預(yù)防刑法差異化表現(xiàn)及其本質(zhì)初探

孟 嬌，趙志東

（貴州警察學(xué)院，貴州 貴陽 550005）

“杜漸防萌”“徙薪曲突”，預(yù)防本身有其重要價(jià)值。在刑事法領(lǐng)域，刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的部門法，研究刑法應(yīng)當(dāng)以此兩項(xiàng)基本內(nèi)容為邏輯起點(diǎn)。其中，犯罪是形式上符合罪狀，實(shí)質(zhì)上侵害法益，并且明顯可以將其歸咎于個(gè)人的行為。[1]在強(qiáng)調(diào)使用“犯罪構(gòu)成”概念作為研究犯罪論體系名詞的我國，四個(gè)構(gòu)成要件是否統(tǒng)一成為確定犯罪的大前提，危害行為造成法益侵害結(jié)果成為追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。預(yù)防刑法的出現(xiàn)，使得應(yīng)受刑罰處罰的標(biāo)準(zhǔn)有了不同觀點(diǎn)，即除法益侵害結(jié)果之外，法益侵害危險(xiǎn)、社會秩序違反行為也應(yīng)成為處罰依據(jù)。預(yù)防刑法理念被推崇，有當(dāng)今時(shí)代背景變化原由，預(yù)防刑法理論的發(fā)展也反作用于社會，一定程度上改變了社會的治理模式，增加刑法為社會治理的新成員，改變了大眾對于刑法的傳統(tǒng)認(rèn)知。

一、預(yù)防刑法的發(fā)展

根據(jù)目的刑法論，刑法本身就具有預(yù)防犯罪的功能，目的刑法預(yù)防論可劃分為一般預(yù)防論與特殊預(yù)防論，預(yù)防主體為潛在犯罪人還是犯罪人自身為兩論斷區(qū)分點(diǎn)之一，此兩種論斷均非無瑕疵，應(yīng)用時(shí)需要互為補(bǔ)充。而預(yù)防刑法的產(chǎn)生源于刑法傳統(tǒng)功能在當(dāng)今社會發(fā)揮的“力不從心”，眾多新型社會現(xiàn)象的出現(xiàn)超出了刑法傳統(tǒng)的應(yīng)對認(rèn)識，刑法預(yù)防功能滯后甚至無從發(fā)揮，無論是在立法還是司法層面，較多突發(fā)事件無法用刑法進(jìn)行合理解釋，法院在審理相應(yīng)案件時(shí)進(jìn)行類推解釋的情況時(shí)有發(fā)生。預(yù)防刑法的發(fā)展，可歸結(jié)于以下幾個(gè)方面：

（一）風(fēng)險(xiǎn)社會刑事法領(lǐng)域中的必然應(yīng)對

風(fēng)險(xiǎn)社會是指一種社會發(fā)展階段或者社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)，根源于人類實(shí)踐活動(dòng)的各種全球性風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)對人類生存和發(fā)展構(gòu)成了根本性的嚴(yán)重威脅。[2]從刑事法角度來講，風(fēng)險(xiǎn)社會具有超出刑法迄今所應(yīng)對的所有危險(xiǎn)和威脅認(rèn)知的特性，并且此種超出平常認(rèn)知的特性不斷持續(xù)，危險(xiǎn)與威脅不斷增加，需要立法、司法多方面予以重視，完善應(yīng)對措施。

言及風(fēng)險(xiǎn)社會中的風(fēng)險(xiǎn)由何產(chǎn)生、具體所指為何的問題，無法離開技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)四字，簡而言之，風(fēng)險(xiǎn)社會中的風(fēng)險(xiǎn)所指應(yīng)當(dāng)是后工業(yè)社會的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)（科學(xué)技術(shù)發(fā)展）本身及其衍生的間接風(fēng)險(xiǎn)。除此之外，有學(xué)者總結(jié)認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)也來自于從人們在社會交往所面臨的“行為期待的雙重偶然性”[3]，不僅包括技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，還應(yīng)當(dāng)包括政治社會風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的制度風(fēng)險(xiǎn)。[4]

根據(jù)烏爾里希·貝克（Ulrich Beck）所創(chuàng)的風(fēng)險(xiǎn)社會理論，后工業(yè)社會風(fēng)險(xiǎn)的后果難以預(yù)測、難以控制。風(fēng)險(xiǎn)社會具有發(fā)生的突發(fā)性、不可預(yù)測性，規(guī)模超常規(guī)性等特征。風(fēng)險(xiǎn)社會理論具有一定的指導(dǎo)實(shí)踐認(rèn)知作用，將風(fēng)險(xiǎn)社會及其特性清晰、系統(tǒng)地展示于公眾面前，使其對刑法先前未曾應(yīng)對過的突發(fā)狀況有了較為清醒的認(rèn)識，從而方便學(xué)者研究與總結(jié)風(fēng)險(xiǎn)在刑法領(lǐng)域中產(chǎn)生的影響與應(yīng)對舉措。除此之外，風(fēng)險(xiǎn)社會理論還有一定的警醒作用，不斷出現(xiàn)的危險(xiǎn)與威脅要求刑法應(yīng)當(dāng)有所改變，以便滿足公眾對安全方面的全新訴求，轉(zhuǎn)換視角，從被動(dòng)接受、處理變主動(dòng)關(guān)注、應(yīng)對新興的社會安全問題，沖破傳統(tǒng)刑法框架與機(jī)制束縛，不僅承認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)，還要求能對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效評測與預(yù)估。

風(fēng)險(xiǎn)社會對刑法基礎(chǔ)構(gòu)造產(chǎn)生的影響，是預(yù)防刑法得以產(chǎn)生的、較為直接的原因。澄清法益概念時(shí)，只有當(dāng)涉及個(gè)體利益（如生命、身體不受侵害，自由等）時(shí)，才會有具體內(nèi)容，擴(kuò)及到普通法益（如公共利益），法益這一概念只表明了量刑時(shí)的基本思想。[5]但風(fēng)險(xiǎn)社會卻使得刑法法益由個(gè)人法益轉(zhuǎn)向集體法益，除生命、身體等具體法益外，更將信用、安全、環(huán)境、秩序等抽象法益納入刑法的保護(hù)范圍。[6]

（二）積極立法觀的發(fā)展

刑法是一種社會現(xiàn)象，存在于社會。刑法的社會控制功能預(yù)示著刑法的立法觀不能脫離社會而單獨(dú)存在，需要一定的社會條件。積極立法觀反映一定歷史階段的立法態(tài)度，其與消極立法觀相對應(yīng)。積極立法觀是晚近中國立法觀念轉(zhuǎn)變的最直觀體現(xiàn)，其本身采取的是一種活躍的立法模式，增加與社會的對立，積極、主動(dòng)地應(yīng)對已然與未知的社會現(xiàn)象與社會問題，更加有效地管理社會，預(yù)防觀為整個(gè)積極立法觀念的側(cè)重點(diǎn)，有效地拓寬了刑法的規(guī)制范圍，在一定程度上滿足了社會大眾在公共安全方面的基本訴求。

積極立法觀的發(fā)展無法脫離歷史進(jìn)行單獨(dú)審視，以歷史的縱向發(fā)展觀為視角，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展促進(jìn)社會質(zhì)改進(jìn)階，使更高的社會形態(tài)發(fā)展得以形成，公眾生活質(zhì)感與幸福感得以提升。但從刑法角度來看，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展給刑法管控社會帶來的弊端大于既得利益。較之從前，已有數(shù)量較多、“形式新穎”的社會現(xiàn)象需要刑法做出回應(yīng)與調(diào)整，很大程度影響著刑法結(jié)構(gòu)，如果刑法觀念不積極，難以避免大量社會問題被以類推解決的現(xiàn)象出現(xiàn)。就此，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使刑法正視已然的社會問題，改變過去刑法對社會觀察所持有的樂觀態(tài)度，變傳統(tǒng)刑法的理性思維為對現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)判斷。以歷史的橫向發(fā)展觀為出發(fā)點(diǎn)，政策因素可為積極立法觀形成的主要影響因素。犯罪較之前展現(xiàn)出更難應(yīng)對的架勢，呈現(xiàn)犯罪規(guī)模不斷擴(kuò)大，犯罪受眾面積增加，犯罪結(jié)果影響力加大，犯罪形態(tài)樣式增多，犯罪實(shí)施地虛擬化現(xiàn)象嚴(yán)重，個(gè)人、社會、國家法益受侵害可能性增大，犯罪難度降低等變化。這一些列的變化不僅讓個(gè)人察覺到人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益岌岌可危，也使社會、國家逐漸認(rèn)識到現(xiàn)階段的歷史條件下犯罪所帶來的現(xiàn)實(shí)影響。各國均采取積極的政策態(tài)度來干預(yù)社會，以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，已有四十多個(gè)國家頒布了虛擬空間國家安全戰(zhàn)略，部分國家設(shè)立“網(wǎng)絡(luò)辦公室”、建立獨(dú)立互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)化數(shù)據(jù)安全。[7]積極的政策觀念要求刑法采取積極的應(yīng)對態(tài)度，進(jìn)一步顯現(xiàn)刑法立法的功能性、靈活性特征，增多處罰抽象危險(xiǎn)犯立法，這在很大程度上促進(jìn)了積極立法觀的發(fā)展。

變忽視時(shí)代發(fā)展為重視時(shí)代發(fā)展，變保守為積極，主動(dòng)厘清風(fēng)險(xiǎn)社會新需求，積極立法觀應(yīng)運(yùn)而生。相較于傳統(tǒng)刑法觀，積極立法觀更加重視刑法自身缺陷，從提倡意志自由論變?yōu)樘岢鐣?zé)任論，強(qiáng)調(diào)保護(hù)法益的預(yù)防性擴(kuò)張，對實(shí)行犯罪和懷疑犯罪的前場行為進(jìn)行干預(yù)[8]；更加全面地保障公民權(quán)利，滿足公眾對社會安全的新訴求；拓寬了刑罰的打擊范圍，增加了處罰的力度。預(yù)防刑法得以獲得立法思想觀念支撐，快速發(fā)展。

但值得注意的是，積極立法觀的積極立法“心態(tài)”應(yīng)當(dāng)端正，在積極立法“心態(tài)”指導(dǎo)下的立法行為理應(yīng)存在于合理限度之內(nèi)，無視邊界就會出現(xiàn)有罪思維的擴(kuò)張適用。引起關(guān)注的快播案已經(jīng)告一段落，但對案件本身所涉法律問題討論的熱度并沒有消減，眾多學(xué)者都以自然科學(xué)技術(shù)中立為核心論述點(diǎn)，以技術(shù)無罪為主要論證，以此作為對快播案件審理結(jié)果的批判理由。但究其實(shí)質(zhì)，快播案核心討論點(diǎn)應(yīng)是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)管理行為有罪與否的認(rèn)知差異。[9]雖然快播案發(fā)生于此增設(shè)罪名之前，但具體內(nèi)容也波及拒不履行安全管理義務(wù)罪中對安全管理義務(wù)適用階段以及義務(wù)所含內(nèi)容的討論。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)是否存在于預(yù)先審查階段，義務(wù)內(nèi)容是否包括對傳輸內(nèi)容的預(yù)先合法、合規(guī)性審查；安全管理義務(wù)是否存在于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容實(shí)時(shí)發(fā)布、更新階段，義務(wù)形式是否是對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進(jìn)行的實(shí)時(shí)監(jiān)控，對涉毒、招嫖、淫穢等違法犯罪網(wǎng)絡(luò)信息的刪除與報(bào)告，以及對未來同類信息的審查。整個(gè)案件反映的實(shí)質(zhì)是將各類網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)承擔(dān)主體由個(gè)體轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，繼而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行有罪思維的擴(kuò)張適用，公訴方與審判方均抱有擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)內(nèi)容、來源的思維與網(wǎng)絡(luò)幫助行為中立與否不被考慮的積極入罪的政策思想。

（三）犯罪新興問題的刑法應(yīng)對需要

以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，除傳統(tǒng)法益外，多種新型權(quán)益興起，需要刑法重新審視定義，對體系內(nèi)容予以更新。例如，如何看待網(wǎng)絡(luò)空間新興的數(shù)據(jù)權(quán)益？如何看待與解釋網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域中公民個(gè)人信息的擴(kuò)張？除新型權(quán)益增加刑法應(yīng)對的倉促性外，互聯(lián)網(wǎng)人工智能（弱人工智能、強(qiáng)人工智能）也帶來了全新問題需要刑法予以解釋、應(yīng)對。例如，如何正確樹立人工智能時(shí)代背景下的刑法觀念？現(xiàn)行刑法能否規(guī)制人工智能犯罪以及人工智能除互聯(lián)網(wǎng)范圍之外的其他領(lǐng)域（如醫(yī)療領(lǐng)域、金融支付領(lǐng)域等）的犯罪風(fēng)險(xiǎn)及實(shí)害結(jié)果？在刑法能夠規(guī)制的條件下，人工智能能否被認(rèn)定為犯罪主體？人工智能犯罪主體的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何劃分與承擔(dān)？不僅于此，傳統(tǒng)制裁體系罪名評價(jià)網(wǎng)絡(luò)行為后果遭遇刑法解釋瓶頸。例如，能否用尋釁滋事罪制裁所有網(wǎng)絡(luò)造謠行為？現(xiàn)行法律能否完全評價(jià)網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪與智能機(jī)器人犯罪？

二、預(yù)防刑法差異化表現(xiàn)

本文所稱的預(yù)防刑法差異化表現(xiàn)，指的是預(yù)防刑法相較于傳統(tǒng)刑法的擴(kuò)張表現(xiàn)，亦可簡單稱為刑法的擴(kuò)張表現(xiàn)。無論從刑罰論還是犯罪論角度來分析總結(jié)，預(yù)防刑法均體現(xiàn)出了差異性，前者表現(xiàn)為刑罰實(shí)施的前置，后者表現(xiàn)為法律義務(wù)、實(shí)行行為、正犯行為的擴(kuò)張。

（一）法益異化表現(xiàn)

刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，法益不同于倫理、秩序，因此違反倫理、秩序不一定就是對法益的違反。法益異化表現(xiàn)涉及法益保護(hù)提前化與法益內(nèi)容抽象化兩方面的內(nèi)容。

首先，法益保護(hù)的提前化。法益區(qū)別于人類的利益，但也并非完全對立，當(dāng)某種人類利益于某一定歷史階段極度凸顯時(shí)，刑法所保護(hù)的法益較之于從前必定有其不同。德國希爾曼（Seelmann）教授曾表示法益保護(hù)提前化是提前預(yù)防危險(xiǎn)的重要方法，在行為實(shí)害的前階就實(shí)行犯罪化。在預(yù)防刑法框架下，犯罪屬性被他種認(rèn)定，眾多社會問題被定義為社會危險(xiǎn)，問題的嚴(yán)重性增加，使得國家在制定行為規(guī)則時(shí)更加訴諸對控制危險(xiǎn)的預(yù)防性措施。[10]當(dāng)今社會，眾多國家均存在對法益的提前保護(hù)，如我國的醉駕入刑、德國對見死不救的犯罪化認(rèn)定、西班牙對制造生化物品犯罪以及克隆人的刑法認(rèn)定等。[11]

其次，法益內(nèi)容更為抽象化。法益內(nèi)容抽象化源于法益涉及利益?zhèn)戎攸c(diǎn)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即由以個(gè)人利益為主要研究內(nèi)容向宗教法秩序、公共利益等普遍法益轉(zhuǎn)變。此種法益異化表現(xiàn)不同于古典法益所涉及的內(nèi)容，區(qū)別于生命、自由、身體、財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)向更為現(xiàn)代的、更為抽象的、超出個(gè)人范圍的涉及公共健康、市場經(jīng)濟(jì)安全、文書制度、通貨制度、環(huán)境保護(hù)乃至國家的作用等內(nèi)容的社會集體利益。

（二）犯罪認(rèn)定差異

能被定義為犯罪的行為應(yīng)當(dāng)是侵害、威脅法益的行為，應(yīng)當(dāng)科處刑罰的行為才是犯罪，傳統(tǒng)責(zé)任主義以罪行的可譴責(zé)性為基礎(chǔ)，而預(yù)防刑法將積極的一般預(yù)防要素納入罪責(zé)構(gòu)造，于犯罪認(rèn)定方面呈現(xiàn)其差異性。

首先，認(rèn)定過失犯罪的范圍擴(kuò)大。一般情況下，過失犯罪只有出現(xiàn)嚴(yán)重后果才能構(gòu)成犯罪，但此原則被預(yù)防刑法視為是對刑法預(yù)防作用的無視與忽略，是對風(fēng)險(xiǎn)社會造成問題的不處理與不負(fù)責(zé)。在以突出強(qiáng)調(diào)刑法預(yù)防作用的特性指導(dǎo)下，預(yù)防刑法在認(rèn)定過失犯罪時(shí)，將評價(jià)重心從危害結(jié)果前移至危害行為，從而消滅過失行為引起結(jié)果發(fā)生的偶然概率的影響，以行為人主觀及其是否具有刑事能力認(rèn)定責(zé)任，增加認(rèn)定犯罪必然性。

其次，認(rèn)定不作為犯罪的范圍擴(kuò)大。不作為之所以能被認(rèn)定為犯罪，是以不作為人沒有通過積極的行為回避構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)作為處罰理由的。[12]以實(shí)質(zhì)主義為主要立場分析不作為犯罪的作為義務(wù)來源，預(yù)防刑法增加了不作為犯罪的法律義務(wù)內(nèi)容，尤其是對管理人義務(wù)的擴(kuò)張，我國大量立法實(shí)踐案例可以佐證，如拒不履行信息安全管理義務(wù)罪的設(shè)立，刑事義務(wù)的擴(kuò)張直接擴(kuò)大了不作為犯罪的認(rèn)定范圍。

（三）刑法社會控制功能差異

刑罰作為刑法的法律后果，是罪與責(zé)的重要平衡點(diǎn)，也是預(yù)防犯罪的重要工具，是刑法實(shí)現(xiàn)社會控制功能的主要體現(xiàn)。側(cè)重于對危險(xiǎn)行為的罰是預(yù)防刑法社會控制功能的差異表現(xiàn)，而此種差異表現(xiàn)產(chǎn)生的原因在于對刑法目的與刑法機(jī)能的不同理解。我國對眾多網(wǎng)絡(luò)犯罪以及醉駕等的處罰規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了以預(yù)防論為主的刑法目的論，禁止危險(xiǎn)行為的刑法規(guī)制機(jī)能，體現(xiàn)了對刑罰效率的追求，具有傾向于重刑的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)。

社會控制功能出現(xiàn)的差異表現(xiàn)實(shí)為對科學(xué)、醫(yī)療技術(shù)的飛速發(fā)展與高度工業(yè)化帶來的信息倫理的緊急應(yīng)對，也是對公眾價(jià)值觀變化的必然反應(yīng)。刑法的社會控制功能的發(fā)揮應(yīng)以謙抑性與補(bǔ)充性為基本原則，預(yù)防刑法的出現(xiàn)使刑法的社會控制功能變謙抑姿態(tài)為主動(dòng)應(yīng)對，變刑罰作為行為人違反規(guī)范所采取的最后手段為決定性手段，變補(bǔ)充適用為提前認(rèn)定，在一定程度上降低了民法、行政法等其他部門法的價(jià)值。反映出司法對刑法社會控制補(bǔ)充功能及其本有的謙抑姿態(tài)的不滿足，過分逼迫刑法進(jìn)行“角色”轉(zhuǎn)變，迫使刑法在社會治理大戲中扮演主要角色。同時(shí)忽略其他法律、法規(guī)的角色功能性，使刑法逐步成為社會治理的首要及唯一手段。刑法被理所當(dāng)然地認(rèn)為是所有社會亂象的“防控者”，是所有渴望法益安全的社會大眾的“救世主”。逐漸使公眾產(chǎn)生只有刑法能夠控制社會亂序、只有刑法能夠給予民眾安全感的錯(cuò)誤思想，這也造成了只要一出現(xiàn)社會爭議問題，民眾最直接、最唯一的反饋建議就是高呼刑事立法，不論事件本身涉及行為是否具有社會危害性，也不論具有社會危害性時(shí)危害性是大是小。

三、預(yù)防刑法差異化本質(zhì)

追本溯源，預(yù)防刑法的實(shí)質(zhì)，即預(yù)防刑法所展現(xiàn)的個(gè)體差異，實(shí)為所持刑法基礎(chǔ)理論的差異以及其他學(xué)術(shù)論斷產(chǎn)生與發(fā)展所造成的必然影響，具體源于刑罰目的二元論中對預(yù)防論的堅(jiān)持，犯罪論中對主觀主義的推崇，法益觀中對超個(gè)人法益觀的關(guān)注。

（一）刑罰目的刑論的提倡

刑罰是行為人犯罪的法律后果，但單純以痛苦即報(bào)應(yīng)來確定刑罰內(nèi)容并不能真正反映刑罰的目的，刑罰還要實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防犯罪的功效，此為相對主義，即刑罰目的刑論所持觀點(diǎn)，以預(yù)防論為主要內(nèi)容，且刑罰程度由責(zé)任（而非報(bào)應(yīng)）決定與限制。

刑罰目的刑論以預(yù)防論為核心內(nèi)容，又派生出威懾（一般）預(yù)防論與規(guī)范預(yù)防論。威懾預(yù)防論即一般預(yù)防論，旨在通過對犯罪人的刑事處罰，從而達(dá)到使其他普通大眾不敢犯罪的目的。對此種主張的質(zhì)疑緣于對犯罪人人權(quán)的考量：即此論斷是否是對犯罪人“人”屬性的無視與否定，將犯罪人物化，使其成為社會預(yù)防犯罪的主要工具；另外，為達(dá)到威懾他人的作用，是否對犯罪人實(shí)施了更為嚴(yán)厲的懲治方法，增加了犯罪后果的嚴(yán)重性。規(guī)范預(yù)防論則強(qiáng)調(diào)對犯罪人適用適當(dāng)?shù)男塘P，以證明法規(guī)范合理、法秩序井然，讓其他民眾重新產(chǎn)生對法的尊重與忠誠之情，積極主動(dòng)地維護(hù)法秩序、遵守法規(guī)范，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的功效。但此論斷對公民守法意識的喚醒以及對預(yù)防犯罪產(chǎn)生功效的依據(jù)過于朦朧，也存有侵犯犯罪人人權(quán)的嫌疑。

（二）犯罪論向主觀主義的傾斜

向主觀主義傾斜，是一種主觀主義至上，以倫理道德審視標(biāo)準(zhǔn)為限的犯罪論傾向。犯罪論與上面所述刑罰目的論的關(guān)系是：犯罪論本身深受刑罰目的論的影響與制約，刑罰要以改變行為人的主觀惡性為主要任務(wù)；反過來沒有對犯罪論主觀主義的研究，以及對主觀惡性的關(guān)注，就沒有對刑罰目的論預(yù)防觀執(zhí)著的必要性。主觀主義認(rèn)為犯罪的基礎(chǔ)與刑罰可罰性依據(jù)是行為人反復(fù)實(shí)施犯罪行為的危險(xiǎn)性，即行為人作為犯罪人的危險(xiǎn)性格，因此此種學(xué)說側(cè)重點(diǎn)在于人的主觀，考慮行為人當(dāng)時(shí)是否具有故意、過失從而對其進(jìn)行非難，并且堅(jiān)持犯罪人主觀決定客觀行為，客觀行為真實(shí)反映主觀，以此作為了解行為人性格的主要事實(shí)。值得注意的是，主觀主義并非主觀歸罪，科處刑罰仍以其主觀性格轉(zhuǎn)換的外在表象為主要依據(jù)。

（三）違法性論中對規(guī)范違反說的倡導(dǎo)

相較于行為違反法秩序、法規(guī)范的形式的違法性，預(yù)防刑法更多地是向?qū)嵸|(zhì)的違法性中的規(guī)范違反說理論傾斜，著重強(qiáng)調(diào)不特定行為人對社會倫理規(guī)范的違反及對國民道義的違背。此中的社會倫理規(guī)范與國民道義并非文本化、固定模式化，其內(nèi)容本身受時(shí)代、國家經(jīng)濟(jì)、社會風(fēng)氣、國民思想等多方面因素的影響，實(shí)為法規(guī)范的最低限度。規(guī)范違反說強(qiáng)調(diào)全體主義與國民義務(wù)，強(qiáng)調(diào)對行為人內(nèi)心惡性與反社會性的評價(jià)，是對行為無價(jià)值論的贊同。個(gè)人主義及自由主義雖然也被提倡，但卻要對社會秩序與國家倫理生活讓步。在一定情況下，為維護(hù)社會倫理秩序，允許并積極倡導(dǎo)刑法的介入，加強(qiáng)了刑法對社會秩序的直接干預(yù)。用這種最強(qiáng)硬、最直白的手段體現(xiàn)國家對秩序維護(hù)的決心，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)刑法維護(hù)社會秩序與倫理生活的價(jià)值，充分運(yùn)用維護(hù)國家倫理生活的刑法機(jī)能。風(fēng)險(xiǎn)社會的到來對倡導(dǎo)規(guī)范違反說的預(yù)防刑法來說，是復(fù)雜社會背景下，社會秩序維護(hù)的最有力時(shí)期。