房屋征收補償案中判決類型的適用
——郭傳欣訴巨野縣人民政府、菏澤市人民政府房屋征收行政補償案評析

周作彩

一、 事 實 概 要[注]關于本案的案件事實及裁判理由，參見山東省高級人民法院行政判決書(2015)魯行終字第430號、最高人民法院行政裁定書(2016)最高法行申2621號。裁判文書來自中國裁判文書網(http://wenshu.court.gov.cn)。

2013年3月24日，山東省巨野縣人民政府(被告、被上訴人、再審被申請人)(以下簡稱Y1)做出《關于實施公安局師范片區(qū)改造工程房屋征收的決定》(巨政字[2013]51號)，決定征收巨野縣南至麒麟大道，北至古城街，東至永豐街，西至金太陽商貿城、新華商業(yè)街范圍內國有土地上的房屋，并附《公安局師范片區(qū)房屋征收補償安置方案》。在此基礎上，Y1于2015年1月5日對郭傳欣(原告、上訴人、再審申請人)(以下簡稱X)做出《關于公安局師范片區(qū)改造工程被征收人郭傳欣房屋征收補償?shù)臎Q定》(巨政字[2015] 1號)(以下簡稱“本案補償決定”)，決定對X的房屋以產權調換方式予以補償，房屋補償款881 883.00元作為預付款予以留存，住宅回遷面積為486.3 平方米，商業(yè)回遷安置面積71.25平方米，待回遷房屋竣工驗收交付使用后結算，并要求X限期搬遷騰空房屋。

X對Y1的決定不服向菏澤市人民政府(被告、被上訴人、再審被申請人)(以下簡稱Y2)提請行政復議，Y2經復議維持本案補償決定。X仍不服，訴至菏澤市中級人民法院，要求撤銷Y1的本案補償決定及Y2的復議決定，對其房屋按照商用房給予補償577.35萬元。

一審判決撤銷Y1本案補償決定，確認Y2行政復議決定無效，駁回X的其他訴訟請求。X不服，提起上訴，請求依法判決Y1補償577.35萬元。二審判決維持原判，X向最高法院申請再審。

二、 各審裁判要旨

1. 一審(菏澤市中級人民法院)

一審判決，(1) 撤銷Y1本案補償決定；(2) 確認Y2行政復議決定無效；(3) 駁回X的其他訴訟請求。

理由是: (1) 根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《補償條例》)第4條、第26條之規(guī)定，在房屋征收部門與X在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協(xié)議的情況下，Y1有接受房屋征收部門的報請并按照征收補償方案做出補償決定的職權。Y1明確對原告房屋采取的是成本法評估，不符合《補償條例》第19條第1款關于對被征收房屋價值的補償不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格的規(guī)定。Y1也未能提供選定房地產評估機構方面的證據(jù)，所舉證據(jù)未顯示X最終同意選擇回遷安置補償方式，決定給予房屋產權調換未能保證原告選擇補償方式的權利。況且，Y1所舉評估報告與送達X的評估報告不一致，當庭也未能做出合理解釋。Y1做出的補償決定認定事實不清、適用法律錯誤，應予撤銷。

(2) Y2行政復議決定程序合法，但因被訴補償決定認定事實不清應予撤銷，故對行政復議決定應確認無效。

(3) X要求判令Y1補償577.35萬元缺乏證據(jù)支持和法律依據(jù)，不予支持。確定涉案房屋征收行政補償金額并做出征收補償決定系Y1行政職權范圍，X可在Y1做出征收補償決定的過程中提出證據(jù)主張自己相應的權利。

2. 二審(山東省高級人民法院)

二審判決，駁回上訴，維持原判決。

主要理由是，(1) 《補償條例》第26條規(guī)定，房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協(xié)議，或者被征收房屋所有權人不明確的，由房屋征收部門報請做出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規(guī)定，按照征收補償方案做出補償決定，并在房屋征收范圍內予以公告。被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。根據(jù)上述規(guī)定，被征收人對補償決定不服提起行政訴訟的，人民法院可以對被訴征收補償決定的合法性予以審查，但做出征收補償決定是做出房屋征收決定的市、縣級人民政府的職權。所以原審法院經審查，認為被訴征收補償決定認定事實不清、適用法律錯誤，判決予以撤銷，但駁回了上訴人要求判決對其房屋全部按照商用房給予征收補償577.35萬元的訴訟請求，并無不當。上訴人有關原審法院應直接判決補償其房屋損失577.35萬元的主張，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

(2) 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)第10條第1款規(guī)定，人民法院對原行政行為做出判決的同時，應當對復議決定一并做出相應判決。本案中，雖然被上訴人菏澤市人民政府做出復議決定程序合法，但因巨野縣人民政府做出的被訴征收補償決定已被原審法院判決撤銷，所以菏澤市人民政府維持該征收補償決定的復議決定也就失去了合法有效的前提，原審法院一并判決確認菏澤市人民政府維持被訴征收補償決定的復議決定無效，亦無不當。

3. 再審(最高人民法院)

最高人民法院裁定，駁回再審申請。裁定圍繞下面兩個法律問題闡述了理由。為準確起見，恕筆者不厭其煩，直接引用。

(1) 是撤銷之訴還是義務之訴？

“……修改后的行政訴訟法雖然沒有直接引入訴訟種類的概念，但通過判決方式的豐富和整合，事實上完成了訴訟類型化改造。《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)第2條通過對‘具體的訴訟請求’的解釋，也對各訴訟種類做出了明示性規(guī)定。設置訴訟類型的目的既然在于為公民權利的保護提供一種具體方式，那么選擇一個適當?shù)念愋途筒粦蔀楣竦娜蝿丈踔令~外增加的負擔。訴訟類型制度的根本意義更在于對法院的訴訟行為做出規(guī)范，以使法院根據(jù)不同的訴訟類型選擇最適宜的救濟方式和裁判方式?！?/p>

“本案中，郭傳欣針對補償決定提起行政訴訟，他的訴訟請求，除了要求撤銷補償決定，還包括要求對其房屋全部按照商用房給予577.35萬元的征收補償。從訴訟類型上說，提出這種金錢支付請求通常屬于一般給付之訴。由于一般給付之訴涉及的往往是行政事實行為，而本案之前已有一個補償決定，因此更進一步歸類于作為一般給付之訴亞類的義務之訴，也就是我們通常所說的履行職責之訴?！ㄔ涸诹x務之訴中并非只是對行政機關已經做出的決定進行合法性審查并一撤了之，而要進一步對行政機關的義務進行裁判。只要原告對所申請的行政行為有請求權，法院就應當直接宣布行政機關的義務。具體到針對補償決定的訴訟，法院不能僅僅止于對違法的補償決定的撤銷，更要根據(jù)原告的請求，對于具體補償問題做出裁判。本案一審法院對被訴補償決定進行了合法性審查，以認定事實不清、適用法律錯誤為由予以撤銷；對于原告要求判令被告補償577.35萬元的訴訟請求則不予支持，理由是‘確定涉案房屋征收行政補償金額并做出征收補償決定系被告行政職權范圍，原告可在被告做出征收補償決定的過程中提出證據(jù)主張自己相應的權利’，很顯然是不適當?shù)夭捎昧顺蜂N之訴的審理方式，其結果是將本來是案件審理重點的補償問題一推了之。

“誠然，在義務之訴中也并非所有的案件都能直接宣布行政機關的義務，做出這種具體到位的判決，需要原告具有請求權，也需要裁判時機成熟，也就是所有事實和法律上的前提皆已具備。在有些情況下，法院可以一方面通過責令行政機關補作所欠缺的事實調查，另一方面通過自己判定尚不清楚的法律問題等途徑，促使裁判時機成熟。如此一來更能減少循環(huán)訴訟、實質解決糾紛。但在有些情況下，如果這種事實調查過于繁重，或者存在行政裁量或判斷余地之情形，法院也可以做出一種答復判決，即法院不是直接宣布行政機關的義務，而是責令行政機關按照法院的法律觀重新做出決定。顯而易見的是，原審法院盡管表示了司法權對于行政權的必要尊重，但卻忽視了做出一個必須做出的答復判決。再退一步講，即使仍然適用撤銷判決的方式，行政訴訟法第70條也規(guī)定，‘……人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出行政行為’。重作判決針對的正是行政行為被撤銷后仍有需要重新做出行政行為的情形?！?/p>

(2) 是確認無效還是判決撤銷？

“本案在提起行政訴訟之前，再審申請人郭傳欣曾經申請過行政復議，菏澤市政府經復議維持了巨野縣政府做出的補償決定。原審法院經審理，在撤銷補償決定的同時，對復議決定做出確認無效判決。這種判決方式是對法律規(guī)定的誤解。原審法院判決確認復議決定無效的依據(jù)是《最高人民法院關于執(zhí)行若干問題的解釋》(以下簡稱《執(zhí)行解釋》)第53條，該條第1款規(guī)定：‘復議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復議決定自然無效。’這里所說的‘自然無效’，并非要求法院做出確認無效判決，其本來含義是說，判決對于復議決定不用理會，它自然也就失去了存在的基礎。本條規(guī)定是建立在行政訴訟法修改之前，復議決定維持原具體行政行為時只以做出原具體行政行為的機關為單獨被告的基礎之上的。理由有三： 第一，既然只以做出原具體行政行為的機關為被告，則判決對象就只能是原具體行政行為；第二，維持決定只是對原具體行政行為的法律效力加以認可，在內容上從屬于原具體行政行為，原具體行政行為被撤銷，復議決定也會‘皮之不存，毛將焉附’；第三，司法判決的權威高于行政復議決定，在兩者產生矛盾的情況下，只能以司法判決為準。

“修改后的行政訴訟法確立了復議機關作共同被告制度，該法第79條規(guī)定：‘復議機關與做出原行政行為的行政機關為共同被告的案件，人民法院應當對復議決定和原行政行為一并做出裁判。’本條的規(guī)定事實上已經廢止了《執(zhí)行解釋》第53條的規(guī)定。對于如何‘一并做出裁判’，《適用解釋》第10條也有明確規(guī)定，該條第1款規(guī)定：‘人民法院對原行政行為做出判決的同時，應當對復議決定一并做出相應判決。’所謂‘做出相應判決’，是基于復議決定和原行政行為的統(tǒng)一性而言，意味著針對原行政行為的判決和針對復議決定的判決在性質上應保持統(tǒng)一。該條第2款規(guī)定：‘人民法院判決撤銷原行政行為和復議決定的，可以判決做出原行政行為的行政機關重新做出行政行為。’該款的第一句話顯然是指，由于維持原行政行為的復議決定與原行政行為的處理結果一致，對兩者的判決也應當保持一致，在撤銷原行政行為時，對于維持該行政行為的復議決定的處理也應當是撤銷?！?/p>

裁定對上述兩個問題作了長篇大論的闡述后，來了個急轉直下，以訴訟經濟為由，決定不予啟動再審程序，駁回X的再審申請。曰：“在原審判決存在上述明顯問題的情況下，合議庭曾經考慮指令原審人民法院重新審理，但合議庭經過了解，得知再審被申請人已重新選定評估機構對再審申請人的房屋進行了評估，在雙方未達成補償協(xié)議的情況下，正在對再審申請人的補償問題重新做出決定。由此可知，原審判決雖然沒有明確責令再審被申請人重新做出補償決定，但事實上也沒有導致行政機關不再重新做出補償決定的后果。而且，原審判決確認復議決定無效，也沒有損害再審申請人的權益。經過慎重考慮，從訴訟經濟出發(fā)，決定不予啟動再審程序。但原審法院有責任督促行政機關盡快重新做出補償決定。如果再審申請人對新的補償決定仍然不服，再行提起行政訴訟，原審法院也有義務對補償問題做出公正審判。”

三、 評 析

最高法院裁定涉及的兩個問題中，第一個問題是再審申請人申請再審的核心理由，也是行政訴訟法乃至征收補償法上需要解決的重要問題。以下，我們將主要就此問題進行探討。然后對第二個問題作一個簡單的點評。

1. 是訴訟類型還是判決類型？

何為訴訟類型？為什么需要區(qū)別訴訟類型？訴訟是指當事人依照一定的法律程序向審判機關提出請求，要求解決法律糾紛的法律行為。訴訟可以根據(jù)不同的標準(比如案件的性質、當事人的請求內容、審判方式等)予以分類，比如民事訴訟通常被分為給付訴訟、確認訴訟和形成訴訟。民事訴訟之所以有給付、確認和形成訴訟之別，是因為三者在訴訟要件、請求內容、審理對象、判決效力等方面有異，尤其是在訴訟要件(訴的利益等)上有重大區(qū)別。[注]參見新堂幸司『新民事訴訟法(第五版)』(弘文堂、2011年)204～217頁。關于何為訴訟類型，參見吳華： 《行政訴訟類型研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第8～14頁。那么，行政訴訟是不是也應類型化，尤其是在入口處各立門戶，進行疏導分流呢？其實，縱觀世界各國的立法實踐，做法并不一致。

大陸法系國家基本是以法律形式對訴訟類型予以法定，并就各類訴訟的訴訟要件、審理、判決等做出不同的規(guī)定。比如德國，基本采用跟民事訴訟同樣的分類，把行政訴訟分為給付訴訟、形成訴訟和確認訴訟，[注]參見德國聯(lián)邦行政法院法第43條第2款。在此基礎上對作為形成訴訟亞類的撤銷訴訟以及作為給付訴訟亞類的義務訴訟，就復議前置、起訴期限、停止執(zhí)行以及判決等作了一些特例規(guī)定。[注]參見山本隆司「行政訴訟に関する外國法制調査——ドイツ(上·下)」ジュリスト1238號86～106頁，1239號108～128頁(2003年)；劉飛： 《行政訴訟類型制度探析——德國法的視角》，載《法學》2004年第3期，第44～54頁；龍非： 《行政訴訟類型法定化之反思——基于比較法分析的視角》，載《行政法學研究》2016年第6期，第120～128頁。我國臺灣地區(qū)基本繼受德國方式，把行政訴訟分為撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟，確認訴訟又分為確認行政處分無效和確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟，給付訴訟分為請求行政機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟(義務訴訟)和請求財產給付或行政處分以外的非財產給付之訴訟(一般給付訴訟)，[注]參見我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第3條、第4條、第5條、第6條、第8條。并對各訴訟的訴訟要件、審理、判決等作了相應的規(guī)定。對訴訟類型規(guī)定恐怕得以日本法最為詳盡。日本對訴訟類型的規(guī)定有一個從簡到繁的過程。1948年《行政案件訴訟特例法》只規(guī)定了撤銷或變更處分之訴訟和一個兜底式的關于公法上權利關系之訴訟。1962年《行政案件訴訟法》則對行政訴訟進行了系統(tǒng)的分類。它首先把行政訴訟分為抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟和機關訴訟，然后再把抗告訴訟分為處分和裁決的撤銷訴訟、無效等確認訴訟、不作為違法確認訴訟，并對各訴訟類型的訴訟要件、審理、勝訴要件等作了詳盡的規(guī)定。2004年修正《行政案件訴訟法》除了在當事人訴訟中明示了公法上法律關系之確認訴訟外，對抗告訴訟又增加了長期以來爭論頗多的課予義務訴訟和禁止訴訟。課予義務訴訟又分為以申請為前提的申請型義務訴訟和不以申請為前提的非申請型義務訴訟。[注]關于日本的行政訴訟類型，參見前注〔2〕，吳華書，第154～171頁。

相比之下，英美法系國家行政訴訟類型則呈現(xiàn)出從繁到簡的特點，即由判例法上的各種訴訟形式逐漸趨向統(tǒng)一的制定法上的司法審查訴訟。比如美國聯(lián)邦《行政程序法》第702條和704條規(guī)定：“任何人因行政機關的行為受到不法侵害時，……有權對該行為請求司法審查”；“司法審查的形式……依法律特別規(guī)定的審查程序。沒有法律規(guī)定或法律的規(guī)定不適當?shù)?，……可以適用任何法律訴訟形式，包括申請確認判決、命令性的禁止令、人身保護令等訴訟形式”[注]5 U.S.C.§702, 704.。在司法審查訴訟中，法院通常有權對行政決定的一部分或全部予以撤銷、宣布無效、變更、禁止、暫?；蝰g回重作。[注]參見中川丈久「行政訴訟に関する外國法制調査——アメリカ(中)」ジュリスト1241號78～85頁(2003年)；Peter L. Strauss, Administrative Justice in The United States(2nd Edition, Carolina Academic Press,2002), pp.332-334.

我國《行政訴訟法》規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！?第2條)同時要求提起訴訟應當“有具體的訴訟請求和事實根據(jù)”(第49條第3項)。但是，如最高法院裁定所承認，我國行政訴訟法沒有直接引入訴訟種類的概念，只是對判決種類作了詳細規(guī)定。判決分為，駁回訴訟請求判決(第69條)、撤銷判決(第70條)、重新做出行政行為判決(第70條)、履行職責判決(第72條)、履行給付義務判決(第73條)、確認違法但不予撤銷判決(第74條)、確認無效判決(第75條)、變更判決(第77條)等。與此對應，最高法院《適用解釋》第2條對“具體的訴訟請求”作了明確的解釋規(guī)定。[注]《適用解釋》規(guī)定，“具體的訴訟請求”是指： (1) 請求判決撤銷或者變更行政行為；(2) 請求判決行政機關履行法定職責或者給付義務；(3) 請求判決確認行政行為違法；(4) 請求判決確認行政行為無效；(5) 請求判決行政機關予以賠償或者補償；(6) 請求解決行政協(xié)議爭議；(7) 請求一并審查規(guī)章以下規(guī)范性文件；(8) 請求一并解決相關民事爭議；(9) 其他訴訟請求。據(jù)此，裁定認為我們“事實上完成了訴訟類型化改造”。但是，必須指出的是，我國現(xiàn)行法只是對訴訟請求和判決形式進行了厘清，而沒有進一步針對各種訴訟請求分別予以系統(tǒng)的規(guī)范。在這個意義上，我們并沒有采用或還沒有完成大陸法系(尤其是日本法)意義上的訴訟類型化。[注]龍非在前注〔4〕第120頁指出：“研究行政訴訟類型應當區(qū)分兩個概念：‘行政訴訟類型化’與‘行政訴訟類型法定化’。前者是對行政訴訟在審判實踐中出現(xiàn)類型化現(xiàn)象的一種客觀描述，而后者則是指通過《行政訴訟法》的明確規(guī)定將行政訴訟予以類型化?！边@一點很重要。在認識論上對行政訴訟進行分類，這是論者的自由，只要言之有理，無可非議。但通過立法或解釋對行政訴訟加以類型化，并對其設置相應的規(guī)范，則是另一個問題。是否采取這種方式，應該從是否有利于公民權利救濟的角度去探討研究。在這一點上，日本有過苦澀的經驗，值得我們借鑒。相反，倒不如說，我們的現(xiàn)行制度更接近于英美法系的模式。即行政訴訟的入口只有一扇大門，進門之后，法院會根據(jù)你的具體請求進行審判，引導你從不同的出口出去。

就本案而言，筆者認為完全沒有必要搬出訴訟類型的理論來處理。其實，問題很簡單。X提出了明確的訴訟請求，即要求撤銷本案補償決定，同時對其房屋給予補償577.35萬元。本案的中心問題就在于法院能否直接判決給付具體的補償金額，即是選擇何種判決類型的問題，而不是什么訴訟類型的問題。

2. 應適用何種判決類型？

對X的請求，判決有如下幾種可能性： ① 如原判，撤銷本案補償決定，駁回具體補償?shù)恼埱?；?撤銷本案補償決定，判令重新做出行政行為；③ 判令履行職責；④ 判令履行給付義務(支付補償×××萬元)；⑤ 變更原行政行為。

(1) 不能“一撤了之”

一審和二審以確定涉案房屋征收行政補償金額并做出征收補償決定屬于行政機關職權范圍為由駁回了X的補償請求。對此，最高法院給予了否定。指出：“只要原告對所申請的行政行為有請求權，法院就應當直接宣布行政機關的義務。具體到針對補償決定的訴訟，法院不能僅僅止于對違法的補償決定的撤銷，更要根據(jù)原告的請求，對于具體補償問題做出裁判。本案一審法院對被訴補償決定進行了合法性審查，以認定事實不清、適用法律錯誤為由予以撤銷；對于原告要求判令被告補償577.35萬元的訴訟請求則不予支持，理由是‘確定涉案房屋征收行政補償金額并做出征收補償決定系被告行政職權范圍，原告可在被告做出征收補償決定的過程中提出證據(jù)主張自己相應的權利’，很顯然是不適當?shù)夭捎昧顺蜂N之訴的審理方式，其結果是將本來是案件審理重點的補償問題一推了之?！?/p>

我國憲法以及各種法律法規(guī)對征收補償作了規(guī)定，保障了公民的補償請求權。[注]比如，憲法第10條第2款：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！钡?3條第1款和第3款：“公民的合法的私有財產不受侵犯”；“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。土地管理法第2條第4款：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條：“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯?！钡?8條第2款： 依法律規(guī)定“收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償”。物權法第42條第3款：“征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件?！薄堆a償條例》則就國有土地上房屋征收的補償范圍、標準、程序作了詳細的規(guī)定，更為公民的補償請求權提供了具體的保障，同時也確定了行政機關對被征收人給予補償?shù)穆氊熀土x務。最高法院認為不應該適用撤銷判決，不能“只是對行政機關已經做出的決定進行合法性審查并一撤了之”，無論從有效保障公民權利，還是從訴訟經濟的角度，都應予支持。

(2) 給付判決的可能性

對原告提出的補償請求最直截了當?shù)木葷侵苯英芘辛钚姓C關履行給付義務(支付補償×××萬元)，或者⑤變更原行政行為。但最高法院對第④種判決方式給予了否定，而對第⑤種判決方式未有涉及，最后肯定了③判令履行職責，或者②判令重新做出行政行為。

最高法院否定第④種判決方式，選擇第③或第②種方式的理由是，“從訴訟類型上說，提出這種金錢支付請求通常屬于一般給付之訴。由于一般給付之訴涉及的往往是行政事實行為，而本案之前已有一個補償決定，因此更進一步歸類于作為一般給付之訴亞類的義務之訴，也就是我們通常所說的履行職責之訴?！?/p>

這一說法難以成立，值得商榷。最高法院似乎深受德國法和我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”的影響，把履行職責判決和臺灣的義務之訴相提并論。如前所述，我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”確實將給付訴訟分為請求行政機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟(義務訴訟)和請求財產給付或行政處分以外的非財產給付之訴訟(一般給付訴訟)，而我國行政訴訟法雖然沒有規(guī)定訴訟類型，但規(guī)定了履行職責判決和給付判決。于是乎，最高法院便把兩者結合起來，履行職責判決即是對應臺灣義務訴訟之判決，給付判決則相當于臺灣一般給付訴訟之判決。但是，這種對應關系是不成立的。

首先，我國的履行職責判決中所謂“職責”不限于行政行為(行政處分)，也包括事實行為。[注]關于法定職責的含義，參見江必新、梁鳳云： 《行政訴訟法理論與實務(下)(第三版)》，法律出版社2016年版，第1658～1661頁；梁鳳云編著： 《新行政訴訟法逐條注釋》，中國法制出版社2017年版，第574～576頁。比如，人民警察法規(guī)定警察具有保護公民的人身安全、人身自由和合法財產的職責，原告因民事糾紛遭受另一方當事人的不當私力救濟行為的侵害，報警求助，而警察借口當事人之間存在民事糾紛不予介入制止，法院可以判令警察履行法定職責。

其次，本案涉及的并非行政不作為，而是對已做出的行政行為不服。

第三，本案之前雖已有一個補償決定，但原告的請求是在撤銷原決定的基礎上，要求法院直接判令被告給付一定金額的補償。而財產給付恰恰是給付判決的主要目的。一般而言，給付判決可以是財產給付，也可以是非財產給付。非財產給付可以通過履行職責判決來解決，修改后的行政訴訟法增加給付判決主要是針對支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等金錢類的財產給付案件。這類案件，直接判決給付，能夠提高訴訟效率，有效保障當事人權益。[注]參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編： 《行政訴訟法——立法背景與觀點全集》，法律出版社2015年版，第320頁。因此，我國的履行職責判決和給付判決的區(qū)別不在于是否涉及行政行為，而在于前者適用于非財產給付，后者適用于財產給付。[注]在行政訴訟法修改過程中，最高人民法院曾建議對給付判決作一個比較完整的表述：“人民法院經審理認為，原告請求判決做出特定行政行為或者履行財產、非財產給付義務理由成立，且相關事實清楚、法律規(guī)定明確的，人民法院應當判決被告按照原告申請的內容做出特定行政行為或者履行特定給付義務?！钡⒎C關沒有采用這一建議，而是采取了在原有條文的基礎上進行修改的模式，保留履行判決，增加給付判決。參見前注〔12〕，江必新、梁鳳云書，第1642頁。

另有學者認為，提起一般給付訴訟，必須限于可以“直接”行使給付請求權。如果根據(jù)實體法規(guī)定，必須先由行政機關核定給付請求權的，在提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關做出特定內容的具體行政行為。申請金錢給付，必須由行政機關核準的，申請人必須先提起課予義務訴訟，不能直接提起一般給付訴訟。[注]參見楊東升： 《論一般給付訴訟之適用范圍——〈行政訴訟法〉第73條評釋》，載《行政法學研究》2015年第6期，第76頁。這里牽涉到什么是可以“直接”行使的給付請求權的問題。如果“直接”與否只單純以實體法上有沒有規(guī)定行政機關核準程序為判斷標準，而不是看實體法規(guī)定的請求權是否具體明確的話，恐怕大部分給付請求——包括《適用解釋》第23條規(guī)定的“支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇”——都得提起課予義務訴訟了。比如《社會救助暫行辦法》第11條規(guī)定，“申請最低生活保障，按照下列程序辦理： (1) 由共同生活的家庭成員向戶籍所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處提出書面申請；(2) 鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應當通過入戶調查、鄰里訪問、信函索證、群眾評議、信息核查等方式，對申請人的家庭收入狀況、財產狀況進行調查核實，提出初審意見，在申請人所在村、社區(qū)公示后報縣級人民政府民政部門審批；(3) 縣級人民政府民政部門經審查，對符合條件的申請予以批準”。[注]有關特困人員供養(yǎng)、受災人員救助、醫(yī)療救助、教育救助、住房救助、就業(yè)救助，基本都規(guī)定了同樣的程序。第65條規(guī)定：“申請或者已獲得社會救助的家庭或者人員，對社會救助管理部門做出的具體行政行為不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”依上述觀點的話，對于最低生活保障的請求，因必須先由行政機關核定審批，就不能提起一般給付訴訟，而必須先提起課予義務訴訟。這樣的結論恐怕連論者本人也不會承認吧。

那么，法院在什么情況下可以做出給付判決呢？

① 被告依法負有給付義務。關于給付義務的范圍，學術界的意見不統(tǒng)一，見仁見智，眾說紛紜。比較普遍的觀點是，依據(jù)德國法和我國臺灣法的理解，給付判決所稱給付義務是指財產給付或行政行為給付以外的非財產給付義務。但如上所述，我國行政訴訟法上的履行職責判決并不限于行政行為(行政處分)，也包括事實行為，不能與德國和我國臺灣地區(qū)法上的義務之訴的判決同日而語。因此，這里的給付義務應該是主要指財產給付。[注]應松年主編： 《〈中華人民共和國行政訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2015年版，第232頁(董皞、盧護鋒撰寫)指出：“我們不能完全按照行政訴訟理論中所闡釋的給付判決類型來對本條(指《行政訴訟法》第73條——筆者注)所確立的給付判決作對應性理解?！彼哉衔乙狻Ｊ遣皇撬械呢敭a給付都屬于本條的適用對象呢？有觀點認為不然，本條的適用對象應該根據(jù)《行政訴訟法》第12條第1款第10項的規(guī)定來理解，限于“行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”，而不擴張及其他金錢給付領域。[注]參見前注〔17〕，應松年書，第230頁。《適用解釋》第23條似乎也支持這種觀點：“原告申請被告依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務的理由成立，被告依法負有給付義務而拒絕或者拖延履行義務且無正當理由的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十三條的規(guī)定，判決被告在一定期限內履行相應的給付義務。”但是，在屬于行政訴訟受案范圍，被告依法負有給付義務，原告依法享有給付請求權的，我們沒有理由不給予救濟?！缎姓V訟法》并沒有限定給付義務的范圍，《適用解釋》第23條雖然加以了列舉，但文中使用了“等”，我們可以把它理解為例舉，而不是限定列舉。有學者認為，財產性給付請求權應作廣義理解，不僅包括依法取得的財產性給付請求權，還包括公法上不當?shù)美颠€、公法上的無因管理請求權、基于行政協(xié)議的給付請求權等。[注]參見前注〔15〕，楊東升文，第73～74頁。根據(jù)有關調查研究，實務中適用給付判決的案例還是非常廣泛的。抽樣調査顯示，行政審判實踐中，適用一般給付判決的142個案件中，以財產性給付為主，但不限于《行政訴訟法》第12條第10項列舉的三類，同時也包括返還原物等非財產行政給付，具體包括以下幾大類： (1) 涉及社會保障制度，即《行政訴訟法》第12條第10項明確規(guī)定的受案范圍案件。此類案件共計65件，占45.77%。(2) 涉及征收征用補償，共計61件，占42.96%。其中，44件是不履行行政協(xié)議約定的義務，17件系不履行法律法規(guī)等明確規(guī)定的義務，如《國有土地上房屋征收與補償條例》第17條規(guī)定的房屋征收補償義務。(3) 涉及各類獎勵補助，共計6件，占4.23%。(4) 要求履行返還義務的案件5件，占3.52%。(5) 要求賠償經濟損失3件，占2.11%。(6) 《行政許可法》第8條規(guī)定履行行政補償義務2件，占1.41%。參見董?。?《行政訴訟一般給付判決適用的分析與規(guī)范——以中國裁判文書網142份一般給付判決書為樣本》，載《深化司法改革與行政審判實踐研究(下)——全國法院第28屆學術討論會獲獎論文集》，人民法院出版社2017年版，第1613～1614頁。

② 給付內容明確，裁判時機成熟。[注]參見前注〔12〕，江必新、梁鳳云書，第1644頁。也就是說，從事實關系和法律上，給付義務的內容都足夠具體明確，法院可以判決被告在一定期限內履行相應的給付義務。

具體到本案來說，被告依法負有給付義務，而該給付義務在法律上是具體明確的。如前所述，我國憲法以及各種法律法規(guī)對征收補償作了規(guī)定，保障了公民的補償請求權。《補償條例》則就國有土地上房屋征收的補償范圍、標準、程序作了詳細的規(guī)定，更為公民的補償請求權提供了具體的保障?！堆a償條例》第17條規(guī)定征收補償包括： (1) 被征收房屋價值的補償；(2) 因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；(3) 因征收房屋造成的停產停業(yè)損失的補償。第19條規(guī)定：“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。被征收房屋的價值，由具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定。”暫且不論憲法上的補償規(guī)定是否直接具體保障了公民的補償請求權，[注]日本憲法第29條第3款規(guī)定：“私有財產，在正當?shù)难a償下，可收為公用?！弊罡卟谜押?3年11月27日大法廷判決(刑集22巻12號1402頁)采直接請求權說，判定可以直接根據(jù)憲法第29條第3款請求損失補償。也許正是因為這個緣故，日本《土地征用法》對征收補償?shù)牟脹Q不服的，沒有采用抗告訴訟(撤銷訴訟或義務訴訟等)，而是采用當事人訴訟(即以征收人和被征收人為當事人的一般給付訴訟)，當事人可以直接向法院請求增減補償金額。起碼根據(jù)《補償條例》的規(guī)定，我們可以充分地肯定征收補償請求權是具體明確的，其中雖然有可能出現(xiàn)個案上事實認定的分歧，但法律上補償范圍和標準是明確的，不存在行政裁量的余地。因此，可以說補償給付請求權是可以“直接”行使的。

那么，本案裁判時機是否成熟呢？給付判決與撤銷判決不同，只查清行政機關認定事實或適用法律錯誤是不夠的，而需進一步查明諸如X的房屋面積、房屋用途(居住用還是商業(yè)用)、房價評估等事實，才能做出具體的給付判決。但這些事實是可以通過審判予以澄清的，所以我們不能因為有些問題有待進一步調查就說裁判時機不成熟。所謂裁判時機不成熟是指，原告的請求權還停留在抽象階段，比如本案中《關于實施公安局師范片區(qū)改造工程房屋征收的決定》的階段，因具體的征收對象和征收時期還沒有確定，法院無法確定原告請求權的具體內容，可以說裁判時機不成熟。但至本案補償決定階段，X的哪些房屋是被征收對象以及X何時必須搬遷已然確定，那么裁判也就瓜熟蒂落，水到渠成了。即使事實認定上有些困難，“法院可以一方面通過責令行政機關補作所欠缺的事實調查，另一方面通過自己判定尚不清楚的法律問題等途徑，促使裁判時機成熟。如此一來更能減少循環(huán)訴訟、實質解決糾紛”。但是，遺憾的是，最高法院沒有按照自己說的那樣去做。非但沒有親自再審自判，也沒有指令原審人民法院重新審理，而是無情地駁回了X的再審申請。

(3) 履行職責判決和變更判決的可能性

當然，肯定給付判決的可能性，并不是一味地排斥履行職責判決和變更判決。履行職責判決，按學術界主流觀點的理解，法院只判令被告在一定期限內履行法定職責。至于履行法定職責的具體內容，法院不作指定或者限定，由行政機關在行政程序中依法決定。[注]參見章劍生： 《行政訴訟履行法定職責判決論——基于〈行政訴訟法〉第54條第3項規(guī)定之展開》，載《中國法學》2011年第1期，第146頁。按此觀點，履行職責判決與重新做出行政行為判決沒有實質性區(qū)別，權利救濟的實效性不高。但是，若法院可以就法定職責的具體內容在判決中予以明示，做出實體性裁判，那么履行職責判決在權利的實效救濟上的意義將得到大大的提高。其實，在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等國家地區(qū)，只要行政機關的義務明確，沒有裁量或者判斷余地時，一般法院都可以直接判令行政機關做出特定內容的行政行為。

變更判決，在我國適用范圍很窄，《行政訴訟法》修改前只限于行政處罰顯失公正的可以適用。修法后，雖然擴充及其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，仍然非常謹慎，只限于對款額的確定，而且是確有錯誤的情形。筆者認為完全沒有理由和必要這么嚴加限制，跟履行職責判決一樣，只要行政機關的義務明確，沒有裁量或者判斷余地，就應該認可變更。

3. 是確認無效還是判決撤銷？

最高法院在裁定中提到的第二個問題，即對維持原決定的復議決定，在原決定被撤銷時應該判決確認無效還是撤銷的問題，純屬技術問題，只要在法律解釋適用上能予以厘清和統(tǒng)一，確認無效或判決撤銷于法律和實際效果上都沒有什么實質上的差異。[注]日本《行政案件訴訟特例法》時代(1948～1962年)因對原處分和復議決定(日本稱“訴愿”，后改為“不服審查”裁決)的訴訟關系沒有明確規(guī)定，產生了一些混亂。后來，1962年《行政案件訴訟法》采用了“原處分主義”，即對原處分不服的，只能提起原處分的撤銷訴訟，沒有必要也不可以以原處分違法為由對維持原處分的不服審查裁決提起撤銷訴訟，或更準確而言，是不得在裁決的撤銷訴訟中主張原處分的違法事由(參見同法第10條第2款)。修改后的行政訴訟法確立了復議機關作共同被告制度，要求“人民法院對原行政行為做出判決的同時，應當對復議決定一并做出相應判決”。但“相應判決”不等于“同樣判決”，“相應判決”亦可理解為對自然失效的復議決定以判決的形式予以確認。當然，最高法院的理解，即“相應判決”意指對原決定的判決和復議決定的判決在性質上應保持統(tǒng)一，亦不無道理。這種理解也更符合最高法院《適用解釋》第10條，尤其是其第2款、第3款的規(guī)定。[注]《適用解釋》第10條規(guī)定：“人民法院原行政行為做出判決的同時，應當對復議決定一并做出相應判決。人民法院判決撤銷原行政行行為和復議決定的，可以判決做出原行政行為的行政機重新做出行政行為。人民法院判決做出原行政行為的行政機關履行法定職責或者給付義務的，應當同時判決撤銷復議決定?！?/p>