清代法律體系的多重敘述與重構
——評王志強《清代國家法： 多元差異與集權統(tǒng)一》

杜 金

蘇軾《題西林壁》有“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”兩句，意思是觀察事物的視角，決定了觀察者只能看到事物的特定面向。日本作家芥川龍之介的短篇小說《竹林中》講述的武士被殺的故事，更進一步表現(xiàn)了事實真相的不可知與不可確定性。樵夫、云游僧、捕役、老媼、多襄丸、死者的妻子、死者的鬼魂，他們或因視角所限，或因利害牽制，各自供述的僅僅是被扭曲了的碎片，而非完整真實的事件。誰是真兇，依然是懸而未決的問題。[注]參見[日] 芥川龍之介： 《竹林中》，載《芥川龍之介小說選》，文潔若等譯，人民文學出版社1981年版，第282～291頁。這篇經(jīng)典小說也被改編為電影《羅生門》，[日] 黑澤明執(zhí)導，1950年上映。不過，雖然不同視角只能觀測到事物的某些側面，但整合起來卻可以形成完整的圖像。如《水經(jīng)注》引漁者歌曰：“帆隨湘轉，望衡九面?！盵注](北魏) 酈道元著，陳橋驛校正： 《水經(jīng)注校正》卷三十八，中華書局2007年版，第894頁。美國電影《刺殺據(jù)點》(VantagePoint)也同樣展現(xiàn)了這一點。影片以不同觀察者和經(jīng)歷者的視角，多線程敘述了他們所見證的總統(tǒng)遇刺案的片段；通過這些片段的拼圖，使觀眾得以還原或者說重構事件的完整情節(jié)。[注][美] 彼得·特拉維斯(Pete Travis)執(zhí)導，巴里·萊維(Barry Levy)編劇，2008年上映?？梢哉f，觀察問題的特定視角與觀察者的本位姿態(tài)，對于認知問題并做出相應解釋具有重要意義。

在歷史研究中，研究者的視角與姿態(tài)也會產(chǎn)生不同的效果。關注中國法律文化大傳統(tǒng)的學者，看到了“天人合一”“禮法秩序”“身份等級”“家族主義”等特征；關注小傳統(tǒng)的學者，則看到了另外一些元素。研究清代國家法的學者，著眼于律例典章；研究民間法的學者，則沉浸于民俗習慣。他們各自描述出來的法律文化圖像，可能存在相當大的差異?；诮詠淼臍W陸法學理論，或許會認為傳統(tǒng)中國只有刑法而沒有真正意義上的民法；立足于本土文化，會說我們也有自己的民法。在不同的“前見”支配下，他們講述的法律概念及其內(nèi)涵，并不完全是同一回事。甚至有些看似確定無疑的考證結論，也不過是受制于既有證據(jù)而獲得的暫時性結論。

即便拋棄單一的視角，在法律多元主義框架中觀察清代中國法，仍然有可能產(chǎn)生盲點和困惑。在清代國家法與民間法的叢林中，我們有時會感覺迷失方向： 國家法并非只是朝廷制定的律例，民間法同樣紛繁駁雜，很難繪制出清晰的地圖。因此，如何在更為開放多元的視域中理解清代法律，找到更為有效的分析框架和研究方法，是很多法律史學者追尋的目標。

在這方面，已經(jīng)有一些比較成功的努力。日本學者寺田浩明的研究堪稱典范，為了描繪清代中國法秩序的復雜圖像，他構建了三維的分析框架： 其一，厘定了從“契約”“慣習”到“律例”“情理”“公論”的規(guī)范體系；其二，在詞訟與命盜案件的裁判依據(jù)中分析這些規(guī)范的實踐意義；其三，通過常規(guī)司法與權宜司法的差異來進一步解釋清代司法的特點，以及運用規(guī)范的特點。在此基礎上，得出了清代中國是與近代西洋迥異的“非規(guī)則型”法秩序的結論。[注]參見[日] 寺田浩明： 《權利與冤抑： 寺田浩明中國法史論集》，王亞新等譯，清華大學出版社2012年版。該書的相關評論，參見杜金： 《清代中國法秩序的原理與結構——〈權利與冤抑： 寺田浩明中國法史論集〉述評》，載《法制史研究》2016年第29期。王志強《清代國家法： 多元差異與集權統(tǒng)一》一書，可以說是同類研究旨趣的嘗試。不過，他與寺田也有明顯不同的學術追求。寺田更關注原理性問題，王志強則更重視功能性解釋。

在本書的《修訂版序》中，王志強提出：“清代國家法在何種程度上存在地區(qū)性、結構性差別，以及法律文本與實踐的疏離？從政治權力結構的角度看，其根本原因是什么？”[注]王志強： 《清代國家法： 多元差異與集權統(tǒng)一》，社會科學文獻出版社2017年版，修訂版序第Ⅷ頁。這是貫穿全書的問題意識，同時也隱含了本書的分析框架與研究方法。這里所謂的地區(qū)性和結構性差別，亦即清代國家法律規(guī)范的多樣性；法律文本與實踐的疏離，大致包括了國家法的自我背離，[注]基于法社會學的研究方法，瞿同祖曾經(jīng)指出：“條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會現(xiàn)實與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文，而不注意實施情況，只能說是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動的、功能的研究。”瞿同祖： 《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，導論第2頁。關于國家律例在表達與實踐之間背離的討論，參見黃宗智： 《民事審判與民間調(diào)解： 清代的表達與實踐》，中國社會科學出版社1998年版。以及國家法與民間法之間若即若離的微妙關系。[注]對此問題的理論思考與經(jīng)驗研究，可以參見梁治平： 《清代習慣法： 社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版。在研究方法上，作者偏重于比較視角與經(jīng)驗實證；同時，放棄了法律概念論或本質主義，采用法律功能論和實用主義的研究路徑。除了對法律的“內(nèi)在理路”進行法學解釋以外，也特別強調(diào)法律實踐的政治分析——與本書的“前身”相比，[注]參見王志強： 《法律多元視角下的清代國家法》，北京大學出版社2003年版。書名中的“集權統(tǒng)一”以及第四章新增的“政治結構的解釋”一節(jié)，都體現(xiàn)了作者的這一追求。[注]見前注〔5〕，王志強書，第131～135頁。《修訂版序》也特別指出：“盡管廣義上，政治權力結構也可納入法的范疇，但這里的努力方向，是試圖從解釋的角度，選取一個法律之外的維度，來歸納中國固有法各種現(xiàn)象背后更深層的、共同的驅動力?！钡冖摗Ｕ谓忉尩囊胂喈斨匾?，因為清代的國家制定法并不是一個自我指涉的封閉系統(tǒng)，而是開放的規(guī)則體系，情理與法律總是處在循環(huán)往復的動態(tài)過程中。情理如何進入法律、成為法律、改變法律，很大程度上取決于政治權力的判斷。[注]正如季衛(wèi)東所說，“在這樣流轉不已的動態(tài)中，發(fā)揮穩(wěn)定化作用、中斷無止境的語言游戲的只有世俗權力，或者主權者的決斷主義行為，即皇帝的絕對意志”。季衛(wèi)東： 《中國司法的思維方式及其文化特征》，載季衛(wèi)東： 《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》(第2版)，北京大學出版社2005年版，第112頁。而在政治判斷的背后，隱含著復雜的多個參與方和多回合的微觀權力博弈。[注]關于清代法律與政治結構的關系，筆者受到了徐忠明《明清司法的構造、理念與機制： 一個論綱》一文的啟發(fā)，載何勤華主編： 《外國法制史研究》(第18卷·2015年)，法律出版社2016年版，第437～453頁。

在評論本書的脈絡與核心觀點之前，首先對全書結構作一簡單的介紹。本書的基礎是5篇論文，先后在學術期刊發(fā)表，之后以《法律多元視角下的清代國家法》為題結集出版。舊版除了《中國法律史研究的反思與法律多元的視角》(代序)和《后記》以外，各章依次為《清代的地方法規(guī)》《清代條例中的地區(qū)性特別法》《清代刑部的法律推理》《清代成案的效力和其運用中的論證方式》《清代的喪娶、收繼及其法律實踐》，另有10個附表。與之相比，修訂版修改了各章內(nèi)容，調(diào)整了章標題，依次為《同中之異： 條例中的地區(qū)性特別法》《地方之宜： 以省例為代表的地方法規(guī)》《上下之別： 喪娶、收繼及其法律實踐》《行動之法： 刑部的法律推理》《律例之外： 作為法源的成案》，增加了節(jié)標題和全書結論。這次修訂和調(diào)整，不僅使章節(jié)主旨和問題意識更加清晰醒目，也突出了結構上的邏輯性。在“集權統(tǒng)一”的政治架構下，揭示“法律多元”的特殊形態(tài)，這與以往學者討論的國家法與民間法意義上的“法律多元”并不相同，它所指向的是國家法體系內(nèi)部的多元。通過這一分析框架，作者呈現(xiàn)了國家法體系構成的多樣性與復雜性，也深化和豐富了我們對清代國家法的理解。

一、 國家法文本上的統(tǒng)一與差異

我們可以選擇不同的研究路徑來考察清代國家法的多樣性，或者國家法內(nèi)部的結構性差異。首先，在法律概念上梳理和分析“律”“例”“通行”“成案”“省例”等法律淵源，不僅可以彰顯國家法的多元性，也可以依據(jù)它們的效力位階勾勒出整個國家法體系。不過，由于成案的法律效力具有不確定性，很難僅僅通過法律文本進行分析；[注]實際上，律和例同樣存在理論與實踐上的錯位。在法律效力位階上，作為萬世常經(jīng)的律，要高于一時權宜的例；可是在法律實踐中，例往往優(yōu)先適用。正如史書所言，“蓋清代定例，一如宋時之編敕，有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎。其間前后抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設一例，或一省一地方專一例，甚且因此例而生彼例，不惟與他部則例參差，即一例分載各門者，亦不無歧異。輾轉糾紛，易滋高下”。見趙爾巽： 《清史稿》，卷一百四十二·刑法一，中華書局1976年版，第4186頁。因此在功能論和實用主義的傾向下，本書作者試圖通過考察司法實踐來解決這一問題(下詳)。其二，法律體系內(nèi)部的空間意義，即全國性通行法與地區(qū)性特別法之間的異同及其關系，是以往的法律文本分析常常忽略的內(nèi)容，也是本書所努力呈現(xiàn)給讀者的。其三，朝廷制定的一般法與民族法的關系，同樣體現(xiàn)了國家法的多樣性。如果將中央政府制定的地區(qū)性特別法與民族法結合起來考量，那么清代國家法的多樣性與結構性差異會更加復雜。[注]除了國家制定的民族法，尚有民族地區(qū)自發(fā)形成的民族習慣法。即便是國家制定的民族法，其內(nèi)容也非常復雜，包括《大清律例》中的民族法特別法，專門的民族法，以及地方法規(guī)中的民族法。鑒于國內(nèi)學者已有專題研究，[注]例如劉廣安： 《清代民族立法研究》(修訂版)，中國政法大學出版社2015年版。本書繞開了對民族法的討論。

為了展現(xiàn)國家法內(nèi)部的多樣性與地區(qū)性差異，本書選取了兩個切入點。第一章《同中之異： 條例中的地區(qū)性特別法》，著重討論中央政府制定的“地區(qū)性特別法”。第二章《地方之宜： 以省例為代表的地方法規(guī)》，分析了省級行政單位根據(jù)地方特殊情形制定的法律規(guī)范。通過中央政府的視角，可以了解皇帝和朝臣關注的核心內(nèi)容是什么；考察督撫拍板的地方法規(guī)，得以知曉他們在地方社會治理中關心的具體問題有哪些。雖然都是圍繞區(qū)域治理制定的規(guī)范，但是二者之間仍有明顯的差異。

在《同中之異： 條例中的地區(qū)性特別法》中，作者首先界定了“地區(qū)性特別法”的概念。這類法律“是指對一般主體的非特定地域行為，由中央制定的、僅適用于某一特定區(qū)域的特別法”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第2頁。也就是說，為了實現(xiàn)政治統(tǒng)治和強化社會治理的需要，對于發(fā)生在特定地區(qū)的一般犯罪，朝廷制定了特別法予以懲治，通常是加重刑罰。

那么，中央政府究竟在哪些地區(qū)制定了這類特別法？對此，王志強進行了翔實的統(tǒng)計和分類。第一，在436條律文中，僅有7條屬于地區(qū)性特別法，不到律文總數(shù)的2%。其中，除了2條是關于軍流地點的律文，其他5條則是專門針對京師地區(qū)的特別規(guī)定。而條例中的地區(qū)性特別法數(shù)量頗多，清代后期共計217條，占當時例文總數(shù)(1 904條)的11%強。[注]原文為10%強，參見前注〔5〕，王志強書，第5頁。第二，盡管制定條例的時間分布比較均勻，但地區(qū)差異卻較為明顯。京師56條，清王朝“龍興之地”陪都盛京26條，共82條，約占地區(qū)性特別條例總數(shù)的38%弱。[注]原文為40%強，參見前注〔5〕，王志強書，第5頁。其他涉及10條例文以上的地區(qū)，依次為直隸、福建與云南、廣東、貴州與新疆、蒙古與四川。[注]上引數(shù)據(jù)，參見前注〔5〕，王志強書，第4～5頁、第10頁圖1-4。條例的分布態(tài)勢也體現(xiàn)了這些區(qū)域性特別法的政治意圖——維護京師和陪都的秩序安寧，強化對邊陲地區(qū)的政治控制。第三，地區(qū)性特別法針對的是發(fā)生在上述地區(qū)的惡性犯罪，尤其是強盜。[注]由于民間詞訟屬于州縣自理的權限，地區(qū)性特別法不作規(guī)定是理所當然的事情。參見前注〔5〕，王志強書，第19～21頁。這類犯罪不但普遍加重處罰，而且在司法程序和刑罰執(zhí)行上也可能不同。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第6～15頁。事實上，對發(fā)生在邊陲和少數(shù)民族聚居地區(qū)的惡性犯罪采取非常措施，并不只是立法(包括實體性立法和程序性立法)問題；司法實踐中也會采取一些特殊舉措，例如雍乾時期使用較多的“杖斃”和“恭請王命”，[注]參見[日] 鈴木秀光： 《杖斃考——清代中期死刑案件處理的一項考察》，娜鶴雅譯，載張世明等編： 《世界學者論中國傳統(tǒng)法律文化》，法律出版社2009年版，第209～234頁；[日] 鈴木秀光： 《恭請王命考——清代死刑判決的“權宜”與“定例”》，呂文利、袁野譯，載《內(nèi)蒙古師范大學學報》2009年第7期。即體現(xiàn)了這一點。

清代中國是一個疆域特別遼闊的中央王朝，為了實現(xiàn)“事為之防，曲為之制”的國家治理，遠在紫禁城的皇帝和朝臣必須全面掌握地方社會的情況。信息從何而來，決策如何做出，也就成為特別值得關注的問題。王志強參考了薛允升《讀例存疑》的考證后指出，“地區(qū)性特別條例中，至少有121條是由地方督撫、布按二使、辦事大臣、順天府尹、盛京各部等地方長官建議而制定，占所有這類條例總數(shù)的56%，而明確由刑部、理藩院、都察院等中央機構官員提出的僅35條，其中還包括一些并非針對個別地區(qū)，而是涉及區(qū)域較廣的條例。因此可以說，地區(qū)性特別條例的制定提案，主要反映了地方官員、特別是省級高官們的利益要求”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第17頁。不過稍有些遺憾的是，我們不清楚具體哪些提案由地方長官建議，哪些由中央官員提出，二者之間是否存在類型上的區(qū)分。筆者猜測，事關邊疆和少數(shù)民族地區(qū)的特別法，或許更多由地方官員建議；即使由中央官員提出，可能也來自地方官員提供的信息，否則他們很難了解不同地區(qū)尤其是邊遠地區(qū)的社會實態(tài)。各地官員通過密折、審轉案件以及特定事件，都有可能將地方情勢傳遞到皇帝和朝臣那里，成為他們進行立法決策的資訊和契機，這與地方官員直接呈請皇帝制定地區(qū)性特別法的建議有所區(qū)別。

“首善之區(qū)”京師與“龍興之地”盛京，基于常規(guī)的政治考量，會通過特別法來維持社會秩序，控制區(qū)域內(nèi)的犯罪發(fā)生率。而在經(jīng)濟文化相對落后的邊陲和少數(shù)民族地區(qū)，一方面需要適當順從當?shù)氐拿袂榱曀?，不至于激起矛盾；另一方面又要加強控制，將其納入帝國的禮法秩序。少數(shù)民族則存在雙重意圖，既試圖進入國家正式體制，又想要保持自己的習俗；一旦國家擠壓過甚，他們又有可能反抗乃至退出中央王朝的管控。從政治維度來看，這其中不僅有中央與地方官員的權力博弈，也存在少數(shù)民族與帝國的利益糾葛。在錯綜復雜的政治格局中，地方社會(少數(shù)民族)的聲音如何進入權力中心，成為官方和國家法的表達，是一個有趣的話題。

如果說中央制定的地區(qū)性特別法“自上而下”籠罩地方社會，那么地方官員又如何回應他們面對的治理問題？《地方之宜： 以省例為代表的地方法規(guī)》一章介紹了清代以前的地方法規(guī)與清代省例的狀況，[注]參見前注〔5〕，王志強書，第27～34頁；寺田浩明「清代の省例」，滋賀秀三編『中國法制史——基本資料の研究』，東大出版會，1993年3月，657～714頁；[日] 谷井陽子： 《清代則例省例考》，載[日] 寺田浩明主編： 《中國法制史考證》丙編第四卷《日本學者考證中國法制史重要成果選譯·明清卷》，鄭民欽等譯，中國社會科學出版社2003年版，第120～214頁；楊一凡、劉篤才： 《清代例考》，載楊一凡、劉篤才： 《歷代例考》，社會科學文獻出版社2012年版，第274～405頁。并概括了省例的內(nèi)容和特點。作者提出，以省例與中央通行法的關系為標準，可分為三大類： 第一類是對中央制定法的簡單重申，第二類是以中央制定法為前提制定的具有解釋意義的實施細則，第三類是當中央制定法沒有相應規(guī)定時地方官員自定的處理辦法。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第34頁。也就是說，省例是在中央制定法框架下所作的重申、細化和拓展。這也符合清人自己的理解：“照得律文一定不變，而定例則隨時斟酌輕重，以補律文所未及。至于省例，則又推廣定例之所未備。原系融會貫通，并無彼此矛盾、致有窒礙難行之處也?！盵注]《西江政要》卷十《竊盜三犯案犯查明恩赦前后分別辦理》，轉引自前注〔5〕，王志強書，第37～38頁。在我看來，省例與中央律例、部章保持一致的問題，在《湖南省例成案》《福建省例》《治浙成規(guī)》等抄錄了原始公文的史料中可以清晰體現(xiàn)。[注]以我所閱讀到的資料來看，清代的省例匯編主要以兩種形態(tài)出現(xiàn)： 一種是行政公文形式，例如《湖南省例成案》，在一定程度上保留了官場的議事過程；一種是條文形式，例如《粵東省例》等，呈現(xiàn)的是議事結果。這些記錄省例制定過程的行政文書充分顯示，地方官員尤其是督撫和藩臬二司在審議相關提案時，念念不忘朝廷既有的制定法這一基本前提。通常情況下，如果下級官員提議的規(guī)則與國家律例相違背，省級官員及其職能部門往往不太愿意通過該議案。與中央制定法保持一致，可以說是省例的基本特點。

不過，如果僅僅為了與律例一致，制定省例的意義也就相當有限了。拓展和填補中央制定法的空白是省例的功能所在，主要體現(xiàn)在民事細故與相應的司法程序方面。筆者以為，由于清代中央政府采取“抓大放小”[注]參見徐忠明： 《內(nèi)結與外結： 清代司法場域的權力游戲》，載《政法論壇》2014年第1期。的思路治理社會，將徒刑以上的重罪案件納入國家嚴格管控(包括實體法的懲罰與程序法的監(jiān)管)的范圍，而將笞杖刑輕罪案件和民間糾紛授權州縣牧令自行處理。因此，針對民間細故和州縣自理詞訟的中央制定法相對疏闊，甚至留有空白，但這些卻是地方官員不得不面對的日常事務。各地根據(jù)地方治理中出現(xiàn)的具體問題，制定地方性規(guī)范予以調(diào)整，也就順理成章。王志強以大量的實例證明，這類省例在某些方面填充甚至突破了國家律例的內(nèi)容，但并不足以撼動中央制定法的架構與權威。[注]具體例證，參見前注〔5〕，王志強書，第39～52頁。

在討論傳統(tǒng)中國“慣例”的形成機制時，寺田浩明曾經(jīng)用過“彼唱此和，相效成風”的生動比喻。[注]參見[日] 寺田浩明： 《清代土地法秩序“慣例”的結構》，載[日] 寺田浩明： 《冤抑與權利》，王亞新譯，清華大學出版社2012年版，第106～107頁。與此相似，各地政府在制定省例時，同樣出現(xiàn)了“鄰近各省從風效仿”[注]參見前注〔5〕，王志強書，第53、62頁。的實踐，這也是各地省例趨同的原因之一。而官員的轉任，可能會成為省例趨同的另一原因。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第61頁。事實上，在中央制定法的框架下制定省例，本身就增加了各地省例趨同的可能性；其差異只能是枝節(jié)性的，而非根本性的。一些具有明顯特殊性的省例，針對的問題往往只是特定州縣的事務，例如某個碼頭秋冬是否通航之類的瑣事，[注]參見《湖南省例成案》工律河防卷二，“沅江屬之毛角口小沂一道秋冬水退難行，照舊許該地民人筑壩灌水，商船出資倩夫拉引”，清刊本，東京大學東洋文化研究所藏。沒有普遍意義可言。

趨同并不是否認差異。由于“因地制宜”是制定省例的根本原因所在，各地省例在內(nèi)容上自然有所不同，只不過這些差異是在不違背律例的前提下得以共存。值得注意的是，雖然“體問風俗”、就其“地方之宜”，是制定省例的動因和目的，但實際上，真正將民風民俗納入省例的做法恐怕并不多見。在地方官眼中，民間社會的土俗習慣多為“惡俗”，需要通過移風易俗來革除和改良，而省例則可以成為維風導俗的工具。再者，即便是一省之內(nèi)，各處民情土俗亦有差別，很難以統(tǒng)一的規(guī)范使其劃一。因此，省例更多反映的是地方官員對所在地區(qū)相關問題的態(tài)度，或者說省內(nèi)官員就該議題達成的共識和結論，而不等同于地方社會真實的民情與習俗。只有當民間習俗與官方態(tài)度及利益相對一致的情況下，才有可能被考慮，才有可能成為省例。甚至可以說，省例的制定，一定程度上是為了滿足地方官員自身的利益偏好與治理便利。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第52～63頁。所謂斟酌“地方之宜”，更多是指官員治理之宜，而非民眾生活之宜。這種官方本位的態(tài)度，也是所有清代地方立法的一個基本特點。

通過以上兩章的分析，作者為我們展現(xiàn)了清代國家法律體系的復雜結構，特別是律例與省例之間的關系；同時也在理論上解釋了導致這種復雜性的原因——中央政府與地方官員各自的權力和利益偏好，以及民間社會與帝國官方的不同訴求與落差，最終在多層級的交互博弈中達到平衡。作者在認同“國家-社會二元對立”分析框架的同時，也挑戰(zhàn)了既有的理論范式，敏銳地揭示出“權力的多層性”導致了“國家”面目的模糊不清，以及“不同層次的國家權力主體之間存在的差異和某種程度上的緊張”。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第64～65頁。在筆者看來，當我們過于強調(diào)二元對立時，可能會不自覺地將“國家”和“社會”這兩個概念扁平化、固態(tài)化，而本書的作者努力嘗試打破這種靜態(tài)格局，重構它們之間的動態(tài)關系。無論是中央制定的地區(qū)性特別法，還是地方制定的省例，都呈現(xiàn)出國家與社會、中央與地方之間微妙的互動與相對性。對民間社會而言，各級行政長官都代表了帝國官方和正式的國家權力，“國家”是一種通過官僚體系層層傳遞后的政治力量，是民眾日常所能感受到的治理與控制；但相對于皇帝和中央政府，地方官員又成為了社會民情的傳聲筒和敘述者，他們在代表皇權和中央治理地方社會的同時，也在言說和“建構”地方與社會。就此而言，清代中國錯綜復雜的規(guī)范體系背后，不僅僅隱含著國家與社會的分離，也不僅僅是央地之間的沖突和張力。從政治權力的微觀實踐來看，無論身處中央的皇帝和朝臣，還是不同層級的地方長官(州縣、知府、道員、兩司、督撫)，他們之間的利益偏好都不完全一致。各種交錯與糾葛，導致了清代國家法律體系的“動態(tài)平衡關系”。拋棄抽象的“國家”概念，從操控國家權力的主體(皇帝與官僚)切入，有助于刻畫國家法的多重面孔。

二、 國家法實踐中的統(tǒng)一與差異

文本上的結構性差異，只是清代集權統(tǒng)一政治體制下“法律多元”的一個維度，反映了國家回應地方治理的某些方式與決策結果。法律一經(jīng)制定，便會面臨實踐和操作問題。司法官員在實踐中如何適用國家法律，如何考量風俗習慣等因素，是我們理解“法律多元”的另一維度。整合文本與實踐，可以更全面地展現(xiàn)清代國家法秩序的“動態(tài)平衡”格局。在清代國家法的實踐部分，本書考察了三個問題： 國家對于民間習俗的態(tài)度，運用律例的方法，以及成案的效力與作用。

在《上下之別： 喪娶、收繼及其法律實踐》一章中，作者以“喪娶”和“收繼”為例，分別討論了地方官員、刑部官員和皇帝的態(tài)度。筆者以為，選擇喪娶與收繼作為研究對象，可能會比田土錢債更有價值。田土錢債糾紛更多指向“利”的分配，而喪娶收繼涉及“義”的持守，背后有嚴格的禮法支撐。因此，后者更能彰顯習俗與禮法之間的緊張，以及官民之間在價值理念上的落差，例如“君子喻于義，小人喻于利”[注]《論語·里仁》，轉引自楊伯峻： 《論語譯注》，中華書局1980年版，第39頁。之說便揭示了某種層面的差異。面對民間實際出現(xiàn)的種種爭訟和糾紛，承審官員未必會教條地處理，而是需要平衡決策，兼顧禮法與習俗，問題也就變得復雜了。

本章首先利用地方志和民國初年《中國民商事習慣調(diào)查報告錄》等資料的記載，整理了清代喪娶和收繼婚俗的空間分布狀況及其成因。作者發(fā)現(xiàn)： 其一，雖然律例嚴禁喪娶和收繼行為，[注]參見田濤、鄭秦點校： 《大清律例》卷十·戶律·婚姻，“居喪嫁娶”“娶親屬妻妾”“嫁娶違律主婚媒人罪”，法律出版社1999年版，第206～207、209～210、214～215頁。但這類習俗卻遍布內(nèi)地十八省，律例與婚俗之間存在明顯的落差。其二，在地方志中，有關喪娶婚俗的記載遠遠多于收繼；《報告錄》卻恰恰相反，收繼婚俗的記載居多。其三，地方志記載的喪娶和收繼婚俗最為盛行的地區(qū)，也是政治、經(jīng)濟和文化發(fā)達的中心地帶；《報告錄》則相反，喪娶特別是收繼婚俗密集區(qū)域的經(jīng)濟文化水平相對落后。其四，導致上述差異的原因，既與地方志編寫者和《報告錄》調(diào)查者的價值偏好有關；也可能與不同資料的成書時代相關，例如喪娶在民國初年已非違法行為，因此調(diào)查者并未予以太多關注；更取決于各地的經(jīng)濟、思想觀念、人口流動和性別比例等實際情況。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第67～78頁。上述文獻調(diào)查與梳理，展現(xiàn)了清代喪娶和收繼婚俗的實態(tài)，具有非常重要的學術價值。

“萬事胚胎，皆由州縣。”[注](清) 王又槐： 《辦案要略》，華東政法學院語文教研室注譯，“論詳案”，群眾出版社1987年版，第83頁。州縣官直接面對轄區(qū)百姓，最先處理屬民訟案，也因此被稱為“親民官”。[注]參見《大清律例》卷三十·刑律·訴訟，“越訴”，第473頁。他們對于民間喪娶和收繼行為的態(tài)度，是律例條文轉化為實踐的關鍵所在。作為士大夫階層的一員，地方官大多抱持著反對喪娶和收繼的基本立場，尤其是對收繼。通過考察官員的態(tài)度，作者發(fā)現(xiàn)，“如果說對喪娶的態(tài)度尚有權變的余地，對于收繼或類似行為，官員士大夫們則表示出強烈的憎惡”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第85頁。這種態(tài)度上的差異，恰與清代的律例規(guī)定相契合。在立法上，喪娶屬于州縣自理詞訟，收繼則屬于審轉案件，兩類案件的刑罰輕重懸殊，審理程序有別，司法管理的嚴格程度亦有區(qū)分。不過，裁判實踐未必完全體現(xiàn)這種道德情感與價值立場，正如作者所指出的，“這種與律法一致的態(tài)度，和他們在處理訟案過程中的做法形成鮮明反差。他們似乎不僅背棄了律例，甚至一定程度上背棄了自己的‘信仰’。這雙重的矛盾，既反映出基層官員在處理訟案過程中自由裁量的權力和意識，也是他們在特定時勢下不得不然的選擇。自由裁量和不得不然，是當時政府職能、機制以及相關種種客觀條件制約的結果”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第85頁。原因在于，以維持秩序、執(zhí)行稅收和打擊重大犯罪為主的職能定位，造成了基層政府相對輕視理訟；同時，受人力、財力所限，基層官員也不可能對喪娶和收繼一一糾舉；因此，“貌似嚴厲的律例因執(zhí)行成本過高而成為具文”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第86～89頁。

筆者以為，除了上述原因之外，州縣官在實踐中背棄律例和信仰，在一定程度上“俯順”民間的喪娶和收繼婚俗，也是出于其身份和職能的雙重性。他們不僅僅是負責裁判案件的法官，同時也是地方行政長官，對轄區(qū)內(nèi)的社會秩序負有全面責任，有學者因此將司法視為清代地方政府的主要行政職能之一。[注]參見吳吉遠： 《清代地方政府司法職能研究》，故宮出版社2014年版，第3頁。即便他們依法做出裁判，也未必能夠了結民間糾紛，恢復秩序安寧。如果社會矛盾未能及時有效地得到化解，其治理職責也就沒有真正完成?；趯嵱弥髁x和后果主義的立場，州縣官面對這類民間糾紛時，通常會選擇解決問題為先的策略；是否于法有據(jù)，往往退居其后。只要兩造不鬧、上司不管，就可以息事寧人了。尤其是收繼糾紛引發(fā)的訴訟，如果嚴格依照律例處理，屬于審轉案件，必須詳報上司衙門。然而上司如何對待州縣的初審意見，卻是無法控制和預知的。俗話說“官斷十條路，九條人不知”，這種不確定性也給州縣增加了幾分職業(yè)風險。更重要的是，一旦案件進入審轉程序，費用就會急劇增加。[注]清代官員朱方增說，“州縣所得養(yǎng)廉，不過一二千金。除延幕友及衙署火食外，不能稍有盈余。而或地值沖途，供應絡繹，雖尋常命盜之案，猶覺辦理周張，大案更多竭蹶。大約解犯一名赴省，近者需費二三十金；其相距較遠者，即需五六十金。凡長途水陸舟車及解役家人盤費飯食，并有陸路不能用車，犯人木籠皆雇人夫扛抬。到府到司，監(jiān)役等在在索費，方肯驗收。迨案情既結，家人解役始能回縣。往返守候，速亦一二月；或尚有待提應質之人，則半年八月亦不能預定。是辦一小案，亦須二三百金；若案犯多至數(shù)十人或百人以上，是必數(shù)千金始能辦此一案。倘續(xù)有重案，又須籌費。州縣即收有陋規(guī)，在大缺猶可支持；其中小之缺，斷不敷用。況州縣只思肥橐者甚多，其實心為公能有幾人，遂皆延擱不辦，此吝惜解費因而縱匪者也?！?清) 朱方增： 《求聞過齋文集》卷二，“陳除莠安良折”，載《續(xù)修四庫全書》第1501冊·集部·別集類，上海古籍出版社2002年版，第326頁。對于經(jīng)費短缺的州縣衙門而言，[注]關于清代州縣經(jīng)費短缺的討論，參見歲有生： 《清代州縣經(jīng)費研究》，大象出版社2013年版。這恐怕是不能忽略的財政負擔。在這種情況下，適當俯順民間的非法婚俗，既是州縣的自覺選擇，也是無奈之舉。

在清代中國科層制的組織結構中，州縣官承擔著牧民治事的雙重職能，而他們的各級上司被視為“治官”的官員。刑部則是帝國的刑名總匯之地和專職司法機構，“外省刑案，統(tǒng)由刑部核覆”。[注]《清史稿》卷一百四十四·刑法三，第4206頁。也就是說，刑部面對的是外省官員，而非百姓。如何監(jiān)控各省官僚群體，是皇權賦予刑部的職責之一。刑部官員則通過司法途徑實現(xiàn)行政監(jiān)控，即覆審各省官員判決的案件是否事實清楚、法律適用準確。這種制度設計上的職能差異，決定了刑部工作的性質和特點。本書在考察了刑部審核的喪娶和收繼訟案基礎上指出，與地方官員相比，刑部官員處理這類案件的風格截然不同。他們的工作難點，是在案情與律例不完全吻合時，“精心地在制度框架內(nèi)進行其認為最合理的法律適用”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第92頁。不過，這并不意味著刑部官員的司法觀念與地方官員存在明顯的區(qū)別，事實上，二者在教育背景和官場經(jīng)驗上相差無幾。之所以呈現(xiàn)出不同的處理風格，一方面是因為刑部的職能與地方衙門不同，主要負責審核法律問題；另一方面，刑部人手充裕，工作量又不大，有足夠的時間和精力推敲督撫題咨的案件。

位于帝國政治權力頂端的皇帝，其意志可以超越法律，也可以成為法律。不過，日理萬機的最高統(tǒng)治者顯然無法全面參與常規(guī)司法程序，也不可能深度干預刑部做出的法律審議。對于刑部的審核結果，皇帝通常都會照準，極少數(shù)特殊情況下才會駁回或改判。因此，本書主要通過那些驚動了皇帝并親自提出處理意見的動議和案件，來考察最高統(tǒng)治者對喪娶和收繼的態(tài)度。比較而言，皇帝對喪娶的態(tài)度相對寬厚，為了彰顯仁政，對無知鄉(xiāng)愚違反律例的行為會采取相對寬容和有限松動的姿態(tài)。收繼則不同，皇帝的態(tài)度通常比較嚴厲，但在個案中也會適度權衡。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第96～100頁。在筆者看來，這種操作，不僅是在律例與情理之間尋求平衡，也是在宣揚其所認可的“天下公論”。[注]皇帝裁決的特點以及律例與“公論”關系的討論，參見[日] 寺田浩明： 《清代刑事審判中律例作用的再考察——關于實定法的“非規(guī)則”形態(tài)》《“非規(guī)則型法”之概念——以清代中國法為素材》，載前注〔4〕，寺田浩明書，第332～333、391頁。標榜圣明睿智的最高統(tǒng)治者既是帝國權力的源泉，也是“天下公論”的象征。

經(jīng)由上述分析，作者的基本結論認為： 基層官員、刑部、皇帝對于民間喪娶和收繼存在著不同層次的態(tài)度；“各種態(tài)度又都以歷史和現(xiàn)實條件為依托，統(tǒng)一于客觀實際所提供的可能性，在一定可能的范圍內(nèi)追求自身利益的最大化，相互制約，相互塑造”。清代國家法“正是由這些相互作用又相互統(tǒng)一的多層次內(nèi)容共同構成”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第101頁。這一觀點信而有征，且持論中肯。

如果說“上下之別”旨在揭示喪娶收繼婚俗與律例之間的落差和緊張，以及官僚體系中的不同層級對這類糾紛所持的態(tài)度；這些案件的裁判結果，可以說是在國家與社會的交集面上形成的新秩序，也是律例、習俗與情理之間的博弈與動態(tài)平衡。接下來的兩章，重點考察了國家法在司法實踐中呈現(xiàn)出的復雜情形。

在《行動之法： 刑部的法律推理》一章中，作者意在討論“在清代司法實踐中，如何發(fā)現(xiàn)、解釋和運用以制定法為中心的特定規(guī)則，使裁判正當化”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第103頁。其切入點是法律推理，即“在法律說理中運用法律理由的這一過程”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第103～104頁。本章的基本史料是《刑案匯覽》正續(xù)三編、《刑部比照加減成案》及其續(xù)編、《駁案新編》及其續(xù)編，具體以“致他人自盡”案件為研究對象。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第104～105頁。法律推理涉及兩個方面： 一是案件事實以及事實與罪名之間的因果關系；二是各種說理和論證的方法，作者概括出“情法比較”“闡述法義”“靈活裁量”三種法律推理方法。

關于“情法比較”，作者指出，“在確定案件要考量的事實范圍及其具體情節(jié)后，為實現(xiàn)情罪相符的終極目標，刑部的裁判者必須注重案情與相關律例恰當?shù)膶P系。出于維護律例適用結果的整體和諧，刑部官員們需要在案件事實與相關律例設定的事實情形之間、在可能出現(xiàn)的不同法律結果之間不斷比較，以消除各種可能存在的法律沖突或不合理結果，確認最合理的適用規(guī)則”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第118頁。追求罪罰的嚴格對應，可以說是帝制中國的法律規(guī)則與司法實踐的一個基本特點。[注](清) 姚文然： 《律意律心說》，載(清)賀長齡、魏源輯： 《清經(jīng)世文編》卷九十一·刑政二，轉引自《清朝經(jīng)世文正續(xù)編》第2冊，廣陵書社2011年版，第346～347頁。事實上，傳統(tǒng)中國律例的細則化本身，就是為了精確銓量罪刑輕重。正是基于這一追求，才不斷孳生出條例、通行與成案，并發(fā)展出“比附”技術。

以有限的律例條文，裁判紛繁無窮的案件，并實現(xiàn)罪罰的嚴格對應，這幾乎是不可能實現(xiàn)的目標，如何解決？對此，作者討論了“闡釋法義”的功能： 對律例概念進行解釋，特別是擴張解釋，有時甚至刻意曲解，是刑部官員面對疑難案件的常用手法。這種推理方式，形式上是解釋，實質上具有一定的“造法”功能。在審斷某些案件時，還會出現(xiàn)即使并非律例而僅為司法慣例，卻可以作為推導新規(guī)則起點的現(xiàn)象。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第121～127頁。在這種情況下，看似嚴格的“依法裁判”成為了一種修辭和策略，律例只不過是刑部官員用來“包裝”判決的一種權力技術和正當性策略而已。

如果通過上述具有“造法”功能的擴展解釋，依然尋找不到適用于待決案件的法律規(guī)則，刑部官員還可以運用“靈活裁量”的推理方法，包括比引論罪，加減一等量刑，援引概括性禁律，甚至直接的情理裁量。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第127～131頁。筆者以為，刑部官員表面上似乎糾結于裁判規(guī)則，但這些推理方法的運用，某種程度上又導致了規(guī)則的模糊性和不確定性問題。另一方面，這些司法實踐中的操作技術，可能進一步造成規(guī)則導向與量刑結果導向之間的混淆。刑部官員看似遵循既有的律例做出裁判，并詳細論證了案情應當適用某一條文的理由；但實際上，他們是在為罪情尋找最相匹配的刑罰(制裁)，至于律例設定的情節(jié)與犯罪行為本身(即現(xiàn)代刑法規(guī)范上的假定和處理)是否吻合，并不是他們特別關注的問題。[注]王志強解釋說： 形式上依靠規(guī)則，但實質上是在追求更本質的價值目標；當二者出現(xiàn)矛盾時，前者的規(guī)則形式可能被曲解、替換，甚至完全被棄置。(參見前注〔5〕，王志強書，第131頁。)在我看來，這個更本質的價值目標，即為“情法兩盡”與“罪罰相當”，而“罪罰相當”則可能比“情法兩盡”更重要。在這種場合，律例規(guī)則反而成為一種裁判的外在“修飾”，僅僅起著為裁判提供正當性的功能。而這，也許就是作者所謂“實用主義模式”的司法類型，以及寺田浩明所謂“非規(guī)則型”的司法類型。在一定程度上，也是筆者將其視為“后果主義”司法模式的部分理由。這恐怕與現(xiàn)代法律理念上的“依法裁判”存在很大出入。

對于上述現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，作者給出了“政治結構的解釋”，可以概括為以下三點： 第一，這些法律推理方法的運用，是傳統(tǒng)中國思維模式中實用理性精神的反映，也具有取象比類的思維特征；第二，為了實現(xiàn)中央集權與控制官僚的意圖，需要制定罪罰嚴格對應的律例，約束官員的自由裁量空間；第三，最高統(tǒng)治者的司法介入權與各級官員的代理職能，對司法實踐中的情理取向產(chǎn)生了直接影響。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第132～135頁。筆者認為，第三點解釋可以理解為第二點的自然延伸。當最高統(tǒng)治者通過司法來實現(xiàn)官僚控制的同時，必須考慮和防范官僚系統(tǒng)利用知識專業(yè)化來抗衡和侵蝕皇權；另一方面，也必須在沒有直接法律依據(jù)的疑難案件中，另外尋找最終裁判結果的正當性依據(jù)。可以說，律例的不斷細則化和缺乏彈性，需要情理加以平衡；[注]滋賀秀三將律例比喻為“情理海洋之上漂浮的冰山一角”，似可說明情理與律例之間互動循環(huán)的特征。參見[日] 滋賀秀三： 《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉譯，載[日] 滋賀秀三等： 《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第36頁。而官民上下對于情理的普遍認同，導致了實質主義的司法取向。

《律例之外： 作為法源的成案》一章主要考察了清代成案的性質和效力問題，在國內(nèi)學界具有開創(chuàng)性的意義。[注]本章最初發(fā)表于《法學研究》2003年第3期，當時國內(nèi)學界尚未出現(xiàn)討論清代成案的專題研究。清代的成案可以分為廣義和狹義兩種。狹義的成案，是指“例無專條，援引比附加減定擬之案”；[注](清) 祝慶祺、鮑書蕓編： 《刑案匯覽》，“凡例”，法律出版社2007年版，第2頁。本章討論的成案，則是中央批準或裁斷的舊案，即廣義的成案。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第137頁。在介紹了相關史料之后，作者征引乾隆三年制定的禁止援引成案的條例，[注]參見《大清律例》卷三十七·刑律·斷獄，“斷罪引律令”，第596頁。說明清代成案的效力始終未能獲得中央制定法的正式認可。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第141頁。朝廷之所以禁止援引成案，是因為歷年積累的成案不僅數(shù)量繁多，且不乏彼此抵牾的情況。如果允許官員據(jù)以斷獄，可能會降低司法效率，導致司法腐敗。嘉慶朝即有御史指出：“豈有舍定例、近例不遵，而遠摭十數(shù)年成案轉足依據(jù)之理？況例外求案，部中或援成案議駁，而外間亦可援成案邀準，往返究詰，究致部駁無辭，違例議準，殊屬不成事體。此則無論準駁，皆中猾吏舞文之弊，不可不大為之坊?！盵注](清) 喬遠煐： 《請杜書吏舞文疏》，載《清經(jīng)世文編》卷二十四·吏政十，轉引自《清朝經(jīng)世文正續(xù)編》第1冊，第255頁。更為嚴重的是，如果成案是正式的法源，官員即可通過援引成案規(guī)避律例，從而瓦解律例的權威性和穩(wěn)定性。為了維護皇權和律例秩序，禁止官員以成案作為裁判依據(jù)，也就成為必然的要求。然而在司法實踐中，成案的效力又得到某種程度上的承認。例如道光二年的刑部說帖中，有所謂“至律例所未備，則詳查近年成案，仿照辦理。若無成案，始比律定擬”[注]《刑案匯覽》卷二十三，“因奸致死養(yǎng)媳議覆棘寺簽商”，第1264頁。的表述。法條上的明文禁止與實踐中的“仿照辦理”之間，存在著糾纏不清的曖昧。

成案的法律效力并不清晰穩(wěn)定，那么它在司法實踐中究竟發(fā)揮了什么樣的作用？本章的基本看法是，“當案件存在相應律例條款時，成案具有解釋作用；無相應條款時，實質上有規(guī)范作用，并不斷得到部門長官乃至最高統(tǒng)治者的認可”。[注]見前注〔5〕，王志強書，第143頁。作者進而以《刑案匯覽》收錄的文書為樣本，采取總量統(tǒng)計與個案分析相結合的研究方法，翔實細膩地討論了成案的作用以及運用成案的推理技術。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第143～165頁。其結論如下： 從司法過程的實態(tài)來看，成案在實踐中受到普遍重視，并形成了一套豐富和有效的論證方式，對案件審理產(chǎn)生了廣泛而直接的影響，因此可以被視為一種重要的法律淵源。與普通法意義上的“判例”相比，成案有相似的一面，亦有明顯而實質的區(qū)別。比較法研究的真正意義不在于概念之爭，而在于如何解釋兩種制度在實踐中各自的運作方式及其功能。[注]參見前注〔5〕，王志強書，第170～172頁；關于成案與判例的比較，參見王志強： 《中英判例制度的歷史比較》，載《法學研究》2008年第3期。

三、 也許是冗余的討論

在本文的最后，筆者想談兩個延伸性的問題。

(一) 關于清代法律的多元性

以往學術研究中討論的法律多元，通常是針對國家法與民間法或習慣法(非國家法)而言，殊少涉及國家法本身的多元問題。日本學者千葉正士指出：“這樣一種國家法與非國家法或習慣法的并存構成了‘法律多元’這一概念的基礎?！盵注][日] 千葉正士： 《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，中國政法大學出版社1997年版，第2頁。與這一研究取徑不同，王志強在本書中關注的“法律多元”，是指清代國家制定法在區(qū)域性、結構性、實踐性等方面的多元差異，體現(xiàn)了國家法的復雜面向，但也改變了“法律多元”的固有內(nèi)涵。沿著王志強的思路，我們或許可以發(fā)現(xiàn)清代法律更為復雜的多元結構。

其一，除了《大清律例》中的“地區(qū)性特別法”和省例以外，各級地方政府頒行的告示，也呈現(xiàn)出明顯的地區(qū)性特征，是否可以納入“地方性立法”來討論？以數(shù)量龐大的州縣告示為例，它們中有相當一部分是適用于州縣轄區(qū)的規(guī)范性文件，似乎也具有地方法規(guī)的性質。換句話說，我們能否將其視為“州例”“縣例”？如果省例是以督撫名義頒布的國家法，那么州縣告示是否可以說是牧令制定的國家法？這類告示，既起到了落實和細化律例與省例的作用，也發(fā)揮著地方治理的功能。例如“官代書”的設置，雖然中央政府已有相應條例，但各地州縣衙門規(guī)定的官代書數(shù)量、職能和收費標準頗有差異。[注]參見吳佩林： 《法律社會學視野下的清代官代書研究》，載《法學研究》2008年第2期；鄧建鵬： 《清代官代書制度研究》，載《政法論壇》2008年第6期；鄭小春： 《清朝代書制度與基層司法》，載《史學月刊》2010年第6期。只不過，相對于條例和省例，州縣告示更具有地方性，效力也更加不確定。[注]關于告示的作用與效力的討論，參見[日] 寺田浩明： 《清代土地法秩序“慣例”的結構》，載前注〔4〕，寺田浩明書，第99～101頁。從國家法的空間特征來看，律例中的“地區(qū)性特別法”→省例→地方政府發(fā)布的帶有規(guī)范意味的告示，構成了“多元差異”與“集權統(tǒng)一”并存的體系結構。

其二，清代國家法存在空間差異的同時，也存在法律關系主體的區(qū)分，即調(diào)整一般主體與少數(shù)民族主體之間的多元差異。本書討論了《大清律例》中的“地區(qū)性特別法”，而中央政府制定的專門適用于民族地區(qū)的法律，如《蒙古律例》和《理藩院則例》等，則是另一類獨立的法律淵源。這兩類法律淵源可能會在同一空間范圍產(chǎn)生交疊，通常情況下，作為少數(shù)民族特別法的《蒙古律例》和《理藩院則例》等，具有優(yōu)先適用的法律地位；只有在其出現(xiàn)空缺時，才會援引刑例的相關條文。[注]參見前注〔14〕，劉廣安書，第33頁。因此，律例與民族條例(非民族習慣法)也是國家法多元結構的一種體現(xiàn)。

其三，除了律例、通行、[注]對“通行”的簡要討論，參見前注〔5〕，王志強書，第140～141頁。成案等多種法源以外，卷帙浩繁的各部院則例，[注]關于部院則例的介紹，參見楊一凡、劉篤才： 《清代例考》，載楊一凡、劉篤才： 《歷代例考》，社會科學文獻出版社2012年版，第295～345頁。同樣是法律多元的體現(xiàn)。相對于部院則例而言，滋賀秀三認為條例具有“刑部則例的性質”。[注]參見[日] 谷井陽子： 《清代則例省例考》，載楊一凡等編： 《中國法制史考證》丙編第四卷《日本學者考證中國法制史重要成果選譯·明清卷》，中國社會科學出版社2003年版，第208頁。也就是說，如果部院則例是相關部院的規(guī)章，并由各部院負責實施，那么條例作為刑部負責實施的法律，可以視為“刑部則例”。滋賀的意見能否成立，尚有討論余地，但其啟發(fā)意義在于，這種思考路徑為我們拓展了理解條例與部院則例關系的可能空間。部院則例因其相對獨立性和類似于“部門規(guī)章”的性質，可以作為一種獨立的法律形式。如果部院則例調(diào)整的行為涉及犯罪，必須治罪論罰，則要引照《大清律例》的相關條文。[注]參見沈成寶： 《清代則例的協(xié)調(diào)適用方式》，載劉廣安、沈成寶： 《清代法律體系辨析》，中國政法大學出版社2017年版，第46～57、65～74頁?？梢姡吭簞t例與律例之間存在復雜的關系。因此，從法律實施的主體(國家機構)來切入，條例與部院則例的關系也反映了“多元差異”與“集權統(tǒng)一”的特點。不過，律例和則例的關系比較微妙。律作為國家基本法，在理論上效力高于部院則例；但是律所附的條例，其效力是否高于部院則例，則尚待研究。

綜上所述，同樣是從內(nèi)部視角來觀察清代國家法的多元構造，我們還可以描繪更為復雜和豐富的圖像，其結構基本如下： 一是中央政府制定的國家法，包括律例、部院則例、民族條例、通行，以及司法實踐中形成的成案；二是地方政府制定的國家法，包括省例和規(guī)范性的告示。這也引發(fā)我們進一步思考國家法體系及其效力位階問題，盡管有學者認為帝制時代不存在法律體系及其效力位階的理論與制度，[注]參見劉廣安： 《〈大清會典〉的效力、適用方式與編纂意義》，載前注〔78〕，劉廣安、沈成寶書，第6～7頁。實踐中也會出現(xiàn)打破既有效力關系的現(xiàn)象，[注]前引《清史稿·刑法志》關于律與例關系的表述，即可作為例證。但大致輪廓還是存在的。

(二) 關于成案的功能

首先，《刑案匯覽》收錄的援引成案的文書中，有相當一部分是刑部清吏司和律例館的說帖，[注]沈家本曾經(jīng)提到，《刑案匯覽前編》所收說帖最多，約占50%；成案則占25%；《續(xù)編》所收成案居多，約占75%，說帖僅占10%。參見(清) 沈家本： 《寄簃文存》卷六，“刑案匯覽三編序”，載(清) 沈家本： 《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2224頁。因此在考察成案的運用與功能時，似有必要先界定說帖本身的性質。劉篤才指出，“律例館說帖的內(nèi)容基本上是修訂律例的事宜，其涉及的成案是供立法參閱，不存在法司以這類成案判決的問題?！f帖既不是對具體案件的有效判決，也不是對各省定擬案件的正式批復，它只是對于各省案件定擬正確與否做出判斷，并在法理上進行分析論證，供刑部堂官參閱”。[注]參見前注〔76〕，楊一凡、劉篤才書，第390頁。這一論斷相當敏銳，雖然關于律例館說帖的內(nèi)容和功能定位值得商榷，而且對清吏司說帖的性質問題語焉不詳，[注]沈家本說過，“從前刑部遇有疑似難決之案，各該司意主議駁，先詳具說帖呈堂。如堂上官以司議為是，由司再擬稿尾(覆外省之語曰稿尾)，分別奏咨施行。若堂上官于司議猶有所疑，批交律例館詳核，館員亦詳具說帖呈堂。堂定后仍交本司辦稿，亦有本司照覆之稿”。沈家本： 《寄簃文存》卷六，“刑案匯覽三編序”，第2224頁。據(jù)此來看，律例館說帖和清吏司說帖在內(nèi)容及功能上似乎不存在根本性的區(qū)別，都是參與審議疑難案件，提出意見供堂官參考；至于之后能否成為修訂律例的立法參考，在律例館出具說帖之時應該是不確定的。但“說帖≠判決”的結論是可以成立的。也就是說，針對這類“例無專條”案件的說帖，僅在刑部定擬待決疑案時具有參考價值，而非實質意義上的裁判文書。

其次，如果說帖不是刑部的裁判文書，是否應當將其從援引成案的總數(shù)中剔除？一旦排除說帖，那么在剩余的裁判文書中，援引成案的數(shù)量就會明顯減少，直接以成案為裁判依據(jù)的更是鳳毛麟角。根據(jù)劉篤才的統(tǒng)計，《刑案匯覽》中定擬、復議都以成案作為判決依據(jù)的案件僅有2例，可謂特殊的例外。[注]參見前注〔76〕，楊一凡、劉篤才書，第391～392頁。這種情況下，成案的效力和功能也就產(chǎn)生了疑問。筆者認為，這一反駁雖然有道理，但似乎可以有不同的解釋。如前所述，成案的效力從來沒有得到國家法的承認，如果嚴格依照法律來操作，理論上應該不存在援引成案作為判決依據(jù)的案例。2個反例雖然是極其例外的情形，但它們卻證明了這種裁判依據(jù)在實踐中的存在，而且是經(jīng)過了督撫和刑部兩層審級確認、并至少在形式上得到皇帝認可的判決。比例的多少，固然可以有效檢驗成案作為判決依據(jù)的普遍程度和重要程度，但是“有”和“無”同樣值得我們關注。況且在整個司法場域中，“例無專條”的疑難案件相對于常規(guī)司法而言，也是“特殊的例外”。刑部作為“刑名總匯”的最高司法機構，突破制定法來援引成案進行裁判，這種特例本身的意義就不可小覷；而這樣的判決又被編入《刑案匯覽》廣為傳播，更加值得玩味。我們可以設想，如果今天的最高法院做出了開創(chuàng)性的判決，哪怕只是1例個案，會在法學界和實務界產(chǎn)生何種震動。另一方面，說帖雖然不是裁判文書，但它確實反映了裁判結果的醞釀過程，甚至直接被改寫成裁判文書，有重要的統(tǒng)計分析價值。因此，更為理想的研究策略或許不是剔除說帖，而是將說帖和裁判文書進一步區(qū)分討論，闡釋成案在不同司法環(huán)節(jié)中的角色與功能。

最后，刑部在裁判文書和說帖中援引成案，究竟是將其視為法源，還是僅僅作為論證策略？無論對地方官員還是刑部官員而言，那些“例無專條”的疑案一旦提交到他們手里，就必須做出判決。法官不能因此而拒絕或回避裁判，可以說是古今通理。在完全找不到制定法依據(jù)的情況下，司法官員總要拿出解決問題的具體方案。在這種棘手的境況下，成案自然也就成為他們的救命稻草，據(jù)以“仿照”。如果皇帝覺得裁斷妥當，則予認可和批準；如有不妥之處，仍可要求官員另行審議，甚至由皇帝親自決斷。從決策心理學的角度來看，皇帝偶爾認可在某些司法裁判中援引成案，也會“誘使”官員采取這樣的策略。此外，司法官員援引成案作為待決案件的參照，甚至以此做出裁判，可能也是一種自我保護策略。雖然例文禁止以成案來判決，但援引成案可以證明以前有類似的案情和處理方式，即便錯判，尚有申辯的理由。也許正是由于這些原因，才使成案的法律性質曖昧不清，實際效力亦不穩(wěn)定，時人對成案的運用舉棋不定。司法實踐中的仿照或者援引，更多體現(xiàn)了成案的“參考”價值，而非裁判的直接依據(jù)。在這個意義上，成案的法律效力是隨機的、不確定的，官員援引成案的動機是策略性的，而非制度性的。

某種程度上，觀察問題的視角本身就是研究進路和方法。清代中國集權統(tǒng)一框架下的法律多元，既可以從國家與社會的框架來考察，亦可以從中央集權與地區(qū)差異的結構來研究。視角一變，問題也會隨之變化。在本書中，作者王志強不僅討論了國家制定法文本的多樣性，也分析了司法實踐的復雜性。導致這種國家法統(tǒng)一框架下的結構性多元化與差異性的原因，可以概括如下： 其一，以皇帝為中心的中央集權體制，除了要求保持帝國法律的統(tǒng)一性，還要回應區(qū)域間的差異性。其二，民間習俗與正式律例之間的落差、交集以及博弈，使得國家制定法文本上的統(tǒng)一性必須做出某些讓步，進而在律例與習俗之間產(chǎn)生了張力與平衡。其三，作為代理皇帝承擔治理職能的帝國官僚，在身份、知識背景、官場經(jīng)歷、利益、治理對象與治理方法等諸多方面，既存在共同性，也存在差異性；在立法和司法上產(chǎn)生了不同的訴求，導致了不同的決策與裁判。

傳統(tǒng)西洋畫與中國畫的一個明顯區(qū)別，在于透視法的運用。前者多采用焦點透視，觀察者固定于一點，如實描繪他所看到的物體與景觀，而視域之外的內(nèi)容自然不會進入畫面。后者卻偏愛“散點透視”的技法，通過立足點的轉移來突破視域限制，步移景異，將不同視角看到的內(nèi)容融入同一畫面。本書可以說是不同透視法的結合，作者不拘泥于固定的觀察位置，以流動的視點表現(xiàn)開闊的空間；當他在每一個視點駐足時，亦追求細節(jié)的如實呈現(xiàn)，嚴謹審慎。最終，為讀者描繪了一幅全局和細節(jié)兼具的“集權統(tǒng)一”與“多元差異”的法律圖景。