超越法律東方主義： 一種歐洲視角
——評絡德睦《法律東方主義： 中國、美國與現(xiàn)代法》

[瑞士] 康允德(Thomas Coendet ) 高一寧譯

一、 看待法律東方主義的一種歐洲視角

“我將會把東方主義稱為一種，基于東方世界在歐洲-西方經(jīng)驗中的特殊位置而產(chǎn)生的，容納東方世界的方式?！盵注]Edward Said, Orientalism(New York: Pantheon, 1978), p. 1.中譯本參見[美] 薩義德： 《東方學》，王宇根譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版。愛德華·薩義德正是用這一定義作為他論述東方主義的開創(chuàng)性著作的起始。由此延伸至法律東方主義，絡德睦(Teemu Ruskola)則著手為這一東方主義敘事添加法律成分。延續(xù)薩義德的論說，他將東方主義理解為“用以建構西方理解東方的話語”，并且進一步開始研究設想中的“東方主義之法律形式”。[注]Teemu Ruskola, Legal Orientalism: China, the United States, and Modern Law(Cambridge: Harvard University Press, 2013), p. 4 f.譯文摘自中譯本： [美] 絡德睦： 《法律東方主義： 中國、美國與現(xiàn)代法》，魏磊杰譯，中國政法大學出版社2016年版，第4頁。絡德睦將他的法律東方主義研究聚焦于更為具體的內(nèi)容——這些內(nèi)容分別代表了西方、東方和法律三個方面。針對西方，他聚焦于美國；針對東方則關注中國；而針對法律，他將內(nèi)容限縮至法治這一概念?！斑@種顯示中國、美國與法三角關系的粗略文化圖譜制造了諸多假定?！盵注]Ibid., at 6.中譯本第5頁。而此書正要著手對這些“假定”詳加評述。

盡管書中大部分論證都嚴格地在上述三角結構中進行推演，但并非沒有借助于一種歐洲的視角?；跉v史原因，作者必然要依賴歐洲的“源頭活水”來勾畫出(法律)東方主義的形成脈絡——他也確實完成了這一工作。他同時尖銳地指出：“歐洲分析范疇(analytic categories)并非普世的”,但作為“帝國主義存續(xù)的遺產(chǎn)”，其“在幫助我們徹底想清楚非西方國家政治現(xiàn)代性的經(jīng)歷方面，既必不可少，但又不甚充分”。[注]Ibid., at 15. 中譯本第16頁。引文的后半部分，絡德睦借用了迪皮什·查克拉巴蒂(Dipesh Chakrabarty)的理論框架。就法律方面而言，此種歐洲元素在“歐洲-美國法”這一概念中顯得尤為清晰。貫穿此書始終的是，作者正是使用這一概念得以使美國法律東方主義的歐洲根源變得清晰可見。最后一點在于，絡德睦選擇了使用一系列從歐洲傳統(tǒng)中發(fā)展出來的分析方法——這其中對論證具有核心價值的是?？碌脑捳Z分析理論和伽達默爾的詮釋學?；谏鲜霰尘埃舯疚耐高^一種歐洲視角，而非三角結構中的中國和美國視角，對法律東方主義進行觀察研究，應具有學理上的合理性。我將在下文中以方法論和具體研究素材來呈現(xiàn)這種歐洲視角。

二、 解構法律東方主義

作者對于法律與政治現(xiàn)代性的認識論在很大程度上依賴于國家與個人之間的區(qū)分。毫無疑問，他希望將現(xiàn)代法律話語化約為兩種參與者： 那種“受限的當代政治觀念在本質(zhì)上僅僅認同兩種真正的主體： 國家與個人”。[注]Ibid., at 21; cf. also at 2, 99, 109, 209.中譯本第21頁。在一個更為重要的概念選擇過程中，用與羅伯特·戈登(Robert Gordon)相似的方式，絡德睦將法律“融入”了社會這一概念之中。他更為確切地將這一過程稱為解構法律與社會之間的“雙重對立”。[注]Ibid., at 36.中譯本第36頁。

此種概念設置使得分析法律東方主義的敘事將要如何展開變得非常明確： 美國的國家、社會以及個人，都能夠服從于法治；然而中國在這三個層面上都只剩下“無法”狀態(tài)。這種含有對立要素的法律話語一經(jīng)建立，絡德睦便發(fā)展出對于這套話語的精妙解構——他最終揭示出對于中國“無法”狀態(tài)的論斷只是一種基于種族中心主義的偏見。盡管作者并沒有明顯地運用某種解構主義方法，但一些不經(jīng)意的引注仍顯示出他對解構主義理論的熟悉程度。例如，“正是這些處在自由民主國家邊緣的法律界定了其中心”，[注]Ibid., at 8.中譯本第8頁。此論點可以很容易地被理解為對德里達《哲學的邊緣》(MarginsofPhilosophy)[注]Jacques Derrida, Margins of Philosophy (Brighton: Harvester, 1982).一書所做的隱秘引用。而更為重要的是，通過挑戰(zhàn)簡單的二元對立論說(最明顯的就是美國守法/中國無法的對立)，《法律東方主義》實實在在地遵循了解構主義的模式。

有人可能會由此發(fā)問： 書中所使用的認識論概念以及對立的要素是不是過于簡單了？將現(xiàn)代政治與法律話語化簡為國家、個人、法律、“無法”狀態(tài)，以及法治中的法等要素，這能站得住腳嗎？我認為，基于下述理由，我們必須接受這些簡化。作者自己既意識到某種對立，例如國家和個人的對立，只是提供了一種“尤顯多余的現(xiàn)代國家的本體論”；也認識到法治與人治之間的對立是“夸大與過度簡化”的。[注]Ruskola, supra note〔2〕, at 209 and 14, respectively.中譯本第209及第14頁。而此書的要點更在于去展示這種簡化的對立如何，以及為何曾經(jīng)、并且仍然“對中國法的研究具有破壞性的分析后果”；同時此種簡化的對立在法律東方主義的全球式話語中，甚至在某些情形下會使其使用者傷及自身。[注]Ibid., at 14 and 141 ff.中譯本第14頁，及142頁以下。相應的，此書不應被理解為一種對于中國法的辯護。相反，作者公開承認“將法律東方主義作為一種話語進行分析的意義，顯然既非為了證明、亦非為了證偽中國法的歷史存在或理論存在”。[注]Ibid., at 22.中譯本第22頁。作者同樣也清楚他“絕非反對中國的法律改革”，而是尋求“在更為宏大的層面上理解中國法律改革的性質(zhì)、歷史及其政治意義與文化意義”。[注]Ibid.中譯本第21、22頁。而為了使這種“理解”變得可能，對于簡單的對立及概念的“解構”是必要且正當?shù)?。因為正是這些概念和對立在很大程度上構成了西方(更確切地說是美國)有關中國及中國法(或說無法狀態(tài))的觀念。[注]與此頗為類似的解構性實踐的出發(fā)點和目標，也存在于另外一個比較研究領域中，即研究比較式論證是否與國內(nèi)的法律推理相關聯(lián)。為了更好地理解比較式論證在法律推理過程中扮演的角色，首先要去解構的就是國內(nèi)法與外國法之間的對立。[See Thomas Coendet, “Legal Reasoning: Arguments from Comparison”,102 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy (ARSP)476-507, 479 ff.(2016).]

不過，在《有限公司》(LimitedInc)一書中，德里達提醒我們解構(deconstruction)并不意味著摧毀(destruction)，而是表達對于超越毀滅主義者和建構主義者計劃之外，仍留待我們進一步思考的那些內(nèi)容的“預告”。[注]Jacques Derrida, Limited Inc (Wien: Passagen, 2001), p. 227.在《法律東方主義》的結語中，絡德睦使用了“東方法律主義”(Oriental legalism)這一術語，來指涉那些可能超越了法律東方主義的內(nèi)容。[注]Ruskola, supra note 〔2〕, at 232.中譯本第231頁。因此，我將進一步聚焦于該書與此相關的部分，對其論說與觀點展開進一步論述。我的主要論點是： 我們應當進一步提煉書中的概念分析(conceptual analysis)以及它的“西方式”出發(fā)點，以期在現(xiàn)代法的全球式話語所具有的歷史深度和廣泛影響之下，為我們更完整地理解此種話語提供一些啟發(fā)。

三、 超越法律東方主義

為了進一步思考法律東方主義這一命題，消除那些支撐起此書基本情節(jié)的簡化主義式的設定是十分重要的。出于作者論證的需要，上文所提到的那些簡化的確具有合理性，但為了推進研究，我們?nèi)詰M一步對這些術語加以辨別。

我們不妨首先來看看“尤顯多余的現(xiàn)代國家的本體論”。這種本體論將法律的認識論簡化至作為法律過程主要“行動者”的國家和個人。在我看來，此書在這一方面實際上并沒有完成它的解構工作。相關的敘述仍囿于這一對立之中。作者甚至嘗試在中國公司法的領域中為這一對立尋找“新的主體”。[注]Ibid., at 213 ff.中譯本第212頁。然而，一種真正的解構主義式方法不會是去尋找新的主體，而是要去追問： 有什么東西完全逃出了主體的視角？提供這樣一種視角的首選理論，必然是尼古拉斯·盧曼(Niklas Luhmann)的系統(tǒng)論。[注]系統(tǒng)論的基礎性著作包括： Niklas Luhmann, Soziale Systeme. Grundri?einer allgemeinen Theorie, Frankfurt am Main: Suhrkamp 1984; Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Main: Suhrkamp 1997.絡德睦僅有一次提到了系統(tǒng)論。他將這一理論定位在德國，因此也是在歐洲范圍內(nèi)(cf. ibid., p. 305)(中譯本見第292頁，注釋184)。因為在這一理論中，主體并不重要，唯有社會溝通(social communication)才具有意義。由此，絡德睦的許多論述都能夠在這一系統(tǒng)性的認識論之下得到更有力的論證。例如，若將其極富洞見且具有說服力的觀點“現(xiàn)代美國的治理(法治)已然變成了一種‘沒有殖民者的殖民主義’(colonialism without colonizers)”[注]Ruskola, supra note 〔2〕, Chapter 6.中譯本第六章。，放置在系統(tǒng)論的概念下加以審視，此觀點將變得更為激進——美國版本的法律東方主義式話語所產(chǎn)生的影響，其波及范圍遠遠超過政治體或個人主體的單一性行為。換句話說，由于這些影響是系統(tǒng)性的，它們不再需要依賴于某些具體的殖民者，由此便能夠殖民中國人的生活世界。[注]Cf., ibid., at 207 ff.中譯本第207頁以下。

通過系統(tǒng)論，我們也能夠獲得一幅更細致多元的現(xiàn)代社會圖譜，因為它并非簡單地讓所有法律解體并融入社會中去。[注](書中內(nèi)容——譯者)與功能分化(functional differentiation)理論的沖突并不令人吃驚。我們應當記得羅伯特·戈登批評法律和社會之間遭到割裂時，其主要靶子就是功能主義理論。而絡德睦正是重申了這一批評。[cf. Robert Gordon,“Critical Legal Histories”, 36 Stanford Law Review 57-125, 59 ff.(1984).]這使得我們不去破壞作者所用方法的價值，同時也能夠獲致一些“其他的”(other)觀察。而這些觀察將會反過來在某一點上導向“其他的”結論。系統(tǒng)論持有這樣的觀點，即現(xiàn)代社會在功能意義上分化為諸多進行社會溝通的子系統(tǒng)(sub-systems of social communication)——最為明顯的就是法律、經(jīng)濟、政治、宗教、家庭、媒體，以及科學。在這一套認識論中，社會活動的“不法”(unlegal)或者“法律沒有規(guī)定的”(nonlegal)領域并非特別，[注]Ibid., at 220.中譯本第219頁。而作者認為這正是中國獨有的特征。法律與現(xiàn)代國家的“權力意志(它堅持將其管轄范圍內(nèi)的所有事物皆以合法或者非法進行描述)”[注]Ibid.中譯本第219頁。，很久之前就已然在系統(tǒng)論中被解構了。無論在西方或在東方，都是如此。[注]只需參見： Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main: Suhrkamp 1993, Chapter 9 and 12.在系統(tǒng)論中，法律同樣經(jīng)由“合法/非法”這個二元行為規(guī)則來發(fā)揮其功能。[注]Cf. Ruskola, supra note 〔2〕, at 220; Luhmann,ibid., Chapter 4.中譯本第219頁。但系統(tǒng)論也為其他社會系統(tǒng)中的“不法”內(nèi)容提供了充足的空間，比如政治、宗教或是經(jīng)濟系統(tǒng)。這種觀點是有價值的，因為借此將無需再竭盡所能地將所有東西都塞進法律之中。進一步而言，這亦能在緩和規(guī)范性評價壓力的同時，使得對中國法及其在全球法律話語中所扮演角色的規(guī)范性評價與觀點變得更為尖銳。因此，如果在中國的公司結構中發(fā)現(xiàn)中國的家庭結構，那就跟法律并不相關了。因而，從作者用以提出上述觀點的例子： 中國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)(TVE)[注]Ruskola, ibid., at 216 ff.中譯本第215頁。(“上述觀點”即上句提到的中國家庭與公司的相似性——譯者)之中，我們或許不見得能夠?qū)W到什么有關法律的內(nèi)容，而是會學到如何在法律疆域之外建立一個市場經(jīng)濟的更負責任的版本。[注]不過，如果我們認同鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是一個在如何重新設計資本主義，以及如何重新構想不同于美國話語的法律意識方面有價值的事例，那么我們對于第二次世界大戰(zhàn)之后德國的社會市場經(jīng)濟(Soziale Marktwirtschaft)所提供的事例稍加觀察會得出怎樣的結論？德國經(jīng)驗似乎告訴我們，這樣一種市場經(jīng)濟模型與(美國式)法治之間根本無需發(fā)生沖突。簡言之，系統(tǒng)論為將法律變得更加重要，同時也更不重要，留下了空間。以同樣的象征方式，我們也可將這種對法律的評價轉(zhuǎn)移到其他社會系統(tǒng)。由此，作者的設想“法律世界的未來，首先是一個政治的——事實上是地緣政治的問題”[注]Ibid., at 233.中譯本第231～232頁。便是值得商榷的。為什么政治世界的未來不是個法律問題？或者，為什么法律世界的未來不是個經(jīng)濟問題(反之亦然)？

至于法治這一概念，作者令人信服地論斷說：“法治與人治之間的對比”應當被“更為適中與更可界定的概念”所取代。[注]Ibid., at 233.中譯本第232頁。由于這一論斷是沿著如下觀點得出的，這使它顯得更為有趣。這些觀點包括：“我們必須準備接受中國也可以將法律中國化(sinify)”，以及我們或許會目睹“一種正在演進中的中國普世主義(一種東方法律主義)”[注]Ibid.中譯本第232頁。。不論此處的東方法律主義可能意味著什么，它都不能在違背此書整體觀點的情況下，被合理地用以尋求另一版本的法律帝國主義。作者明確聲明其意在“既不普世化中國亦不普世化美國”，而是“將兩者皆解中心化”，且贊同“任何地方或任何時間，較之任何其他地方或時間具有或多或少的普適性，似乎并非特別有用”[注]Ibid., at 59 and 234, respectively.中譯本第60、233頁。。因此，東方法律主義如果僅僅意味著將一種高傲的法律帝國主義從它的美國頭腦轉(zhuǎn)移到亞洲雙腳上，那么這將是極其令人失望的。因而，用一些更為具體的概念來取代法治與人治的對立，對于協(xié)商美國法、中國法，以及法律世界各部分之間關系而言，將會是一個好的開端。這樣一種更為具體的方法能夠在不放棄法治理念所生發(fā)出的解放潛能的同時，而得到采用。[注]“指出這種特殊的政治救世神學(也即歐洲-美國式法治理念)具有的歷史上的或然性質(zhì)，并沒有說出它具備的解放潛力?！?Ibid., at 234.)中譯本第233頁。以這種方式來思考東方法律主義的理念，一定是極具吸引力的。它將自己展現(xiàn)得更像是一種就某些特定法律問題的理性協(xié)商，或是某種更大的“批判性的跨國(法律)話語”[注]Ibid.中譯本第233頁。之一部分。

在作者圍繞著東方法律主義所提出的理念之中，包含了一項更為令人困惑的聲明。這一聲明是：“如果我們愿意認真地對待中國政治……就必須接受這種風險： 我們可能發(fā)現(xiàn)法律與政治制度一樣，也是一種宗教。”[注]Ibid., at 233.中譯本第232～233頁。即便我們暫且不論這一關于法律、宗教與政治的等式不是一種系統(tǒng)論的進路，這一聲明仍是奇怪的。此處的上下文并沒有就作者如何得出這一結論給予我們更多信息。由于此書頗下了一些功夫?qū)⒅袊挠H屬關系理念與法律聯(lián)系起來，[注]Ibid.特別是第三章。我們可以認為“作為宗教的法律”這一理念聯(lián)結到了中國家庭倫理規(guī)范中的宗教元素。這樣一來我們就確乎能夠看到法律與宗教之間的某種關聯(lián)了。但是，如果這種解讀是正確的，那么，這些宗教元素是否在本質(zhì)上指向了特別中國化的內(nèi)容？這是需要存疑的。對“舊歐洲”的一點考察足以教給我們相似但不同的東西。僅舉一個著名的事例。從多諾霍訴史蒂文森案(DonoghuevStevenson)中，我們可以學習到阿特金勛爵(Lord Atkin)如何借助基督教的鄰人原則(Christian neighbour principle)[注]“這項規(guī)則： 你當愛你的鄰居，轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘粭l法律： 你切勿傷害你的鄰居……那么，在法律中，誰是你的鄰居？答案似乎是： 我的鄰居是那些如此密切而又直接受到我的行為影響，以至于我應當對其施以合理注意的人。因為當我指導我的思想去完成某些會受到質(zhì)疑的作為或是疏忽時，他們是如此劇烈地受到其影響?！?Donoghue v Stevenson [1932] A.C. 562, at 580.)來進行論證，而將產(chǎn)品責任(product liability)引入了英國法。在這一判例中，正如在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的例子中一樣，我們能夠找到從宗教到法律的清晰聯(lián)結： 我們認為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)所具有、并且作為其基礎的家庭倫理規(guī)范至少在某種程度上是宗教性的。更進一步而言，將上述兩個例子進行對比是十分有趣的，因為它們都涉及了最寬泛意義上的對他人的“注意義務”(duty of care)： 生產(chǎn)者有對消費者的“注意義務”，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)則有對其“家庭成員”的“注意義務”。[注]“采用一種熟悉的方式”，某些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的利潤“被用于照顧作為一個集體的村民。就此，可將珠江三角洲的戍平村作為一個實例。在重組為三灣集團股份有限公司之后，采用建立醫(yī)療中心、日托中心、小學與中學、療養(yǎng)院、為大學生提供財政支持以及甚至給予生活補助與喪葬補助等形式，該公司成為諸多福利項目的主要提供者”。(Ruskola, supra note 〔2〕, at 218.)中譯本第216～217頁。不過，根據(jù)作者的論述，這種鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)之下的再分配機制受制于“親屬關系……的運作邏輯： 例如，它并不惠及來自其他鄉(xiāng)村的打工者”。[注]Ibid.中譯本第217頁。但是，產(chǎn)品責任概念下的矯正機制(在上述事例中主要借助于鄰人原則的邏輯)，其運行則確切地超越了親屬關系的邏輯。毫無疑問，指出這些相似性和差異性既不是為了說明公司法和產(chǎn)品責任在任何意義上是功能相當?shù)?，也不是為了贊同某一種特定的宗教倫理規(guī)范。這些例子應當僅僅是促使我們來甄別和說明那種同時存在于西方和東方法律傳統(tǒng)中的復雜性。簡而言之，如果作者有關“法律作為宗教”的意見僅僅是希望沿著草擬的線索進行思考，那么這一意見就很難算作是一種中國式特征。

不過，至少還存在著另一種理解作者所提出的法律與宗教間等式的方法，并且這種方法的好處在于更貼近文本。在表明了上述意見之后，作者繼續(xù)說道：“雖然這(也即宗教和法律的等式)是一種真正的風險，但絕非致命，因為任何政治體制皆不可能運作，除非獲得其統(tǒng)治之人信仰的支撐。正如安東尼奧·葛蘭西(Antonio Gramsci)堅稱的那樣，依賴純粹宰制的政治體制不能持久。為了存活下來，通過市民社會的霸權制度，它必須能夠生產(chǎn)與再生產(chǎn)對其提供支撐的同意……法律顯然是能夠生產(chǎn)同意之主體的一種極其重要的制度。”[注]Ibid., at 233 f.中譯本第233頁。有人可能會將此解讀為類似于一種法律的教條，但作者卻進一步建議用法律的“批判性的跨國話語”來替代法律的“普世性”或是“獨特性”話語?！岸@一新話語既是普世的，也是特殊的，并且是普適性和特殊性形成的關鍵場域?！盵注]Ibid., at 234.中譯本第233頁。此句在中譯本中并無相應譯文，本文譯者直接譯自英語原文。誠然，歐洲聽眾對于這種肅穆的腔調(diào)已耳熟能詳——它聽起來就像是一首C大調(diào)的圣歌： 同意、市民社會，以及批判(consent, civil society and critique)。然而，將這種立場普世化到諸如哈貝馬斯式的話語理論的程度，[注]Cf. Jürgen Habermas, Faktizit?t und Geltung. Beitr?gezurDiskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 5th edition, Frankfurt am Main: Suhrkamp 2014.卻并不符合作者的核心論點。當然，由于這些評論處于作者論述中的特別邊緣之處，它們啟發(fā)了一種解構主義式解讀： 或許將法律作為一種“批判性的跨國話語”這一觀念，仍舊依賴于一種十分古老的歐洲理念。因此，與上述所言不同，我們或許應當對于毫不猶豫地將東方法律主義納入現(xiàn)代法的批判式跨國話語之中有所保留，盡管這種選擇或許是十分誘人的。