日本民事訴訟法學(xué)的理論演變與解釋方法論

金 春

引 言

法規(guī)范的解釋是所有法律領(lǐng)域均存在的問題，民事訴訟法亦不例外。但是，與其他法律領(lǐng)域就方法論爭論不止的情形不同，在民訴法領(lǐng)域有關(guān)解釋方法論的討論以往并不多見。這種狀況或許與民訴法規(guī)范對(duì)象的特點(diǎn)有關(guān)。民訴法的諸多規(guī)定具有規(guī)范法官和當(dāng)事人等訴訟主體行為的一面，它往往是法官或當(dāng)事人在面對(duì)具體問題時(shí)如何行為的指南，并且有時(shí)表現(xiàn)為法官個(gè)體的行為判斷或選擇，而很少像實(shí)體法那樣去向當(dāng)事人說服或論證裁判結(jié)果的正當(dāng)性?？墒潜M管如此，為了避免個(gè)案中因法官主觀而導(dǎo)致訴訟處理的差異，依然有必要獲得一定程度普遍性的解釋。在尋求這種普遍性解釋的過程中，解釋方法論的明晰會(huì)具有前提性的意義。

不過，本文無意于就中國民訴法解釋方法論展開深入分析，而是力圖對(duì)日本民事訴訟法解釋方法論的現(xiàn)狀和發(fā)展做全景式的觀察，以期能為中國民事訴訟法解釋方法論的討論提供一個(gè)比較法的視角。本文將首先通過日本民事訴訟法基本理論的演變，明確民事訴訟法在規(guī)制對(duì)象上的獨(dú)特性以及何種觀點(diǎn)目前處于通說或者存在何種爭點(diǎn)；其次以利益衡量論為重點(diǎn)，探討日本民事訴訟法解釋方法論的發(fā)展和現(xiàn)狀，并試圖明確法規(guī)范特征及基礎(chǔ)理論的演變與方法論的選擇之間是否存在著關(guān)聯(lián)的可能性，或者說是否在某種程度上影響著解釋方法論的選擇。再次，探討實(shí)務(wù)、判例在民事訴訟法解釋方法論上的作用，旨在明確實(shí)務(wù)判例和理論研究相互影響和作用的方式和途徑。鑒于日本為法律移植國家的特點(diǎn)，外國法研究自然會(huì)影響到方法論的選擇與運(yùn)用，所以本文在最后也將對(duì)此進(jìn)行考察。

一、日本民事訴訟法基本理論的演變

民事訴訟法基本理論的構(gòu)成具有多元性，在范圍上也具有不確定性。囿于論述的重心，這里主要選取訴訟目的、訴訟標(biāo)的、當(dāng)事人適格及審理程序等理論構(gòu)成予以闡述。所以進(jìn)行這樣的選取，主要有兩點(diǎn)考慮： 其一，這四個(gè)方面涵蓋了審判的目的、對(duì)象、主體和程序四方面要素，足以構(gòu)成相對(duì)獨(dú)立的程序理論結(jié)構(gòu),折射出民事訴訟法與實(shí)體法在法規(guī)范特征及解釋方法論上的差異；其二，結(jié)合訴訟標(biāo)的、當(dāng)事人適格論和審判程序的理論演變，可以窺視出訴訟目的論在構(gòu)筑基礎(chǔ)理論以及解釋方法論中的重要作用。當(dāng)然，基本理論的理解也可以為解釋方法論的說明提供范例。

(一) 民事訴訟目的論

在第二次世界大戰(zhàn)以后，日本民事訴訟法學(xué)的核心概念是作為訴訟目的論的“糾紛解決說”及與此相應(yīng)的基本理論——“程序保障論”。[注]本文中關(guān)于日本現(xiàn)行(1996年)民事訴訟法實(shí)施之前的理論與學(xué)說，詳見[日] 山本克己： 《當(dāng)代日本的民事訴訟》，金春譯，載《私法》2006年第1期，第283頁以下。原載于山本克己「民事訴訟の現(xiàn)在」『巖波講座·現(xiàn)代の法(第5巻)』(巖波書店、1997年)163頁以下。糾紛解決說與德國法上的傳統(tǒng)觀點(diǎn)“權(quán)利保障說”具有重大區(qū)別，率先提出這一主張的是時(shí)任東京大學(xué)教授的兼子一。他認(rèn)為，權(quán)利即便在觀念上是存在的，但是在判決確定之前其存在只不過是一種虛像而已，只有在判決確定時(shí)權(quán)利才能夠成為實(shí)在的東西，而既判力作為判決的法定拘束力正是基于訴訟終結(jié)判決生效時(shí)成型的實(shí)在性權(quán)利(也稱為“權(quán)利實(shí)在說”)。[注]參見兼子一『実體法と訴訟法』(有斐閣、1957年)140頁以下。三月章教授強(qiáng)調(diào)通過既判力強(qiáng)制解決糾紛的必要性，也來自糾紛解決說的發(fā)展和承繼。不過，三月章教授并非一味地強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)，而是主張為實(shí)現(xiàn)糾紛的解決，即使是不當(dāng)判決也要賦予其強(qiáng)制性的效力或拘束力。其基本的觀點(diǎn)是，民事訴訟作為動(dòng)用國家人力、物力資源的糾紛解決制度，必須貫徹防止同一糾紛推倒重來的原則，而既判力正是實(shí)現(xiàn)這一原則的制度裝置。[注]參見三ケ月章『民事訴訟法』(有斐閣、1959年)第一編第二章。新堂幸司教授在訴訟目的上雖然主張的是包括權(quán)利保障、私法秩序維持、糾紛解決等多元目的的多元說，但對(duì)于糾紛解決說給予了很高的評(píng)價(jià)，認(rèn)為“正是因?yàn)檫@一理論著眼于糾紛解決的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，才喚起理論界去分析民事訴訟的現(xiàn)實(shí)功能和效用，促使人們?nèi)シ此寄壳懊袷略V訟制度可以在多大程度上回應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要”。[注]參見新堂幸司、小島武司編集『注釈民事訴訟法⑴』(有斐閣、1991年)40頁。此外，值得一提的是高橋宏志教授提出的擱置說。高橋教授認(rèn)為訴訟目的論過于抽象，在具體解釋論上不具有直接作用，擱置對(duì)它的討論也不影響民事訴訟的研究。盡管如此，高橋教授還是基本繼受了新堂教授的解釋方法論。[注]參見高橋宏志『重點(diǎn)講義民事訴訟法(上)』(第2版補(bǔ)訂版)(有斐閣、2013年)22頁。

糾紛解決說對(duì)后世的日本民事訴訟法產(chǎn)生巨大影響。通過民事訴訟解決糾紛的關(guān)鍵在于賦予判決既判力和構(gòu)成其核心內(nèi)容的遮斷效。遮斷效是指根據(jù)前訴生效判決的主文或其理由中所做出的判斷，對(duì)于與之相矛盾的事實(shí)主張及證據(jù)申請(qǐng)，一律禁止在后訴中重新提出的效力。根據(jù)遮斷效，后訴的當(dāng)事人將被剝奪把前訴判決的妥當(dāng)與否(即認(rèn)定的要件事實(shí)是否有錯(cuò)誤、是否與實(shí)體真實(shí)相吻合)重新作為爭議對(duì)象的機(jī)會(huì)。因此，糾紛解決說首先帶來了圍繞著遮斷效正當(dāng)化根據(jù)的熱烈討論。對(duì)此，第二次世界大戰(zhàn)后受美國民事訴訟法中“due process”(“正當(dāng)程序”)思想的影響，諸多學(xué)者主張當(dāng)事人在前訴中已經(jīng)被賦予過提出攻擊防御方法的機(jī)會(huì)，即獲得過程序保障而未提出，正是當(dāng)事人受拘束于對(duì)其不利的遮斷效之根據(jù)。[注]參見谷口安平「手続的正義』『巖波講座·基本法學(xué)(第8巻)』(巖波書店、1983年)35頁；伊藤眞「學(xué)説史からみた手続保障」新堂幸司編『特別講義民事訴訟法』(有斐閣、1988年)51頁以下。

(二) 訴訟標(biāo)的論

三月章教授基于糾紛解決的民事訴訟目的論，提出了“一次性解決糾紛”的命題。這一命題被擴(kuò)張至具有判決效力的法院判斷之范圍(判決效力的客觀范圍)上。第二次世界大戰(zhàn)后的日本民事訴訟法學(xué)三大論爭包括“訴訟標(biāo)的論爭”(20世紀(jì)50年代后期到60年代前期)，“爭點(diǎn)效論爭”(1965年前后)以及“證明責(zé)任論爭”(70年代后期到80年代前期)，其中前兩個(gè)正是關(guān)于判決效力客觀范圍的論爭。傳統(tǒng)的舊訴訟標(biāo)的理論把實(shí)體法上的權(quán)利視為訴訟標(biāo)的的最小單位，三月章教授提出的新訴訟標(biāo)的理論則認(rèn)為，給付訴訟標(biāo)的的最小單位的構(gòu)成應(yīng)該與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)相分離，即應(yīng)該是能夠就內(nèi)容上同一的給付進(jìn)行請(qǐng)求的權(quán)利或法律地位。[注]參見三ヶ月章前引注〔3〕40頁以下；山本克己「訴訟物論爭の回顧と現(xiàn)狀」青山善充、伊藤眞編『民事訴訟法の爭點(diǎn)(第3版)』(有斐閣、1998年)131頁以下。這一觀點(diǎn)力圖以既判力來防止同一給付的糾紛被推倒重來。相對(duì)于訴訟標(biāo)的理論一般都主張既判力僅對(duì)判決主文的判斷產(chǎn)生效力，新堂教授提出的爭點(diǎn)效理論則主張，類似于既判力內(nèi)容的生效判決的拘束力在一定條件下也產(chǎn)生于判決理由中爭點(diǎn)事項(xiàng)的判斷。[注]參見[日] 新堂幸司： 《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第493頁。如后所述，爭點(diǎn)效理論是新堂教授運(yùn)用利益衡量論這一解釋方法論的最初命題之一。

(三) 當(dāng)事人適格論

無論是新訴訟標(biāo)的理論還是爭點(diǎn)效理論，都是通過擴(kuò)張判決效力的客觀范圍來尋求更有效地、一次性解決雙方主體之間的糾紛。但是，由于民事訴訟所解決的糾紛不可避免地具有超越雙方當(dāng)事人主體內(nèi)部而呈現(xiàn)出社會(huì)擴(kuò)散性的特點(diǎn)，糾紛解決說試圖把受判決效力拘束的主體范圍(判決效力的主觀范圍)擴(kuò)張到訴訟當(dāng)事人之外的第三人。這種探討路徑引起日本民訴法學(xué)在多數(shù)當(dāng)事人研究上的繁榮。對(duì)之，程序保障論者認(rèn)為，那些受判決效力擴(kuò)張的主體必須成為當(dāng)事人，或者應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上保障他們有參加訴訟的機(jī)會(huì)。然而，把所有的利害關(guān)系人都作為當(dāng)事人并不現(xiàn)實(shí)，同時(shí)蘊(yùn)含著訴訟成本增加的風(fēng)險(xiǎn)。于是，有學(xué)者提出為了使判決效力主觀范圍的擴(kuò)張得以正當(dāng)化，應(yīng)當(dāng)賦予能夠充分從事訴訟活動(dòng)的人相應(yīng)的當(dāng)事人地位，當(dāng)事人適格論應(yīng)運(yùn)發(fā)展起來?？傮w來看，將多個(gè)主體之間的糾紛進(jìn)行統(tǒng)一解決會(huì)同時(shí)牽涉到當(dāng)事人論與判決效力論兩個(gè)領(lǐng)域，致使問題的解決呈現(xiàn)出疑難復(fù)雜性。就近期的研究狀況而言，隨著近幾年一系列日本最高裁判所相關(guān)判例的出現(xiàn)，固有必要共同訴訟中拒絕參加訴訟的原告是否受判決效力拘束、非法人團(tuán)體的當(dāng)事人適格以及非法人社團(tuán)的登記請(qǐng)求權(quán)等問題，引起了日本學(xué)術(shù)界的論戰(zhàn)。[注]參見徳田和幸『複數(shù)訴訟の基礎(chǔ)理論―多數(shù)當(dāng)事者訴訟基礎(chǔ)理論の生成と展開』(信山社、2008年)。超越管理處分權(quán)說和訴訟政策說之間的激烈爭論，是否應(yīng)當(dāng)反思日本法長期以來把德國法中的實(shí)體資格(Sachlegitimation)和訴訟實(shí)施權(quán)(Prozessführungsbefugnis)融為一體作為當(dāng)事人適格的解釋，也是日本學(xué)者們近些年重點(diǎn)思考的問題。[注]參見本間靖規(guī)「日本における民事訴訟法変遷と課題」比較法學(xué)第50卷第2期(2016年)131頁以下。

(四) 審理程序論

以上分析可以看出，通過對(duì)訴訟目的論和判決效力論的考察來展開當(dāng)事人論、訴訟標(biāo)的論(或訴訟構(gòu)造論)是日本民事訴訟法學(xué)歷來最為關(guān)注的研究課題。當(dāng)然，其后的民事訴訟法學(xué)發(fā)展對(duì)有關(guān)審理程序的規(guī)律也逐漸予以關(guān)注，形成了釋明權(quán)論、程序裁量論、上訴審理構(gòu)造論、尤其是證明責(zé)任論爭等龐大的研究領(lǐng)域。特別是近幾年，在法院于實(shí)體問題上的訴訟指揮權(quán)和釋明義務(wù)以及爭點(diǎn)整理程序中主導(dǎo)作用日趨明顯的當(dāng)下，如何切實(shí)地去實(shí)現(xiàn)訴訟運(yùn)作過程中的當(dāng)事人主義；在堅(jiān)持辯論主義原則的大前提之下，基于何種理由、能夠多大程度地讓不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)事案解明的義務(wù)，這些均是日本學(xué)者格外傾注精力研究的課題。[注]參見加藤新太郎『手続裁量論』(弘文堂、1996年)；山本和彥「當(dāng)事者主義的訴訟運(yùn)営の在り方とその基盤整備について」『民事訴訟法雑誌』第55號(hào)(2009年)60頁以下；三木浩一『民事訴訟における手続運(yùn)営の理論』(有斐閣、2013年)。與民事訴訟中其他領(lǐng)域相比，審理程序領(lǐng)域涉及眾多訴訟指揮等法院裁量權(quán)的問題，所以自然會(huì)呈現(xiàn)出相對(duì)多樣化視角的解釋方法論。今年是日本現(xiàn)行民事訴訟法實(shí)施后的第20年。[注]日本近代的民事訴訟法是初始于1890年(明治23年)以德國民事訴訟法為主要藍(lán)本制定的明治23年法律第29號(hào)。期間經(jīng)多次大小修改，于1996年(平成8年)頒布了現(xiàn)行民事訴訟法(法律第109號(hào))?，F(xiàn)行法主要包含四項(xiàng)改革措施： 1. 爭點(diǎn)整理·證據(jù)整理程序的改進(jìn)；2. 文書提出義務(wù)等收集案件信息與證據(jù)手段的擴(kuò)充;3. 小額訴訟程序的創(chuàng)設(shè)；4. 向最高裁判所提起的上訴制度的改進(jìn)。另外，現(xiàn)行法在2003年的部分修改中引進(jìn)了起訴前證據(jù)收集制度以及專業(yè)訴訟領(lǐng)域?qū)＜医槿氪胧?011年制定了非訟事件程序法、家事事件程序法等重要的相關(guān)法律。該法典創(chuàng)設(shè)了三種爭點(diǎn)整理程序，[注]亦即在公開法庭雙方當(dāng)事人對(duì)席的情況下展開的準(zhǔn)備性口頭辯論程序;要求雙方當(dāng)事人對(duì)席但原則上不公開的口頭程序，即辯論準(zhǔn)備程序;以準(zhǔn)備書面的交換為內(nèi)容的書面準(zhǔn)備程序；等三種。但普遍認(rèn)為，相對(duì)于集中證據(jù)調(diào)查的落實(shí)，爭點(diǎn)整理程序因過度依賴法院的主導(dǎo)而停留于書面的交換、不能實(shí)現(xiàn)口頭方式的充分討論，從而妨礙了迅速和充實(shí)地確定爭點(diǎn)。[注]參見「次の世代の民事訴訟法に向かって ： 現(xiàn)行民事訴訟法20年を契機(jī)に」『論究ジュリスト』第24號(hào)(2018年)1頁以下；高橋宏志「將來に引き継ぐ、民事訴訟法改正における議論について」日本弁護(hù)士連合會(huì)民事訴訟法施行20周年シンポジウム(2018年3月29日東京開催)。是否應(yīng)當(dāng)引入限制爭點(diǎn)整理程序結(jié)束后的攻擊防御方法提出(另一種遮斷效)等制裁措施是今后的立法改革所重點(diǎn)討論的理論課題。

二、 日本民事訴訟法的解釋方法論

基本理論的演變與解釋論的發(fā)展具有一定程度相互交織的關(guān)系，一方面基本理論的發(fā)展脈絡(luò)可以透視出解釋論方法的選擇，另一方面某些基本理論上觀點(diǎn)的選取也決定于一定的解釋方法論。這些在日本民事訴訟法的解釋方法論上均一定程度上得以體現(xiàn)。

(一) 法律條文及立法者本意的作用

多大程度地拘束于法律條文及立法者的本意，往往是影響法學(xué)解釋方法論的重要因素。這一點(diǎn)在日本民法學(xué)界尤其明顯，對(duì)法律條文及立法者本意作用的評(píng)價(jià)造就了解釋方法論成為具有牽動(dòng)整個(gè)民法學(xué)界的單獨(dú)命題的契機(jī)。具體而言：[注]星野英一「民法解釈論序説」同『民法論集第1巻』(有斐閣、1970年、初出1968年)11頁以下。日本民法學(xué)界在二戰(zhàn)前一邊倒地繼受了德國的學(xué)說和解釋論。但由于日本民法典的立法過程兼受法國法與德國法要素的影響，由東京大學(xué)星野英一教授在二戰(zhàn)后提出了“以德國法的理論框架來解釋源于法國法的民法條文并不適當(dāng)”的主張，并強(qiáng)烈地指出應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)立法者本意以及各個(gè)法律條文在母國法的規(guī)定這一基礎(chǔ)上，建立對(duì)現(xiàn)行民法進(jìn)行解釋的方法論。星野教授反對(duì)純粹的學(xué)術(shù)繼受、重視法律條文及立法者本意的觀點(diǎn)引發(fā)了日本民法學(xué)解釋方法論的激烈論戰(zhàn)。當(dāng)然，如下文，星野教授在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出的利益衡量論對(duì)后世民法學(xué)界的影響更為深遠(yuǎn)。

應(yīng)當(dāng)指出的是，與民法學(xué)不同，日本民事訴訟法所繼受或移植的外國法就是德國法或奧地利法，本身就缺少討論“所繼受的法律在不同國家有何內(nèi)容、其相互之間關(guān)系如何”這種問題的必要性。其次，由于明治時(shí)期起草日本民事訴訟法典的立法資料所剩無幾，查找立法者的本意十分不容易。再次，因?yàn)榉梢?guī)定本身的詳略不一和訴訟法本身具有的實(shí)務(wù)性等特點(diǎn)，也降低了法律條文本身的重要性，為繼受來自德國民訴法的既判力、訴的利益、辯論主義等學(xué)說留下了充足的空間，并使這些概念較容易為實(shí)務(wù)界所接受。最后但或許最重要的理由為，民法以及其他實(shí)體法領(lǐng)域法律條文的調(diào)整對(duì)象一般是利益對(duì)立關(guān)系的糾紛當(dāng)事人之間財(cái)產(chǎn)或價(jià)值的分配。與此相對(duì)，如前文基本理論的演變也可看出，民事訴訟法的調(diào)整對(duì)象大部分是當(dāng)事人及法院等訴訟主體的地位和權(quán)利或義務(wù)，從而提供了與目的論解釋或功能性考察更為親和的前提性條件。[注]加藤新太郎、山本克己 、三木浩一、高田裕成、髙田昌宏「(座談會(huì))民事訴訟法學(xué)の方法論とその展望」加藤新太郎編『民事司法展望』(判例タイムズ·2002)239頁以下(初出判例タイムズ1040號(hào)(上)、1041號(hào)(下)〔2000年〕)。另參見，アレクサンダー·ブルンス/松本博之訳「ドイツ民事訴訟のドグマーティクにおける実體法と手続法」松本博之など編『法発展における法ドグマーティクの意義——日獨(dú)シンポジウム』(信山社、2010)243頁以下。

以上理由均造就了在日本民事訴訟法解釋上弱化法律條文的拘束力和立法者本意的作用的歷史性背景，并為后世的學(xué)界所普遍認(rèn)可。當(dāng)然，在回顧學(xué)術(shù)發(fā)展的過程中學(xué)者們對(duì)此不無反思。

(二) 利益衡量論

民事訴訟法解釋方法論在日本法上雖然沒有民法學(xué)領(lǐng)域如此熾熱的爭論，但解釋方法論的運(yùn)用依然會(huì)存在，尤其新堂教授的利益衡量論深刻地影響到日后的日本民事訴訟法學(xué)說并不同程度地波及實(shí)務(wù)。

1. 糾紛解決與功能性考察方法論

新堂教授在利益衡量論的形成上，受三月章教授影響較大。三月章教授在批判性地繼承兼子理論并論述自己的糾紛解決目的論時(shí)，明確提出了自己對(duì)民事訴訟法的考察方法。即不采取以“實(shí)定訴訟法”為前提條件對(duì)訴訟法規(guī)范進(jìn)行邏輯上、體系上說明的考察方法，而是致力于考察“制度的應(yīng)然狀態(tài)”。這種方法被稱為“目的論或功能性考察方法”。[注]同前注〔16〕，加藤新太郎、山本克己 、三木浩一、高田裕成、髙田昌宏文，第247頁。由于它是從民事訴訟目的出發(fā)的解釋方法論，是以糾紛解決為中心，所以很容易將人們的注意力轉(zhuǎn)移到迅速解決糾紛的必要性上，從而弱化包含于程序法規(guī)范中的實(shí)體權(quán)利保護(hù)價(jià)值。很自然地它也會(huì)滑向利益衡量論，亦即根據(jù)各種利益的比較衡量，得出解釋的結(jié)論。

2. 新堂利益衡量論的登場

利益衡量論被新堂教授作為明確的方法論意識(shí)運(yùn)用于對(duì)新訴訟標(biāo)的論、爭點(diǎn)論的分析。這被認(rèn)為是真正意義上的“程序法解釋論”在民訴法學(xué)界的正式登場，被譽(yù)為日本民事訴訟法學(xué)說史上最具有方法論意識(shí)的學(xué)說。[注]同前注〔16〕，加藤新太郎、山本克己 、三木浩一、高田裕成、髙田昌宏文，第249頁。新堂理論涵攝的利益衡量論主要是為與傳統(tǒng)的演繹形式邏輯的“三段論式”法律解釋方法對(duì)立而提出的方法論。相對(duì)于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重視當(dāng)事人主體性上有飛躍性的發(fā)展，相比公共和制度運(yùn)營利益更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人訴訟便利等訴訟制度利用者的利益。事實(shí)上，利益衡量論更早于20世紀(jì)60年代中期由加藤一郎教授和星野英一教授作為日本民法的解釋方法論引入。[注]加藤一郎「民法における論理と利益衡量」(有斐閣、1974年),星野英一『民法論集第一卷·第四卷』(有斐閣、1970年·1986年)。雖然兩位教授的觀點(diǎn)不盡相同，民法中的利益衡量論主要以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間利益的衡量為軸，具體包含:通過法官的積極創(chuàng)造活動(dòng)確保判決的具體妥當(dāng)性；相比依照法規(guī)直接演繹出的結(jié)論，更重視通過利益的比較衡量或價(jià)值判斷獲得的妥當(dāng)性結(jié)論；在利益衡量中尊重普通人的常識(shí)和認(rèn)可度；為獲得妥當(dāng)性結(jié)論主張根據(jù)社會(huì)關(guān)系或利益狀態(tài)的差異進(jìn)行類型化的必要。

與民法中的利益衡量論不同，新堂教授的利益衡量論并非局限于作為訴訟當(dāng)事人的原被告之間財(cái)產(chǎn)或價(jià)值分配上的利益。即，除了傳統(tǒng)意義上的利益衡量，新堂教授的利益衡量論更多地蘊(yùn)含了考量作為制度利用者的“當(dāng)事人的便利”“制度運(yùn)營者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動(dòng)態(tài)發(fā)展”等要素。[注]同前注〔16〕，加藤新太郎、山本克己 、三木浩一、高田裕成、髙田昌宏文，第249頁。

舉幾個(gè)典型例予以說明。對(duì)于不具備訴的合并要件的反訴是作為駁回起訴處理，還是作為獨(dú)立的訴受理？如果從確保訴訟程序運(yùn)作統(tǒng)一性及法院的利益這一視角進(jìn)行解釋的話，既然不具備訴的合并要件就只能駁回起訴。但是，考慮到當(dāng)事人重新起訴、另行起訴的負(fù)擔(dān)等為訴訟制度利用者的當(dāng)事人便利角度來看，應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的訴來受理。

關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)視為固有必要共同訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，為解決只要一人反對(duì)就無法訴訟等的問題，新堂教授提出了應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種實(shí)體法觀點(diǎn)和訴訟法觀點(diǎn)的考量去判斷是否符合固有必要共同訴訟的訴訟政策說。[注]同前注〔8〕，新堂書，第540頁。根據(jù)該觀點(diǎn)，在利益衡量中需要考量的因素主要有： (1) 個(gè)人是否能單獨(dú)處分權(quán)利利益；(2) 對(duì)于不易作為當(dāng)事人的人，解釋為固有必要共同訴訟是否會(huì)事實(shí)上否定其他適宜當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人接受本案判決的權(quán)利；(3) 如果允許部分當(dāng)事人實(shí)施訴訟，敗訴情況下是否會(huì)實(shí)質(zhì)性地侵害其他人的利益或者產(chǎn)生對(duì)方當(dāng)事人因其他人起訴又不得不再次應(yīng)訴的不當(dāng)情形；(4) 第一審本案判決后發(fā)現(xiàn)部分應(yīng)當(dāng)成為共同訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，是否撤銷一審判決重新審理，除了訴訟經(jīng)濟(jì)，是否還需要考量已經(jīng)進(jìn)行的審理有無充分考慮到遺漏的當(dāng)事人的利益、依靠未來的參與能否充分保護(hù)其利益等。在此可以看出，新堂教授的利益衡量論融合了對(duì)多個(gè)關(guān)系人的起訴難易等訴訟利益的考量、訴訟經(jīng)濟(jì)以及訴訟程序的具體階段和進(jìn)程。

新堂利益衡量論不限于當(dāng)事人之間利益考量的特點(diǎn)在審理程序論領(lǐng)域證明責(zé)任分配的分析上體現(xiàn)得尤為明顯。相對(duì)于通說，新堂教授更加重視當(dāng)事人之間證明責(zé)任分配的公平性。具體而言，作為通說的法律要件分類說(規(guī)范說)將法律效果發(fā)生要件區(qū)分為權(quán)利發(fā)生、權(quán)利障礙、權(quán)利阻止和權(quán)利消滅，并以此為基礎(chǔ)來考慮證明責(zé)任的分配。對(duì)此，新堂教授提出了批判。他認(rèn)為以意思表示錯(cuò)誤為例，權(quán)利發(fā)生規(guī)定和權(quán)利消滅規(guī)定是很難明確區(qū)分的，所以證明分配不應(yīng)當(dāng)拘泥于規(guī)范的形式，而應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人之間公平的觀點(diǎn)，以立法者的本意、與證據(jù)之間的距離、立證的難易、事實(shí)的蓋然性等為基準(zhǔn)來決定如何分配。[注]同前注〔8〕，新堂書，第396～400頁。

3. 利益衡量論的普及

日本民事訴訟法學(xué)界普遍認(rèn)為，新堂教授的利益衡量論是現(xiàn)今日本民事訴訟法學(xué)通用的方法論，被廣泛地運(yùn)用于具體問題的解釋，并且尤其為高橋宏志教授繼承和發(fā)展。這種狀況與民法學(xué)界形成鮮明的對(duì)比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量論中用以衡量的利益的具體標(biāo)準(zhǔn)或價(jià)值序列不存在，同時(shí)因?yàn)檫@種方法論不區(qū)分發(fā)現(xiàn)的過程與正當(dāng)化的過程，平井宜雄教授對(duì)其提出了強(qiáng)烈的批判，由此引發(fā)了20世紀(jì)80年代日本民法學(xué)界關(guān)于解釋方法論的另一次論戰(zhàn)。平井教授強(qiáng)調(diào)正當(dāng)化的過程的同時(shí)提出的辯論理論在日本民法學(xué)界引起了強(qiáng)烈的共鳴，并上升為民法解釋學(xué)領(lǐng)域的共識(shí)。也正是這一時(shí)期，為平井教授的辯論理論提供評(píng)價(jià)框架的動(dòng)態(tài)體系理論被山本敬三教授引入日本。[注]瀬川信久「民法の解釈」星野英一編集代表「民法講座(別巻1)」(有斐閣、1990年)1頁；山本敬三「日本における民法解釈方法論の変遷と特質(zhì)」民商法雑誌154巻1號(hào)1頁(2018年)；參見解亙、班天可： 《被誤解和被高估的動(dòng)態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2017年第2期，第41頁以下。

實(shí)際上，新堂利益衡量論也并不是沒有受到任何批判。深受德國法影響的松本博之教授近年來就對(duì)三月章教授的功能性考察方法論，尤其是新堂教授的利益衡量說提出了強(qiáng)烈批判。他認(rèn)為，“根據(jù)具體情況進(jìn)行利益衡量在解釋學(xué)上存在的問題是:某案件中承認(rèn)某法規(guī)的適用，他案件中又否認(rèn)同一法規(guī)的適用，這種隨案件變化的相對(duì)性解決，在應(yīng)當(dāng)予以考量的利益中包含很多私益和與其完全不同的公益性質(zhì)的利益的情況下，是無法提供相應(yīng)根據(jù)的?！@種個(gè)別解決也會(huì)使法律喪失穩(wěn)定性”。[注]松本博之『民事訴訟法立法史と解釈學(xué)』(信山社、2015年)234頁以下(中文翻譯參見，郝振江譯，載《民事程序法研究》第19輯，廈門大學(xué)出版社2018年版)。日本民訴法學(xué)界的主流學(xué)者也都認(rèn)識(shí)到新堂利益衡量論在用以衡量的利益或價(jià)值的內(nèi)涵以及序列方面所蘊(yùn)含的不清晰和不穩(wěn)定性。所以是否能夠從新堂理論本身總結(jié)出某種價(jià)值序列、憲法性價(jià)值能否提供某種序列標(biāo)準(zhǔn)、放棄特定的利益或價(jià)值的正當(dāng)化的過程展示，是否沿用平井教授的辯論理論等均是民訴學(xué)者們苦于思考但尚未有結(jié)論的問題。[注]同前注〔16〕，加藤新太郎、山本克己 、三木浩一、高田裕成、髙田昌宏文，第257頁以下。

然而，除松本教授外，目前日本民訴法學(xué)界的主流學(xué)者所思考的還是如何去彌補(bǔ)利益衡量論的缺陷而不是廢棄利益衡量論。并且，支持利益衡量論的學(xué)者們很少把解釋方法論作為獨(dú)立的命題進(jìn)行討論，所考慮的只是在展開具體問題的解釋時(shí)如何運(yùn)用進(jìn)行利益衡量的問題。究其根源，或許還要重回到前文所述:訴訟目的糾紛解決說在基本理論演變中的核心作用和支配性地位，民事訴訟法與民法等實(shí)體法在規(guī)范對(duì)象方面存在的差異，制度利用者即訴訟當(dāng)事人的便利在價(jià)值序列方面的相對(duì)優(yōu)越性等。

(三) 親實(shí)體法解釋方法論及其他

值得一提的是，松本教授在對(duì)利益衡量論提出上述強(qiáng)烈批判的基礎(chǔ)上，提倡了應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟的特性進(jìn)行法解釋。松本教授認(rèn)為，民事訴訟目的應(yīng)當(dāng)遵循德國的通說將實(shí)現(xiàn)和保障實(shí)體權(quán)作為目標(biāo)，因此，在民訴法適用產(chǎn)生疑問時(shí)，應(yīng)以合乎實(shí)體法目的的方法就疑問做出解釋。[注]以下松本觀點(diǎn)詳見前注〔24〕，松本博之書，第234頁、243頁、249頁以下。具體而言，松本教授主張首先應(yīng)當(dāng)選擇親實(shí)體法的解釋方法。所謂親實(shí)體法是指在適用訴訟法規(guī)范時(shí)，在可能的多種解釋中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇最符合實(shí)體法要求的解釋理論。例如，對(duì)于固有必要共同訴訟，松本教授堅(jiān)持傳統(tǒng)的管理處分權(quán)說。他認(rèn)為，法律對(duì)固有必要共同訴訟的規(guī)定固然不明晰。但是，既然對(duì)作為訴訟對(duì)象的權(quán)利或法律關(guān)系的管理處分權(quán)屬于全體關(guān)系人，那么是否屬于固有必要共同訴訟就取決于該權(quán)利的訴訟實(shí)施權(quán)是否為全體關(guān)系人享有。亦即，依據(jù)實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)或法理判斷是否屬于固有必要共同訴訟。在證明責(zé)任的分配問題上，松本教授也是以實(shí)體法規(guī)范為前提的通說-法律要件分類說(規(guī)范說)的最具有代表性的學(xué)者之一。其次，松本教授還主張，由于民事訴訟存在于憲法之下，當(dāng)有兩種以上解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇最符合憲法且能夠有效貫徹基本人權(quán)的解釋。憲法所要求的基本人權(quán)包括公正程序請(qǐng)求權(quán)、權(quán)利保護(hù)平等、當(dāng)事人之間武器對(duì)等及訴訟經(jīng)濟(jì)原則。例如，存在固定類型的證明困難或者證明上處于不對(duì)等狀態(tài)的案件中，考慮到承受不利益的一方當(dāng)事人處境，為保障武器對(duì)等原則，有必要考慮讓不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)真實(shí)陳述義務(wù)，或者應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕證明度。整體來看，松本教授是在強(qiáng)調(diào)以法規(guī)出發(fā)的概念法學(xué)或法教義學(xué)解釋，但又希望運(yùn)用親實(shí)體法和符合憲法性要求的方法加以補(bǔ)充性解釋。盡管沒有上升為抗衡利益衡量論的方法論，松本教授的親實(shí)體法解釋方法論的提出可謂是日本民事訴訟法學(xué)界圍繞著解釋方法論出現(xiàn)的最正面的一次論戰(zhàn)。

此外，日本民事訴訟法學(xué)還出現(xiàn)了過度重視程序保障或強(qiáng)調(diào)委諸當(dāng)事人之間談判過程和自我責(zé)任，并將其作為民事訴訟目的本身和解釋方法論的“程序保障第三波論”。[注]參見井上治典「手続保障の第三の波」『民事手続論』(有斐閣、1993年)29頁以下。具體而言，程序保障第三波論不再靜態(tài)地理解民事訴訟的目的，而是動(dòng)態(tài)地去理解訴訟內(nèi)外的紛爭，將民事訴訟法定位于給予動(dòng)態(tài)的糾紛中的當(dāng)事人以程序保障，在此基礎(chǔ)上主張，民事訴訟是解釋原被告之間有關(guān)民事糾紛法律規(guī)范的過程。因此，比如違法收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)考量訴訟前后當(dāng)事人之間的交涉過程而決定能否使用證據(jù)。不過，批評(píng)者提出強(qiáng)烈的質(zhì)疑，認(rèn)為這種解釋論從重視法的安定性和程序統(tǒng)一性角度蘊(yùn)含著根本性的缺陷，將導(dǎo)致完全否定司法權(quán)、實(shí)體法規(guī)范以及判例的先例性。[注]同前注〔16〕，加藤新太郎、山本克己 、三木浩一、高田裕成、髙田昌宏文，第270頁。

三、 實(shí)務(wù)、判例

實(shí)務(wù)和判例對(duì)日本民事訴訟法學(xué)方法論具有相互交織且廣范的影響。

(一) 實(shí)務(wù)與學(xué)說的互動(dòng)

竹下守夫教授曾經(jīng)在日本民事訴訟法學(xué)會(huì)五十周年紀(jì)念大會(huì)的主題報(bào)告中，就民事訴訟實(shí)務(wù)與學(xué)說的互動(dòng)指出:[注]參見竹下守夫「民事訴訟法における學(xué)説と実務(wù)」『民事訴訟雑誌』第46號(hào)(2000)。在判決效力的范圍等領(lǐng)域，民事訴訟法學(xué)界的通說與實(shí)務(wù)的主流觀點(diǎn)之間出現(xiàn)了相當(dāng)深的“裂痕”，但在審理程序領(lǐng)域，學(xué)說與實(shí)務(wù)之間進(jìn)行了珍貴的相互交流與共同作業(yè)。在審理程序領(lǐng)域必須提及的就是所謂實(shí)務(wù)解釋的出現(xiàn)。2006年法科大學(xué)院設(shè)立之后，隨著來自實(shí)務(wù)一線的實(shí)務(wù)家在法科大學(xué)院占據(jù)教職，逐漸可以看到實(shí)務(wù)教員從實(shí)務(wù)適用的現(xiàn)實(shí)性、運(yùn)用的便利性、訴訟經(jīng)濟(jì)等實(shí)務(wù)運(yùn)用層面支持舊訴訟標(biāo)的論，反對(duì)爭點(diǎn)論等的觀點(diǎn)。[注]瀬木比呂志「機(jī)能的民事訴訟法學(xué)·法教育の試み」法科大學(xué)院論集第15號(hào)57頁以下。但是，不能否認(rèn)的是這種實(shí)務(wù)解釋具有過于遷就現(xiàn)實(shí)的一面。雖說同樣是實(shí)務(wù)解釋但在日本民事訴訟法學(xué)界能獲得一定共識(shí)的是著眼于訴訟指揮等法院的廣泛裁量權(quán)，以三木浩一教授為代表的程序運(yùn)營論。[注]同前注〔11〕，三木書。如果說學(xué)說上一直專心研究的權(quán)利、義務(wù)、合法與違法等問題還可以用“要件=效果”模式予以精細(xì)化，那么有關(guān)法院裁量的當(dāng)與不當(dāng)問題，無論如何不得不注意程序整體的效率性、設(shè)計(jì)的合理性及司法資源的合理配置。三木教授尊重當(dāng)事人之間的公平和程序總體的效率性、當(dāng)事人自律性的程序設(shè)計(jì)功能，雖然是從程序運(yùn)營(例如，賦予當(dāng)事人行為責(zé)任，賦予法院案件管理義務(wù))的視角構(gòu)造部分請(qǐng)求、重復(fù)訴訟的規(guī)律，但是卻在辯論的分離、限制、合并及裁量移送等訴訟指揮與多數(shù)當(dāng)事人紛爭密切相關(guān)的領(lǐng)域也促進(jìn)了解釋方法論的發(fā)展。[注]山本弘「『民事訴訟法學(xué)の方法論とその展望』を読んで」加藤新太郎編『民事司法展望』(判例タイムズ·2002)335頁。

不過，實(shí)務(wù)對(duì)學(xué)說影響更大的是在另一個(gè)層面。上文竹下教授指出的判決效力理論的“裂痕”大概是指，新訴訟標(biāo)的理論和爭點(diǎn)效理論在學(xué)術(shù)界雖掀起了熱議，但最終兩者都沒能在司法實(shí)務(wù)中被采納。[注]參見日本最高裁判所1976年(昭和51年)9月30日民集30卷8號(hào)799頁。但是，不管結(jié)果如何，日本民事訴訟法研究者通常都傾向于認(rèn)識(shí)和分析司法實(shí)踐，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行解釋論、立法論研究并對(duì)實(shí)務(wù)的“應(yīng)然方向”提出建設(shè)性意見。[注]同前注〔16〕，加藤新太郎、山本克己 、三木浩一、高田裕成、髙田昌宏文，第298頁。實(shí)證調(diào)查是日本民事訴訟法界長期以來為正確認(rèn)識(shí)實(shí)務(wù)場景和需求采用的方法。迄今為止的代表性業(yè)績?yōu)橐灾裣率胤蚪淌跒榇淼拿袷略V訟法學(xué)者小組主導(dǎo)的“民事訴訟的計(jì)量分析”。[注]參見民事訴訟実態(tài)調(diào)査研究會(huì)編『民事訴訟の計(jì)量分析』商事法務(wù)研究會(huì)2000年。這本書以各地方裁判所1991年新收案件中已結(jié)案件的卷宗為材料，就各地區(qū)民事訴訟程序的景象進(jìn)行描繪，并從“當(dāng)事人對(duì)裁判的可接受度”的視角出發(fā)進(jìn)行了分析。實(shí)證調(diào)查的傳統(tǒng)承繼和拓展到破產(chǎn)法領(lǐng)域。2010年，日本破產(chǎn)法系列之一《民事再生法》實(shí)施10年，由山本和彥教授牽頭的破產(chǎn)法學(xué)者小組主導(dǎo)了“民事再生計(jì)劃實(shí)證調(diào)查”。該調(diào)查主要通過對(duì)東京、大阪等法院三百多件重整計(jì)劃的樣本調(diào)查，分析了《民事再生法》的落實(shí)，并從程序或制度角度提出了完善意見。[注]參見山本和彥、山本研編、民事再生研究會(huì)著『民事再生法の実証的研究』(商事法務(wù)、2014年)。應(yīng)當(dāng)指出，民事訴訟法不是簡單的程序規(guī)范的集合，它是預(yù)設(shè)法官、律師和當(dāng)事人行為的法律，法曹階層和當(dāng)事人的狀況都強(qiáng)烈制約著程序規(guī)范的適用，這就決定了民事訴訟法學(xué)具有不只是停留于虛學(xué)的實(shí)學(xué)因素。

(二) 判例與解釋方法論

判例與解釋方法論的關(guān)系體現(xiàn)在兩個(gè)方面上： 其一，如“先例具有事實(shí)上的拘束力”這一術(shù)語所表現(xiàn)的那樣，判例理由中運(yùn)用三段論的法律適用部分正是法律解釋操作的結(jié)果。由前述分析可以看出，利益衡量的解釋論過程雖非在所有問題領(lǐng)域均存在，但是在民事訴訟的判例中卻是相對(duì)被廣泛地接受的。其二，法律欠缺時(shí)通過裁判的法律創(chuàng)造。目前，由于民事裁判中不允許法官拒絕裁判，所以坦率地承認(rèn)法律存在著欠缺，由法官以制定法的現(xiàn)有條文為基礎(chǔ)，基于衡平地考量去形成具體的裁判規(guī)范在日本法上沒有障礙。盡管對(duì)于將法律欠缺場合的法律適用理解為廣義的法律解釋也有質(zhì)疑，但是將它作為法律解釋領(lǐng)域之一的觀點(diǎn)普遍獲得認(rèn)可。因?yàn)樵趯?shí)際的裁判中，這種法律適用多以適用誠實(shí)信用、權(quán)利濫用等一般條款的形式實(shí)現(xiàn)。例如，日本最高裁判所明確地否定了新堂教授爭點(diǎn)效理論中所提出的判決理由的拘束力，但是，爭點(diǎn)效理論所指向的防止同一給付的糾紛被推倒重來的目標(biāo)，在該判例中則是通過民事訴訟法“誠實(shí)信用原則”條款解釋適用的方式實(shí)現(xiàn)的。[注]同前注〔33〕，日本最高裁判所判例。這些判例所創(chuàng)造的“法”反過來在法解釋論上都會(huì)成為未來裁判的重要“法源”。

四、 外 國 法 研 究

如學(xué)界一般所認(rèn)知，日本民事訴訟法具有大陸法系和英美法系交叉的特點(diǎn)。近代法律繼受時(shí)期，日本完全繼受的是德國民事訴訟法典及其理論學(xué)說。二戰(zhàn)之后，受美國法影響，日本民事訴訟法進(jìn)行了數(shù)次修改。外國法研究背景對(duì)日本民事訴訟法解釋方法論也施與了一定的影響。二戰(zhàn)后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有過美國留學(xué)經(jīng)歷的學(xué)者們的影響下，程序保障等美國法的思想或程序運(yùn)作論(procedure administration)及案件管理(case management)等觀點(diǎn)融入日本法，為學(xué)界帶來了極大的活力和刺激。新堂教授的利益衡量論或三木教授的實(shí)務(wù)解釋方法論都是在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生的。不過，以中野貞一郎教授為首的一批深受德國法影響的學(xué)者，仍然長期一直運(yùn)用著概念法學(xué)或法教義學(xué)方法對(duì)民訴法進(jìn)行解釋。這種方法論上的差異因松本博之教授強(qiáng)烈主張親實(shí)體法解釋方法論而公開化。[注]同前注〔24〕,松本博之書，第206頁以下。

不過，外國法研究的真正意義不在于對(duì)解釋方法論的影響。無論采用何種解釋方法論，在日本民事訴訟法學(xué)的具體問題的解釋論、立法論上外國法研究占有舉足輕重的地位，常被視為“學(xué)者的宿命” 之一，是一項(xiàng)永無止境和充滿挑戰(zhàn)的工作。[注]同前注〔16〕，加藤新太郎、山本克己、三木浩一、高田裕成、髙田昌宏文，第279頁。重視比較法研究的傳統(tǒng)即便在法制和學(xué)術(shù)研究水平高度完善的當(dāng)今仍然得以保留。毋庸置疑，正確的外國法研究的方法并不是停留于制度的表面，而是結(jié)合其成立或者生成過程中構(gòu)成其基礎(chǔ)的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化及歷史要因或脈絡(luò)去努力理解該制度及其學(xué)說，借此來說服本國保守的實(shí)務(wù)家，所以從長遠(yuǎn)的眼光來看，外國法研究是“民事訴訟法立法論和解釋論的優(yōu)質(zhì)肥料”。[注]同前注〔32〕，山本弘文，第335頁。

結(jié) 語

從以上考察大致可以得出如下結(jié)論和評(píng)價(jià)：

第一，法律條文和立法者本意在日本民事訴訟法解釋中不具有絕對(duì)的拘束力，這種現(xiàn)象多少取決于日本民事訴訟立法的背景以及民事訴訟法的調(diào)整對(duì)象大部分涉及當(dāng)事人及法院等訴訟主體的地位和權(quán)利或義務(wù)更為親和目的論解釋。盡管在日本民事訴訟法研究中很少將解釋方法論作為單獨(dú)的命題進(jìn)行討論，但新堂教授的利益衡量論作為最具有方法論意識(shí)的方法論，被日本民訴法學(xué)界普遍認(rèn)可并運(yùn)用于具體問題的解釋和研究。與民法利益衡量論不同，新堂利益衡量論并非局限于原被告之間財(cái)產(chǎn)或價(jià)值的分配，更多地蘊(yùn)含了考量作為制度利用者的“當(dāng)事人的便利”“制度運(yùn)營者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動(dòng)態(tài)發(fā)展”等要素。利益衡量論的形成一方面源于民事訴訟的目的被定位于糾紛解決，另一方面也深受戰(zhàn)后比較法研究中利益衡量論引入的影響。并且，從新堂教授和高橋宏志教授采用的訴訟目的論不同但最終均采用或繼承利益衡量論的方法論來看，利益衡量論最終相對(duì)脫離了訴訟目的論而獲得獨(dú)立的發(fā)展空間和地位。

這里需要強(qiáng)調(diào)的是，民事訴訟中作為解釋方法論的利益衡量，并不是若干利益單純比較后的結(jié)果裁判主義，它是在裁判制度結(jié)構(gòu)制約下各種利益的權(quán)衡與選擇。這種衡量是對(duì)法律適用過程中三段論形式性演繹方法論的變更。與民法界情形不同，日本民訴界中堅(jiān)學(xué)者們普遍接受利益衡量論并苦于思考去發(fā)掘針對(duì)利益的不確定性和衡量標(biāo)準(zhǔn)的解決方案。由此可以窺視出，日本學(xué)者們認(rèn)為或期待利益衡量論其過程和程序一定程度上可以結(jié)構(gòu)化。即，在這種結(jié)構(gòu)化背景之下，遵循著一些基本的利益衡量原理： 首先，盡量以制度利用者即訴訟當(dāng)事人的便利為價(jià)值序列的最高位，并考量訴訟的動(dòng)態(tài)發(fā)展；其次，對(duì)于制度運(yùn)營者的利益等公共性、公益性等社會(huì)利益，盡可能在具體地、個(gè)別地明確其內(nèi)容基礎(chǔ)上進(jìn)行考量；最后，雖然委諸法官智者的裁量性判斷，但盡可能類型化地、一般性地提示利益衡量的對(duì)象和標(biāo)準(zhǔn)。[注]田中成明『法學(xué)入門(新版)』(有斐閣、2016年)162頁；同前注〔16〕加藤新太郎、山本克己 、三木浩一、高田裕成、髙田昌宏文257頁以下。利益衡量的正當(dāng)性還須借助于上訴制度的保障。

此外，在從中國法的角度評(píng)價(jià)日本民事訴訟法的利益衡量論時(shí)需要注意兩點(diǎn)： 其一，由于近代對(duì)德國民事訴訟法典相對(duì)完整的繼受并完成了多次的立法修改，當(dāng)今日本的這種利益衡量論是在法典體系相對(duì)規(guī)范或者完備前提下展開的。利益衡量論雖然可能會(huì)引起具體解釋技術(shù)的差異，但由于規(guī)范的明確化和體系化，并不會(huì)導(dǎo)致解釋論在基本價(jià)值上產(chǎn)生過大分歧。其二，目前日本民事訴訟法學(xué)界對(duì)解釋方法論的態(tài)度和選取也同中堅(jiān)學(xué)者已經(jīng)在立法工作中占據(jù)核心地位，對(duì)司法實(shí)務(wù)及判例具有一定的影響密切相關(guān)。由于學(xué)者主持下制定的法典會(huì)相對(duì)注重利益的客觀性與中立性、用詞的嚴(yán)謹(jǐn)與準(zhǔn)確、制度之間的嚴(yán)整與協(xié)調(diào)，所以一方面學(xué)界易對(duì)規(guī)范產(chǎn)生認(rèn)同感，另一方面也能夠?qū)?shí)務(wù)秉持相對(duì)包容和吸收的態(tài)度。這兩者均在潛在地約束著利益衡量論。所以最終解釋論的重心也自然集中在如何進(jìn)行利益衡量以及如何彌補(bǔ)其局限性上。

第二，松本博之教授批判利益衡量論，認(rèn)為它輕視法規(guī)的事前效力、具體的利益衡量沒有標(biāo)準(zhǔn)無法抑制法官的恣意、使法律思維過程失去核心等。松本教授強(qiáng)調(diào)以法規(guī)出發(fā)的概念法學(xué)，但又希望運(yùn)用親實(shí)體法等的方法加以補(bǔ)充性解釋。這是一種訴訟目的權(quán)利保障說的回歸，但另一方面松本教授也不否認(rèn)用實(shí)體法和憲法的解釋得不到答案時(shí)不得不依靠利益衡量和價(jià)值判斷。[注]例如，日本民事執(zhí)行法第38條第1款規(guī)定，“對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物，第三人擁有所有權(quán)或其他妨礙標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓或者交付的權(quán)利時(shí)，可對(duì)債權(quán)人提起請(qǐng)求不準(zhǔn)許強(qiáng)制執(zhí)行的異議之訴”。民法第424條第1款規(guī)定，“債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人明知侵害債權(quán)人而為的法律行為，可以請(qǐng)求法院撤銷”。實(shí)務(wù)中由此所產(chǎn)生的問題是，第三人提起民事執(zhí)行法第38條第1款的執(zhí)行異議之訴后，作為被告的執(zhí)行債權(quán)人能否以民法第424條第1款的債權(quán)人撤銷權(quán)為抗辯主張，請(qǐng)求駁回第三人的訴求。新堂教授和松本教授均從訴訟經(jīng)濟(jì)原則出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許通過抗辯主張撤銷權(quán)。參見前注〔24〕，松本博之書，第253頁。盡管，松本教授的親實(shí)體法解釋方法論沒有能夠使利益衡量論的支配性地位動(dòng)搖，但是他的批判在迫使利益衡量論反思過度疏離法規(guī)上具有重要意義。

此外，至少在涉及訴訟指揮的問題領(lǐng)域，程序運(yùn)用論的實(shí)務(wù)解釋的解釋方法論在日本民訴界得到學(xué)者的支持乃至獲得理論上的回應(yīng)。

第三，解釋方法論可以明確應(yīng)從何處尋求民事訴訟問題得出恰當(dāng)結(jié)論的視角，既有利于民事訴訟法理論的體系化，也可以為導(dǎo)出和接受某一解釋結(jié)論營造一定氛圍和發(fā)揮相應(yīng)的媒介作用。但是，這并不意味著特定的解釋方法論必定會(huì)適用于所有具體問題的解釋。以證明責(zé)任論爭為例，盡管解釋方法論上利益衡量論是日本的主流，但是在證明責(zé)任分配上作為規(guī)范說的法律要件分類說卻是通說。二者并沒有遵循一貫性。這或許正說明了日本民事訴訟法學(xué)上，解釋方法論很少成為單獨(dú)的命題而只作為具體解釋論應(yīng)然前提的現(xiàn)象和原因之一，學(xué)者們更傾注精力于設(shè)定什么樣的題目，在該題目下以什么樣的方法進(jìn)行研究。進(jìn)言之，更加注重面對(duì)具體問題時(shí)的解釋論或立法論。此時(shí)，鑒于民事訴訟法與司法實(shí)務(wù)的內(nèi)在緊密聯(lián)系，植根于實(shí)務(wù)、以實(shí)務(wù)所用為出發(fā)點(diǎn)的研究視角獲得重視。外國法研究，因其能夠避免本國制度的絕對(duì)化所以一直為日本民事訴訟法學(xué)界所青睞。