所得稅納稅；此外解除其合作關系時，也無需支付經(jīng)濟補償金。現(xiàn)在這些員工都沒有達到法定退休年齡，且在我公司的工作崗位是常設性崗位，與其他簽訂勞動合同的員工一樣接受平等的管理。

對此情況，我們隱約感覺這種安排存在法律隱患，請問具體存在哪些法律風險？

貴公司的預感是準確的，將這些勞動者按“勞務關系”對待，不僅不合法，且存在較大的法律隱患。

在過去的傳統(tǒng)觀念里，對用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職等人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與其他用人單位建立的關系，大都認為屬于勞務關系。另外，由于這些人員與原單位依然處于勞動關系續(xù)存期間，所以與新的用人單位只能簽訂勞務合同，建立勞務關系。

所謂“勞務關系”，是指是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系。該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式和其它形式。其適用的法律主要是《合同法》以及《民法通則》。勞務關系、勞務合同是一種顧名思義的通俗稱呼，在《合同法》中是沒有這類名詞的，最接近的歸屬是法定的“承攬合同”。勞務合同與勞動合同不同，沒有固定的格式和必備的條款。其內(nèi)容可依照《合同法》第十二條的規(guī)定，由當事人根據(jù)具體情況自主選擇、具體約定。

但2010年9月頒布的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”因此，來信中涉及的多名勞動者與貴公司之間的關系應視為勞動關系。

另結合其他法律法規(guī)和地方政府規(guī)范性文件，我們從實踐角度，歸納了四種可與勞動者建立合法的“勞務關系”的情形，除此之外的，均以建立勞動關系為宜：

第一，單位招用已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員（適用全國范圍）；

第二，單位與個人或個人與個人之間因一次性、臨時性的非常設性工作，或可發(fā)包的勞務事項，可使用勞務人員，并與之簽訂勞務合同，而產(chǎn)生的屬民事雇傭關系（適用全國范圍）；

第三，在校實習生利用課余時間參加社會實踐活動而與接受實習的單位之間產(chǎn)生的關系（適用全國范圍）；

第四，單位招用達到法定退休年齡，但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或尚未領取退休金的人員（適用廣東省內(nèi)）。

綜上，用人單位若將應與之建立勞動關系的勞動者錯誤地按照“勞務關系”對待，則根據(jù)具體情形可能要承擔未簽訂書面勞動合同而支付二倍工資差額、未遵守最低工資標準、未依法參加社會保險而承擔含工傷待遇在內(nèi)的所有社會保險待遇，構成事實勞動關系或形成無固定期限勞動關系，并支付經(jīng)濟補償金或賠償金的風險。

未簽勞動合同，提成也要雙倍付嗎

陳某2016年11月11日應聘到我公司，口頭約定每月底薪2500元，另加提成，按每完成一趟送貨任務提成30元，雙方一直未簽書面勞動合同。近日，公司以陳某不勝任工作為由通知其解除勞動關系，并支付了經(jīng)濟補償金（其在職期間不滿一年）。陳某又提出要求公司補償因未簽勞動合同的雙倍工資，其工資基數(shù)包括他的底薪和提成。但我們認為不能包括提成，因為陳某每月的提成并不確定，不算工資范疇。我們的理解是否正確？

貴公司的理解是錯誤的。未簽訂書面勞動合同而依法應該支付的雙倍工資的計算基數(shù)應該將提成工資計算在內(nèi)。也就是說，公司應該支付雙倍提成給陳某。

首先，與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務?！秳趧雍贤ā返谑畻l規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！倍疽恢蔽磁c陳某簽訂書面勞動合同，明顯是在逃避自身的法定義務。

其次，根據(jù)《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的有關規(guī)定，用人單位必須向勞動者支付未簽書面勞動合同的雙倍工資。所以，陳某有權要求公司支付雙倍工資，時間為2016年11月12日起至其離職之日止。

再次，雙倍工資包括提成。一方面，《工資支付暫行規(guī)定》第三條指出：“本規(guī)定所稱工資是指用人單位依據(jù)勞動合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬。”即所有的勞動報酬都屬于工資，而提成是陳某在完成一定送貨業(yè)務的基礎上，公司對超額部分的獎勵，明顯屬于他所享有底薪以外所應得的勞動報酬；另一方面，《關于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定：“工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資?！边@里雖沒有直接提及提成，但其第六條中對計件工資解釋為：對已做工作按計件單價支付的勞動報酬。其中就包括了實行超額累進計件、直接無限計件、限額計件、超定額計件等工資制，按勞動部門或主管部門批準的定額和計件單價支付給個人的工資，即陳某享有的送貨提成屬于計件工資。

以工作任務為期限的勞動合同，該如何續(xù)簽

簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同，如果約定時間到了，合同終止了，是否可以不續(xù)簽？要支付補償金嗎？如果連續(xù)兩次簽訂了以完成一定工作任務為期限的勞動合同，第三次是不是也要改簽無固定期？

以完成一定工作任務為期限的勞動合同到期終止時，用人單位可以選擇不續(xù)簽，但仍然應當支付經(jīng)濟補償?！秳趧雍贤▽嵤l例》第二十二條規(guī)定：以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當按照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。

連續(xù)兩次簽訂了以完成一定工作任務為期限的勞動合同，第三次簽訂時，用人單位是不需要簽訂無固定期限勞動合同的。《勞動合同法》第十五條規(guī)定：以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。而第十四條規(guī)定，訂立無固定期限勞動合同的前提條件是“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”。并沒有對“以完成一定工作任務為期限的勞動合同”做出規(guī)定。因此在第三次簽訂勞動合同時，無需簽訂無固定期限的勞動合同。對于上述規(guī)定，某些學者認為，這是《勞動合同法》的“先天不足”，有可能會被某些企業(yè)利用，用于規(guī)避與員工簽訂無固定期限的勞動合同。

其實，簽訂無固定期限的勞動合同對于企業(yè)并不是洪水猛獸。相反若運用得當，還可以成為激勵員工士氣、提高就業(yè)安全感、增強勞動者對企業(yè)依賴感的一種手段。

如何有效管理試用期員工

我公司前不久招聘了一名銷售人員，合同期為三年，約定了三個月的試用期。經(jīng)過前兩個月的考察，我們覺得這名員工的銷售業(yè)績不是很理想，沒有達到我們的預期目標，因而想以試用期被證明不符合錄用條件為由與其解除勞動合同。在與其溝通過程中，該員工表示不服，稱入職時沒有告知他有業(yè)績要求。但是，他提出愿意延長試用期，證明自己的能力。現(xiàn)試用期即將到期，可否按照法律與該員工解除勞動合同？如果不可以，員工提出的延長試用期是否可行？

根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。這就意味著，用人單位如果希望通過這一條與勞動者解除勞動合同，需要同時符合三個條件：第一，在試用期內(nèi)提出解除。第二，用人單位與員工在事前曾約定過具體的錄用條件。第三，用人單位有證據(jù)證明員工不符合約定的錄用條件。因此，如果貴公司事前沒有與該員工約定過錄用條件，即沒有約定過試用期內(nèi)必須完成某一標準的業(yè)績水平，則貴公司是無權以試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由與該員工解除勞動合同的。

至于員工提出的延長試用期是否可行，要看具體的情況及操作辦法。貴公司與該員工的勞動合同期限為三年，但僅約定了三個月的試用期，而依照法律規(guī)定，三年勞動合同的試用期最長可以達到六個月。因此，如果在試用期尚未結束前，與該員工協(xié)商約定延長試用期，即變更試用期的屆滿期限，在理論上是可行的。但實際上是否會被判定為再次約定試用期，目前尚未有具體法規(guī)予以明確，需參考當?shù)厮痉ㄅ欣?。如果等到員工試用期滿后再行協(xié)商，則明確屬于再次約定試用期的情形，那就違反了《勞動合同法》第十九條“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，系違法行為。

綜上，為了預防或盡量避免用人單位管理試用期員工的法律風險，公司在實際操作中應當特別注意在招用勞動者時就明確規(guī)定好具體的錄用條件，包括但不僅限于崗位所需的知識文化、技術水平、思想品德等，設定條件時要著重硬性指標，具體清晰且可量化，否則過多的軟性指標會導致事后對勞動者進行考核時不具操作性。用工過程中，還要時時關注員工行為，并做好客觀記錄保留書面證據(jù)。