獨立保函在我國法律制度中的承認與適用

摘 要：獨立保函作為一種突破傳統(tǒng)擔保范疇、具有突出特點的“獨立擔保制度”，是在國際商事實踐中普遍應用的形式，它可以適應國際貿(mào)易對于更加安全快捷法律關(guān)系、更加有效擔保方式的要求，對完善我國法律體系，促進相關(guān)業(yè)務發(fā)展和經(jīng)濟發(fā)展有重要意義。本文力圖在深入認識獨立保函的意義、梳理國內(nèi)實踐基礎(chǔ)上，對完善獨立保函的國內(nèi)應用提出相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：獨立保函；法律制度；承認與適用

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0085-02

作者簡介：李想（1995-），女，遼寧葫蘆島人，大連財經(jīng)學院，本科在讀，研究方向：法學。

在一些大型招投標、大宗商品貿(mào)易等各種項目中，通常需要尋找具備相應實力、而且得到交易雙方認可的第三方，為合同履行、價款支付等行為提供相應保證。在這樣的情況下，突破傳統(tǒng)擔保范疇、具有突出特點的“獨立擔保制度”不斷發(fā)展，其中，獨立保函是一種在國際商事實踐中得到普遍應用的形式，需要很好地研究應用。

一、獨立保函的價值功能

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，獨立保函通常是指，銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合要求的單據(jù)情況下，向其支付特定款項、或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。這是一種區(qū)別于傳統(tǒng)“從屬性保證”的、具有新型特征的信用擔保方式[1]。為了擔保債務的順利履行，保證人根據(jù)“基礎(chǔ)交易”債務人的相關(guān)委托，向“基礎(chǔ)交易”債權(quán)人開出單據(jù)，只要債權(quán)人提交索款要求、并且要求符合規(guī)定，保證人不能援引“基礎(chǔ)交易”加以抗辯，必須承擔支付約定金額、以及相關(guān)款項等承諾。在實際運行過程中，“獨立保函”制度通常涉及四大合同關(guān)系[2]。

一是基于“基礎(chǔ)合同”的債權(quán)人、債務人之間債務建立的法律關(guān)系；二是申請人、擔保人形成的委托合同關(guān)系。三是受益人、擔保人之間形成的“獨立保證”關(guān)系。這是“獨立保函”制度中，最為核心的一種法律關(guān)系。四是反擔保人、擔保人之間的“獨立保證”關(guān)系。

二、我國對“獨立保函”的支持意見和反對意見

對于在國內(nèi)打造“獨立擔保制度”，學界和企業(yè)界都有反對者。一是認為，從國內(nèi)貿(mào)易環(huán)境來看，相關(guān)各方缺乏對于“獨立保證責任”的充分認識，一旦欺詐濫用，將造成巨大的商業(yè)倫理問題。二是認為，“獨立保函”制度對于“傳統(tǒng)從屬性擔?！毙纬蓸O大挑戰(zhàn)，將動搖我國既有“擔保法律”制度的理論、實踐操作基礎(chǔ)。

關(guān)于第一項反對意見，支持者認為，傳統(tǒng)擔保的“從屬性特征”的出發(fā)點通常是維護保證人利益，而現(xiàn)在現(xiàn)代信用擔保制度已經(jīng)得以廣泛建立，在長期的操作實踐中，擔保機構(gòu)已經(jīng)具備一定的信用評估能力、風險規(guī)避能力。對于第二項反對意見，支持者認為，我國《擔保法》已經(jīng)明確規(guī)定了保證、抵押等幾項主要擔保形式，從性質(zhì)上說，“獨立擔保”屬于保證的非典型形式，完全可以很好地納入到擔保法律體系之中[3]。

筆者認為承認獨立保函的法律地位，并相應確立法律制度、機制是非常必要的。首先，傳統(tǒng)的保函制度之中，一系列因素影響債權(quán)人違約救濟的達成，經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域迫切需要實現(xiàn)違約救濟方面的更高效率，這恰好是獨立保函的優(yōu)勢所在。另外，國內(nèi)銀行業(yè)在業(yè)務實踐中，需要大量進行“獨立保函”業(yè)務，如果相關(guān)法律環(huán)節(jié)不夠明確、規(guī)范，會大大影響業(yè)務的發(fā)展。同時，如果司法實踐中，區(qū)分內(nèi)外、分別對待，也有違WTO成員國應該遵守的相關(guān)原則。

三、獨立保函制度在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

從各領(lǐng)域的業(yè)務實踐來看，“獨立保函”制度在國內(nèi)涉及范圍已經(jīng)相當廣泛。根據(jù)中國銀行業(yè)協(xié)會的相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2015年年底，我國商業(yè)銀行業(yè)務中，涉外保函余額已經(jīng)達到4311.94億美元。同時隨著“一帶一路”等思路的推進實施，對于具有擔保功能的“獨立保函”制度的需求不斷增加，訴至法院的、涉及獨立保函的案件持續(xù)增多。2016年，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》[4]?！兑?guī)定》對獨立保函制度的性質(zhì)、獨立保函的相關(guān)效力等加以詳細規(guī)定，對“獨立保函制度”進行全面的、系統(tǒng)的規(guī)范，充分發(fā)揮其獨立性、跟單性等特點，對于債權(quán)人的權(quán)益保護更加確定，有助于保障交易的便捷作用、推動經(jīng)濟快速發(fā)展。例如獨立保函的最大價值在于：獨立保函項下的賠付，原則上可以不考慮基礎(chǔ)關(guān)系項下的爭議。在《規(guī)定》出臺之前，對保函的從屬性、獨立性的認識是不一致的。法院傾向于認為，獨立保函是適應國際商業(yè)界、金融界商業(yè)實踐和國際慣例而產(chǎn)生的一種新類型的擔保方式，其與普通擔保的主要區(qū)別在于，普通擔保具有從屬性，而獨立保函突破了擔保的從屬性，獨立于基礎(chǔ)合同，只要受益人提供了與保函條款相符的單據(jù)，擔保人就必須承擔無條件的償付責任。《規(guī)定》的出臺使獨立保函業(yè)務應用中的模糊之處得到澄清，實踐中可以有所趨避。

四、關(guān)于獨立保函制度的幾點法律建議

（一）明確相關(guān)主體的法律責任

雖然目前在立法方面已經(jīng)有所突破，但是在實踐之中，還有很大改進空間，做好獨立保函的國內(nèi)適用，這是非常重要的。從實質(zhì)上來看，獨立保函是通過協(xié)調(diào)、引入“不同于一般商業(yè)信用的更高信用”來擔保主合同項下相關(guān)義務的履行。鑒于當前我國尚未能夠建立良好、有效的社會信用體系，廣泛開展單據(jù)交易等業(yè)務的相關(guān)條件尚不成熟，而單據(jù)交易又是現(xiàn)階段銀行主要經(jīng)營業(yè)務，所以可以將相關(guān)擔保人的主體資格側(cè)重于商業(yè)銀行；當事人主張獨立保函適用擔保法關(guān)于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持。這可以明確獨立保函是開立人的承諾而非保證，不屬于《擔保法》規(guī)定的法定擔保方式，為其使用排除法律障礙。

（二）盡量避免保函條款可能存在的法律問題

保函條款設(shè)計需要解決一些漏洞，例如一般來說，保函自正式開立之日開始生效，但是在“付款保函”等場景中，一旦保函開始生效，即使正式履行基礎(chǔ)合同的期限還沒到來，相關(guān)受益人也可能提出付款要求，這樣，“獨立保函”成為了“敞口”保函；再如，“反保函”是獨立于“獨立保函”的，如果“反保函”中沒有明確設(shè)定擔保金額遞減條款，那么即使隨著合同的履行，獨立保函的相應責任逐步減輕，但是“反保函”的責任依然存在。更有欺詐性索款的風險，欺詐性索款常常得逞，就是由于保函條款設(shè)置的不嚴密、不慎重，導致條款中的漏洞被利用。因此，盡量避免保函條款設(shè)計的法律漏洞是非常必要的。一般來說，保函金額必須明確，且與“基礎(chǔ)合同價款”做到比例合理（一般不超過合同金額的10%）。在反保函中，應該列明所涉擔保金額的遞減條款，防止諸如“保函擔保金額相應減少，而反保函擔保金額不變”的情況發(fā)生。保函的生效日期、有效期等問題，必須加以明確，以免成為“敞口保函”。對于受益人要求的一些條款，應仔細斟酌、認真分析，對于一些不合理條款，要努力爭取修改。適當提升保函索賠難度；在保函或基礎(chǔ)合同中，加一些針對性、保護性條款；在開立保函時，應避免使用模棱兩可、含混不清的模糊條款、非單據(jù)條件，降低保函交易的不確定性，清除日后的爭議糾紛。

（三）做好防范保函欺詐的法律保障

為了防范由于獨立性保函欺詐造成損失，企業(yè)在從事相關(guān)業(yè)務時，應注意做好以下幾個方面：

1.需要對受益人的各方面情況加以充分調(diào)查?！蔼毩⑿员：敝贫认拢嚓P(guān)受益人僅需提交符合條件的單據(jù)，就能要求擔保人付款，若債務人對“基礎(chǔ)交易”中債權(quán)人是否違約、以及保函受益人的要求有一定爭議，也只能在該項目的擔保人付款后，在“基礎(chǔ)交易”項下處理糾紛。這種“先付款、后爭議”的處理機制，使得“獨立性保函”的受益人處于更加有利的地位。所以必須對受益人的各方面情況加以充分調(diào)查，例如著重調(diào)查受益人近期以往業(yè)績水平、近期財務狀況以及是否有相關(guān)不良業(yè)務記錄等各個方面。對于受益人資信的調(diào)查，和對于相關(guān)情況的了解，除分析平時所積累的資料、搜集到的信息外，還可借助擔保行的海外聯(lián)行、代理行或駐外機構(gòu)、專業(yè)咨詢機構(gòu)等各種組織來進行，例如充分利用各國相關(guān)行業(yè)協(xié)會、貿(mào)易監(jiān)管機構(gòu)等定期、不定期發(fā)布的公開信息，查詢不良記錄等方法，爭取從不同方面充分掌握受益人的情況，以防遭遇欺詐、遭受不合理索賠。

2.在基礎(chǔ)合同履行過程中，要做好防范“保函欺詐”的準備工作。在合同履行的不同階段，及時敦促對方確認履約情況，避免對方找到提起保函索賠的借口；注意收集、保留好履約情況相關(guān)的各種證據(jù)、資料，以備不時之需。同時，與保函開立行進行及時、密切聯(lián)系，確保能及時發(fā)現(xiàn)、處理有問題的保函索款。如果確認出現(xiàn)保函欺詐的情況，必須立即采取相關(guān)措施，有效維護自己的合法權(quán)益。業(yè)務實踐中，國際上普遍認為，欺詐是獨立保函“獨立性”的唯一例外情形，所以保函申請人應該立即向相應有管轄權(quán)的法院提起訴訟，要求停止兌付保函項下的有關(guān)款項。如果在受益人索償、并且申請人也已經(jīng)向擔保行付款后，申請人發(fā)現(xiàn)自己沒有違約不應該賠付，則可以依據(jù)“基礎(chǔ)交易合同”向管轄法院提起訴訟、仲裁，向受益人追回款項。一般來說，抗辯既可以由擔保人加以行使，也可以由申請人加以行使。合同是保函得以開立的基礎(chǔ)，保函擔保的是相關(guān)申請人對“基礎(chǔ)合同”的履約行為，所以，在很大程度上可以認為，申請人對“基礎(chǔ)合同”的履約情況直接影響著保函的風險。假如申請人對于原材料或能源等供應不足、經(jīng)營管理不善、產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)問題、未能按時交貨等，擔保銀行就會因為這些違約情形而遭致受益人索賠；如果出現(xiàn)申請人破產(chǎn)、無力償債、不愿償債的情形，銀行就容易在進行賠付后得不到補償。

獨立保函因其優(yōu)于傳統(tǒng)擔保的“債權(quán)保障功能”，在國際貿(mào)易等經(jīng)濟交往中，得到越來越深入、廣泛的應用。業(yè)務實踐中，國內(nèi)銀行、專業(yè)擔保機構(gòu)等部門在對于獨立保函的業(yè)務應用上，已經(jīng)達到一定的規(guī)范化、國際化，但獨立保函在國內(nèi)法律中、在學界的研究中，遠遠沒有達到其應有位置，需要進一步進行探索。獨立保函制度的確立是重要、龐大的工程，需要長期的理論探究、大量的實踐摸索，不斷總結(jié)問題、逐步加以完善，最終建立起合理科學、行之有效的獨立保函制度。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]翟紅，楊澤宇.獨立保函欺詐例外的分析與認定[J].人民司法，2015（13）：63-68.

[2]王菁.論獨立保函在我國的國內(nèi)適用[D].北京交通大學，2015.

[3]李季紅，王麗平，姚強.獨立保函見索即付的違法阻卻事由[J].人民司法，2015（6）：61-64.

[4]高祥.論國內(nèi)獨立保函與備用信用證在我國的法律地位——兼評最高人民法院獨立保函司法解釋征求意見稿[J].比較法研究，2014，27（6）：1-16.