非訟程序的理論思考與立法完善

摘要：非訟程序與訴訟程序是民事審判程序的基本分類。長期以來，我國民事訴訟法及司法解釋對非訟程序的規(guī)定一直停滯不前，理論研究也明顯落后于訴訟程序。然而，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)的變化，非訟案件不僅數(shù)量上升，而且日趨復(fù)雜、相對落后的非訟程序與此很不適應(yīng)。為使不同性質(zhì)及特點的案件能夠通過審判程序得以妥善解決，促進司法解決民事案件功能的整體發(fā)揮，加速非訟程序的建設(shè)已刻不容緩。

關(guān)鍵詞：非訟程序;理論思考;立法完善

非訟程序是民事審判程序的重要組成部分。我國民事程序立法沒有采用“非訟程序”的概念，但《民事訴訟法》第十五章“特別程序”的內(nèi)容實質(zhì)上就是關(guān)于非訟程序的規(guī)定。基于我國民事程序理論不完善，如對司法權(quán)性質(zhì)的二元性理論認識不夠，現(xiàn)行法律規(guī)定與既判力理論相沖突;我國非訟程序立法方面存在“一般規(guī)定”封閉、不獨立，特有程序規(guī)則缺失等諸多不足;確定民事審判制度改革方向和民商事實體法完善的迫切需要，現(xiàn)實情況下，完善我國非訟程序相當必要。

一、非訟程序的法理研究

從理論上講，訴訟案件與非訟案件性質(zhì)及特點不同，因而決定了法院審理訴訟案件與非訟案件的程序、目的、方式、原則也必然不同。因此對非訟程序的法理進行總結(jié)與研究，是我國民事訴訟法學(xué)理論發(fā)展的需要，同時也是進一步完善我國非訟程序立法的重要前提。非訟程序與通常訴訟程序在性質(zhì)上有著明顯的區(qū)別，因此，非訟程序在原則與制度上有自己的獨到之處，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

（一）采取職權(quán)原則

職權(quán)原則與當事人處分原則相對應(yīng)。處分原則是通常訴訟程序的重要原則，它包括訴訟中對立著的雙方當事人均享有處分自己民事實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由。處分實體權(quán)利即在訴訟中的當事人可決定實體法層面上的各種事項，如是否請求法院行使審判權(quán)、行使審判權(quán)范圍有多大、能否接受法院調(diào)解以及是否與對方當事人和解等等。

（二）書面審理兼言詞審理原則

書面申請與言詞審理相對應(yīng)。言詞審理原則是通常訴訟程序所采用的一項重要原則，它要求訴訟主體的任何訴訟行為，均應(yīng)采用口頭方式表達，否則不產(chǎn)生訴訟法上的效果。在非訟程序中，非訟案件不具備對立著的雙方當事人，也無私權(quán)之爭，客觀上不存在法官聽取雙方辯論與陳述的可能，法官只需在申請人或起訴人提供的書面材料及有關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上依法進行形式審查，并且按照非訟程序設(shè)置的具體步驟（如公告、送達等）完成審判行為，即可達到非訟程序設(shè)置的目的。

（三）不采取公開審理原則

在訴訟程序中，公開審理原則與言詞原則緊密相連，而不公開審理原則與書面審理密切聯(lián)系。在非訟程序中，非訟案件只有一方當事人，不存在訴訟案件那樣的實體利益的對立，法院審理非訟案件只需依照一方的申請及相關(guān)的書面材料，依照實體法的相關(guān)要求及必要的程序要件，即可作出某種事實及權(quán)利是否存在的裁判，因而非訟程序一般采取書面審理方式，實行不公開審判的原則，這樣做不僅符合非訟案件審理上的特點及要求，而且能夠滿足高效、快速地確認非訟爭議的某種事實及權(quán)利狀態(tài)的設(shè)立非訟程序的目的及要求。

二、非訟程序的立法完善

根據(jù)非訟案件的性質(zhì)和非訟程序的基本理論，反思我國民事訴訟法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，筆者認為，民事訴訟法在修改時應(yīng)當從內(nèi)容到體例結(jié)構(gòu)上對非訟程序作全面修訂。

從內(nèi)容方面看，民事訴訟法應(yīng)重點調(diào)整非訟程序的適用范圍。首先，將不屬于非訟案件的選民資格案件從現(xiàn)行法中刪除。如前所述，選民資格案件并非嚴格意義上的非訟案件，首先它不具有“民事性”，與民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅無關(guān);其次，選民資格案件因具備雙方當事人（起訴人與選舉委員會）并且有爭議，因而不符合非訟案件的基本特征，因此將其作為非訟案件規(guī)定在特別程序中，缺乏理論上的合理性與科學(xué)性，這種公法性質(zhì)的糾紛應(yīng)單列出去。

從立法體例上看，首先應(yīng)將審判監(jiān)督程序調(diào)整至特別程序之前、第二審程序之后，使訴訟案件的審判程序形成一個前后有機銜接的完整的程序體系?，F(xiàn)行民事訴訟法將特別程序規(guī)定在第二審程序與審判監(jiān)督程序之間，不僅邏輯混亂，而且損害了訴訟程序和非訟程序的科學(xué)設(shè)置，必須加以調(diào)整。其次，不再使用傳統(tǒng)的“特別程序”這一稱謂，建議采用現(xiàn)代意義上的非訟程序的概念，即對非訟程序作廣義的解釋。非訟程序是若干個審理非訟案件的程序的總稱，每一種非訟程序之間沒有銜接性和聯(lián)系性，從立法上區(qū)分狹義的非訟程序與廣義的非訟程序（或傳統(tǒng)意義上的非訟程序與現(xiàn)代意義上的非訟程序）沒有意義也沒有必要。非訟程序應(yīng)包括：審理宣告失蹤、死亡案件、認定公民無行為能力或限制行為能力案件、指定或撤消監(jiān)護案件以及法人的登記、變更等民事非訟案件的非訟程序;審理商業(yè)登記、公司的整頓與清算等商事非訟案件的非訟程序;督促程序;公示催告程序等。立法體例上應(yīng)以列舉式規(guī)定為主，輔之以概括式規(guī)定，目的是為準確適用非訟程序提供明確的依據(jù)。

在民事訴訟程序多元化的背景下，解讀非訟程序的內(nèi)涵、特征和適用范圍及其與訴訟程序的關(guān)系，才能真正認識非訟程序?qū)τ诿袷略V訟的意義。對于我國非訟程序立法存在的問題，可以在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上于民事訴訟法修改過程中給予調(diào)整、完善或解決。

參考文獻：

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[2]劉海渤.民事非訟審判程序初探[ J].中國法學(xué)， 2004，（3） .

作者簡介：

楊迎迎（1993-），女，漢族，河南濟源人，碩士，貴州民族大學(xué)法律碩士法學(xué)班，研究方向：法學(xué)。