“裸的行為論”與犯罪論體系

張小寧

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東 威海 264209)

一、犯罪論體系的基本構(gòu)造

在刑法學(xué)中，探究犯罪的成立及樣態(tài)的一般理論被稱為犯罪論(Verbrechenslehre)①[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐閣，2008年版，第110頁，第110頁。。階層式犯罪論體系的研究起源于德國刑法學(xué)，早在黑格爾學(xué)派時期，德國學(xué)者便已經(jīng)開始構(gòu)建階層式犯罪論體系。例如，被譽為“黑格爾學(xué)派之絕唱”的賓丁便將“犯罪行為”區(qū)分為“犯罪的責(zé)任層面”、“犯罪的事實層面”、以及“事實歸屬于責(zé)任”的三階層②[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐閣，2008年版，第110頁，第110頁。。當(dāng)然了，目前廣為流行的階層式犯罪論體系得益于貝林的革命性成就。在貝林之前，犯罪一般被定義為：“違法的、有責(zé)的、被科處刑罰的行為”，或者依據(jù)當(dāng)時新興起的(林奈的植物學(xué)分類法)“門、綱、目、科、屬、種”分類法，按照“行為·違法·責(zé)任·可罰性”的順序，采用從一般到特殊、從抽象到具體的方法來認(rèn)定犯罪。與之相對，貝林認(rèn)為，“被科處刑罰(可罰性)”要件并不是一個表述清晰的要件，所以將其替換為“符合構(gòu)成要件”，并且從認(rèn)定順序上的第三步前移為第一步，從而構(gòu)建起了“構(gòu)成要件符合性·違法性·有責(zé)性”的三階層體系。這是貝林最偉大的貢獻，堪稱犯罪論體系的哥白尼革命③[日]淺田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第89頁。。其理論構(gòu)想、學(xué)術(shù)價值在于：如果某一行為不符合法定的構(gòu)成要件，那么它就根本不可能進入刑法評價的視野，通過這種方式可以徹底地貫徹罪刑法定主義。為此，在1906年的名著《犯罪論》之中，貝林認(rèn)為構(gòu)成要件的首要任務(wù)在于發(fā)揮罪刑法定主義機能，它應(yīng)當(dāng)是客觀的、記述的、無價值的構(gòu)成要件，是犯罪的形態(tài)、類型④Beling，Die Lehre vom Verbrechen，1906，S.21，110ff.，146，147，178ff.。不過，時隔二十余年后，貝林在《構(gòu)成要件論》一書中改變了自己的觀點，區(qū)分了作為“違法·有責(zé)類型”的犯罪類型與先行于犯罪類型的觀念形象即構(gòu)成要件⑤[德]恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006年版，第11頁。。

雖然形態(tài)不一而足，但自貝林以來的犯罪論體系基本上維持著相同的構(gòu)造：構(gòu)成要件作為行為類型，需要做形式的、客觀的、記述的判斷，關(guān)于違法性應(yīng)當(dāng)做實質(zhì)的、客觀的判斷，關(guān)于有責(zé)性應(yīng)當(dāng)做實質(zhì)的、主觀的判斷。此后，雖然關(guān)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素、主觀違法要素以及客觀責(zé)任要素的研究發(fā)展起來，但犯罪論體系的基本構(gòu)造歷經(jīng)百年未嘗改變。

二、行為還是構(gòu)成要件，分離還是一體

一般認(rèn)為犯罪論體系的任務(wù)在于兩點：一、在外延方面，通過闡明犯罪究竟是什么，從而區(qū)分犯罪與非犯罪；二、在內(nèi)涵方面，解清犯罪的成立要件*[日]淺田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第87頁，第91頁。。在論證犯罪究竟由哪些要件構(gòu)成，以及各要件中包含哪些要素等問題時，不同的學(xué)者提出了不同的觀點，其觀點之多之雜令人眼花繚亂。以至于淺田和茂戲稱：犯罪論體系因人而異，即便說有多少位刑法學(xué)者就有多少種犯罪論體系亦不為過②[日]淺田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第87頁，第91頁。。不過，就整體上而言，犯罪論體系的不同結(jié)構(gòu)取決于對如下兩個問題的不同回答。問題一，犯罪概念的基本要素是什么，與之相對應(yīng)，犯罪論體系的首位要素是什么。問題二，構(gòu)成犯罪概念的各要素特別是構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系究竟是怎樣的。

關(guān)于第一個問題，認(rèn)為犯罪的基本要素是構(gòu)成要件，犯罪論體系的首位要素是構(gòu)成要件符合性的觀點被稱為“構(gòu)成要件論”，與之相對，認(rèn)為犯罪的基本要素是行為，犯罪論體系的研討應(yīng)當(dāng)從行為開始的觀點被稱為“行為論”。關(guān)于第二個問題，認(rèn)為構(gòu)成要件符合性與違法性是互相獨立的兩個單元的觀點被稱為“分離說”。例如，在構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系方面，M·E·邁耶認(rèn)為兩者不可混同，不過，前者是后者的表征，兩者之間的關(guān)系如同煙與火的關(guān)系，一般來說，只要有煙便會著火，但特殊情況下，例如干冰也會冒煙但不會著火。即，有了構(gòu)成要件符合性，一般來講便可以推定違法性的成立。構(gòu)成要件符合性是用來認(rèn)識違法性的，邁耶的觀點也被稱為“認(rèn)識根據(jù)論”*M.E.Mayer，Der allgemeine Teil des deutschen Strafrecht，1915，S.9ff.。與之相對，認(rèn)為構(gòu)成要件符合性與違法性在本質(zhì)上是相同的，因而可以結(jié)合起來研討的觀點被稱為“一體說”*[日]曾根威彥：《刑法の重要問題[総論][第2版]》，成文堂，2005年版，第41頁。。麥茨格認(rèn)為，構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系應(yīng)當(dāng)更為密切，構(gòu)成要件是違法(不法)類型。構(gòu)成要件本身便是火。構(gòu)成要件符合性與違法性之間的區(qū)別僅僅是原則型與例外型的區(qū)別而已。前者是后者的存在根據(jù)。因此，麥茨格的觀點也被稱為“存在(實在)根據(jù)論”*E.Mezger，Vom Sinn der strafrechtlichen Tatbest?nde，Traeger-Festschrift，1926，S.190ff.?！胺蛛x說(認(rèn)識根據(jù)論)”與“一體說(存在根據(jù)論)”的差別在于，以規(guī)范的構(gòu)成要件要素為例，在前者中，它是不真正構(gòu)成要件要素，而在后者中，它是真正構(gòu)成要件要素。

根據(jù)對于上述兩個問題的兩種不同的回答，從排列組合上來看，可以歸納出四種體系：

1、采用“構(gòu)成要件論”與“分離說”，即，“構(gòu)成要件符合性·違法性·有責(zé)性”體系。

2、采用“構(gòu)成要件論”與“一體說”，即，“不法*“不法”單元內(nèi)部細分為“構(gòu)成要件符合性”與“違法性阻卻事由”?！へ?zé)任(有責(zé)性)”體系。

3、采用“行為論”與“分離說”，即，“行為·構(gòu)成要件符合性·違法性·有責(zé)性”體系。

4、采用“行為論”與“一體說”，即，“行為·不法·責(zé)任(有責(zé)性)”體系。

其中，目前通行的階層式犯罪論體系便是第一種。不過，在這種犯罪論體系中，關(guān)于故意、過失的安置問題，又引伸出了不同的學(xué)說。傳統(tǒng)的犯罪論體系在構(gòu)成要件符合性階段上做純客觀的事實判斷，故意與過失都不是構(gòu)成要件要素，因此，故意犯與過失犯在構(gòu)成要件符合性階段上沒有任何區(qū)別。以故意殺人罪與過失致人死亡罪為例，在構(gòu)成要件符合性階段上，傳統(tǒng)犯罪論體系關(guān)心的僅僅是行為人的行為引發(fā)被害人死亡這一客觀事實，而不問行為人在行為時抱有怎樣的主觀心態(tài)。在違法論階段上，對于違法性阻卻事由的事實前提進行判斷，以此對違法性進行評價。在責(zé)任論階段上，以責(zé)任能力為前提，區(qū)分責(zé)任的重要類型即故意與過失，并且對責(zé)任阻卻事由(主要是期待不可能性)進行判斷*[日]瀧川幸辰：《犯罪論序説》，有斐閣，1963年版，第57頁；[日]平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣，1972年版，第94頁；中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第349頁；內(nèi)藤謙：《刑法総論(上)》，有斐閣，1983年版，第192頁。。

目的行為論的犯罪論體系認(rèn)為故意犯與過失犯在行為上便存在差別，由于行為位于構(gòu)成要件之內(nèi)，所以在構(gòu)成要件符合性階段上，故意犯與過失犯便不相同。故意犯的構(gòu)成要件包含客觀的構(gòu)成要件符合事實與主觀的構(gòu)成要件故意，過失犯的構(gòu)成要件包含客觀的過失行為(以及結(jié)果)與主觀的構(gòu)成要件過失*[日]井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣，2008年版，第96頁。。與之相適應(yīng)，違法性是與行為人相關(guān)聯(lián)的“人的違法(不法)”，故意犯與過失犯的違法性也不相同。既然故意、過失前置于構(gòu)成要件之中，那么，有責(zé)性要素便只有責(zé)任能力、違法性意識可能性以及期待可能性了。在這種體系中，仍以前述假想防衛(wèi)為例，假想防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也具備故意殺人罪的構(gòu)成要件故意。不過，由于防衛(wèi)人對于違法性阻卻事由的前提事實存在錯誤認(rèn)識，所以，應(yīng)當(dāng)在有責(zé)性階段中對于違法性意識可能性的有無及其程度進行判斷，根據(jù)判斷的結(jié)果認(rèn)定為有罪或無罪、或者故意犯罪或過失犯罪等。

在故意、過失二分法的體系中，故意、過失區(qū)分為構(gòu)成要件的故意、過失與責(zé)任故意、過失。由此，在構(gòu)成要件階段上便可以區(qū)分故意犯與過失犯。在違法性階段上，區(qū)分違法性阻卻事由的前提事實與違法性評價。在責(zé)任階段上，以責(zé)任能力為前提，區(qū)分責(zé)任故意與責(zé)任過失，并且判斷責(zé)任阻卻事由即期待可能性之有無。構(gòu)成要件的故意是指行為人對于構(gòu)成要件符合事實的認(rèn)識，而責(zé)任故意是指關(guān)于違法性阻卻事由的前提事實的不認(rèn)識與違法性認(rèn)識(或違法性認(rèn)識的可能性)*[日]團藤重光：《刑法綱要総論[第3版]》，創(chuàng)文社，1989年版，第134頁；[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐閣，2008年版，第77頁、第464頁。。在這種體系中，以假想防衛(wèi)為例，假想防衛(wèi)行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也具備故意殺人罪的構(gòu)成要件故意，但因為對于違法性阻卻事由的前提事實存在錯誤認(rèn)識，所以欠缺責(zé)任故意，最終認(rèn)定為過失犯罪。

消極的構(gòu)成要件要素體系不認(rèn)可“違法性阻卻事由”這一表述，將構(gòu)成要件要素分為積極要素與消極要素，積極的構(gòu)成要件要素便是學(xué)界普遍認(rèn)可的構(gòu)成要件要素，而消極的構(gòu)成要件要素便是通常所說的正當(dāng)防衛(wèi)等違法性阻卻事由。從整體結(jié)構(gòu)上來看，該體系只包含構(gòu)成要件符合性與責(zé)任兩個階段。在構(gòu)成要件符合性中，積極要素與消極要素的客觀方面組成了構(gòu)成要件符合事實，而關(guān)于積極要素與消極要素的認(rèn)識構(gòu)成了構(gòu)成要件的故意。至于違法性認(rèn)識問題以及違法性認(rèn)識的錯誤問題，則屬于違法性認(rèn)識的可能性問題，在責(zé)任階段進行評價*[日]植田重正：《刑法要説総論》，三和書房，1964版，第93頁、第163頁；中義勝：《講述犯罪総論》，有斐閣，1980年版，第57頁、第93頁。。仍以假想防衛(wèi)為例，因為防衛(wèi)人是以正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識實施殺人行為，所以欠缺符合構(gòu)成要件事實的認(rèn)識，換言之，欠缺了構(gòu)成要件的故意，所以認(rèn)定為過失犯罪。因為違法性認(rèn)識的可能性是獨立的責(zé)任要素，所以假想防衛(wèi)構(gòu)成過失犯罪。

三、經(jīng)典的犯罪論體系評析

實際上，從來就沒有完美的階層式犯罪論體系，每一種犯罪論體系都存在各自的長處，也存在難以克服的缺陷。而學(xué)者在構(gòu)建或者選擇自己的犯罪論體系時，需要與自己關(guān)于行為論，構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系，故意與過失的定位，客觀違法要素的贊否等問題結(jié)合起來。因此，所謂階層式犯罪論體系，是一種關(guān)于犯罪的系統(tǒng)性認(rèn)知方式。筆者在此也站在自己選擇的學(xué)術(shù)立場上，針對上述經(jīng)典的犯罪論體系進行評述，而后得出自己的答案。當(dāng)然了，這絕非惟一的答案，更非惟一正確的體系。

首先是關(guān)于目的行為論的犯罪論體系，該體系的主要問題在于三點：第一，作為其體系構(gòu)成之原點的目的行為論本身存在重大缺陷。目的行為論認(rèn)為只有故意作為才是行為，其他的諸如過失、不作為等都不是行為，即“不行為”。因此，犯罪論體系應(yīng)當(dāng)分為“行為的犯罪論體系”與“不行為的犯罪論體系”，這種做法直接造成了犯罪論體系的分裂*[日]米田泰邦：《行為論と刑法理論》，成文堂，1986年版，第8頁。。此外，因為將行為限定為故意作為，所以目的行為論始終未能解釋清楚過失行為的目的性之有無及其實質(zhì)*即使是目的行為論最堅定的支持者井田良也未能說清楚這一點。參見[日]井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂，1995年版，第38-41頁。；第二，該體系將故意與過失放在構(gòu)成要件或違法性階段上，導(dǎo)致了構(gòu)成要件與違法性階段的主觀化，而這違背了階層式犯罪論體系倡導(dǎo)的“先客觀后主觀”的犯罪認(rèn)定過程；第三，漢斯·維爾策爾在創(chuàng)建該體系時是立足于行為無價值一元論的，惟有行為無價值一元論才能與該體系相契合，而目前通行的所謂行為無價值論實際上都是行為無價值·結(jié)果無價值二元論，這種二元論無法與目的行為論的犯罪論體系相契合。

其次，關(guān)于日本曾經(jīng)通行的故意過失二分法體系，即，團藤體系，其主要問題在于兩點：第一，故意與過失(部分)前置的做法同樣導(dǎo)致了構(gòu)成要件與違法性階段的主觀化，違背了“先客觀后主觀”的犯罪認(rèn)定過程；第二，在假想防衛(wèi)的案件中，該體系首先認(rèn)定構(gòu)成要件故意的成立，而后以沒有責(zé)任故意為理由認(rèn)定為過失犯。由此便出現(xiàn)了難以解說的矛盾：既然最終認(rèn)定為過失犯，那么，回溯來看的話，在構(gòu)成要件階段上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定過失的存在，而不應(yīng)探討構(gòu)成要件故意的問題了。這種由構(gòu)成要件故意到責(zé)任過失而后回溯地認(rèn)定構(gòu)成要件過失的做法，被平野龍一戲稱為“回旋鏢現(xiàn)象”，以團藤重光的地位之尊也不能阻止這一矛盾在日本的飽受質(zhì)疑。該體系的維護者大塚仁辯解道：“故意與過失都是反規(guī)范人格態(tài)度的行為中所蘊含的主觀要素，在這一點上，故意與過失存在共通性。因此，我們可以認(rèn)為，在規(guī)范意義上，在構(gòu)成要件故意以及違法故意中包含構(gòu)成要件過失與違法過失。”對此，淺田和茂提出進一步的反論：該體系的支持者一方面說故意與過失在概念上是相互排斥的，另一方面又說故意與過失在規(guī)范上是包含的，委實難以理解*[日]淺田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第94頁注釋(15)。。

再次，關(guān)于消極的構(gòu)成要件要素體系，該體系消除了構(gòu)成要件與違法性的差別，使原本“形式判斷實質(zhì)判斷”的過程變成了“形式判斷=實質(zhì)判斷”，構(gòu)成要件的存在意義消失殆盡。不僅如此，既然之前的構(gòu)成要件判斷與之后的有責(zé)性判斷同為實質(zhì)判斷，那么，區(qū)分前后判斷的意義便不復(fù)存在了，階層式犯罪論體系與耦合式犯罪論體系還有多大差別呢。

最后，關(guān)于通行的構(gòu)成要件符合性·違法性·有責(zé)性的三階層體系，從整體性上來看，其中最關(guān)鍵的是構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系問題，伴隨著階層式犯罪論體系的發(fā)展，不得不承認(rèn)的是，在違法性階段上已經(jīng)沒有需要做積極判斷的要素了。既然違法性階段上的判斷都是消極判斷，那么，違法性作為一個獨立的單元而存在的理由便極為勉強。實際上，貝林創(chuàng)設(shè)的嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成要件符合性，違法性以及有責(zé)性的階層式犯罪論體系早已是昨日黃花，目前通行的三階層體系是以邁耶的“認(rèn)識根據(jù)論”為基礎(chǔ)的。與之相對，而麥茨格的“存在根據(jù)論”則將構(gòu)成要件符合性與違法性(正確的表述是違法性阻卻事由)做了更為密切的處理。如前所述，既然違法性階段上只剩下違法性阻卻事由，將違法性作為一個獨立的階段較為勉強，那么，“存在根據(jù)論”顯然更具優(yōu)勢。因此，“不法·責(zé)任”體系理應(yīng)作為首選，剩下的便是如何處置“行為”的問題了。

那么，究竟應(yīng)當(dāng)在上述四種犯罪論體系中如何選擇，并且如何安置相應(yīng)的要素呢。

四、“裸的行為論”與“行為·不法·責(zé)任”體系

(一)“裸的行為論”的意義

只要恪守“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法并且有責(zé)的行為類型”這一點，那么，關(guān)于犯罪的認(rèn)定便應(yīng)當(dāng)從行為開始，在犯罪論體系中居于首位的便應(yīng)當(dāng)是行為。

在刑法理論中，行為發(fā)揮著三項機能：界限機能、定義機能以及結(jié)合機能*[日]松宮孝明：《刑法総論講義[第4版]》，成文堂，2009年版，第58頁。。這三項機能特別是其中的界限機能和結(jié)合機能決定了行為在犯罪論體系中的獨立位置。界限機能是指將不受刑法評價的思想等排除在犯罪論之外，從而實現(xiàn)“無行為無犯罪”的行為主義原則。結(jié)合機能是指作為貫穿于構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性這三個階段中的要素，將三者串聯(lián)起來。將行為置于犯罪論體系之首位的理論被稱為“裸的行為論”。反對這種理論的學(xué)者認(rèn)為：既然犯罪必須要符合構(gòu)成要件，那么，符合犯罪之構(gòu)成要素的便不應(yīng)當(dāng)是單純的行為而是符合構(gòu)成要件的行為。因此，關(guān)于行為的研討完全可以放在構(gòu)成要件內(nèi)進行，即，行為論本身沒有太大意義，重要的是實行行為的認(rèn)定*[日]大塚仁：《刑法概説[総論][第4版]》，有斐閣，2008年版，第111頁；福田平：《全訂刑法総論[第5版]》，有斐閣，2011年版，第55頁；川端博：《刑法総論講義[第3版]》，成文堂，2013年版，第93頁。。與之相對，支持“裸的行為論”的學(xué)者指出：犯罪當(dāng)然必須是符合構(gòu)成要件的行為，但犯罪也必須是違法的、有責(zé)的行為。如果不認(rèn)可裸的行為論的話，在理論上，不僅要不認(rèn)可裸的行為論，還要避免裸的構(gòu)成要件論以及裸的違法性論。如此一來，只需要在責(zé)任論部分討論上述要素就足夠了。階層式犯罪論體系都無需存在了*[日]淺田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第91頁。。此外，從行為論的界限機能的角度來看，犯罪是人的外部行為，思想以及性格是不會接受刑法評價的。為了實現(xiàn)這一點，以行為作為犯罪論體系之始更為妥當(dāng)。再者，行為還需要發(fā)揮結(jié)合機能，即，將構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性串聯(lián)到一起。既然要實現(xiàn)這一點，行為便不應(yīng)位于任何一個階層之內(nèi)。否則，位于構(gòu)成要件符合性之內(nèi)的行為如何為構(gòu)成要件符合性之外的違法性與有責(zé)性提供串聯(lián)呢*[日]佐伯千仞：《刑法講義総論[四訂版]》，有斐閣，1981年版，第140頁；中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第121頁；內(nèi)藤謙：《刑法総論(上)》，有斐閣，1983年版，第144頁；[日]淺田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第91頁。。

(二)“行為·不法·責(zé)任”體系

行文至此，筆者支持的犯罪論體系已經(jīng)呼之欲出，這便是“行為·不法·責(zé)任”體系。關(guān)于該體系的特點詳述如下。

首先，采用“裸的行為論”，即，將行為前置，單列為階層式犯罪論體系的第一個單元。如前所述，反對“裸的行為論”的學(xué)者認(rèn)為沒有必要將行為單獨作為犯罪論體系的一個單元。對此，筆者不敢茍同。理由在于：第一，行為主義作為刑法的基本原則之一具有重要意義，“無行為無犯罪，無行為無刑罰”的理念恐怕至今仍未能在國民的心中扎根。我們不敢奢望普通國民會對階層式犯罪論體系產(chǎn)生興趣，行為的前置還是后置絕對不如寶馬汽車的前驅(qū)還是后驅(qū)對他們更具吸引力。但是，將行為前置至少可以提醒初入刑法殿堂的學(xué)生認(rèn)識到行為主義的意義，而這一點對于幫助未來的法曹們樹立刑法思維至關(guān)重要。別忘了，中國刑法曾長期堅持以思想論罪，而這一傳統(tǒng)時至今日恐怕都難言已經(jīng)克服。第二，在階層式犯罪論體系的所有要素中，行為是惟一一個貫穿各階層的要素。在構(gòu)成要件符合性階段上要討論的是符合構(gòu)成要件的行為，在違法性階段上分析的是具備違法性的行為，在有責(zé)性階段上研判的是具備可歸責(zé)性的行為。與之相對，其他任何一項要素都不會享受這種待遇。例如，因果關(guān)系僅在構(gòu)成要件符合性中認(rèn)定，期待可能性則僅在有責(zé)性中涉及。即便是采納故意二分法，在違法性階段上也不會研討故意。在這種意義上，行為確實不應(yīng)拘束于構(gòu)成要件符合性之內(nèi)。第三，關(guān)于行為論的研究已經(jīng)歷經(jīng)二百多年但仍未能實現(xiàn)有效的突破，目前并存的因果行為論，目的行為論，社會行為論，人格行為論，否定行為論都未能徹底理清行為的本質(zhì)*張小寧：《否定行為論的內(nèi)涵及意義分析》，《東岳論叢》，2016年第10期。。對于行為論研究的難突破性迫使研究者們發(fā)出行為論研究無意義的哀嘆，但必須注意的是，正是由于行為論的困難，才造成了德日刑法學(xué)關(guān)于階層式犯罪論體系研究的經(jīng)久不衰?；蛟S“裸的行為論”更有助于提醒研究者們注意：我們關(guān)于犯罪本質(zhì)的探討還處在最初級的階段上吧。第四，許多研究者認(rèn)為只要在構(gòu)成要件符合性階段上闡明實行行為便可以貫徹行為主義，因而沒必要單獨探討行為的本質(zhì)。此外，在日本，即使是“裸的行為論”的最堅定支持者淺田和茂也是先單獨分析行為，而后在構(gòu)成要件符合性中認(rèn)定實行行為。但問題在于，經(jīng)過數(shù)十年的爭論后，實行行為已經(jīng)開始走下神壇。我們并不否認(rèn)它在認(rèn)定故意作為犯方面的積極意義，不過，在過失犯特別是疏忽大意的過失犯、不作為犯特別是不真正不作為犯、以及兩者的交集過失不作為犯(即，忘卻犯)中，行為的“實行性”一直未能獲得有足夠說服力的解說。而在復(fù)數(shù)行為諸如故意行為+故意行為，階段過失行為，以及最為復(fù)雜的故意行為+過失行為等類型中，直接從“實行行為”入手的認(rèn)定方法已經(jīng)窮途末路了*[日]仲道佑樹：《行為概念の再定位》，成文堂，2013年版，第53-54頁。。因此，我們有必要返璞歸真到行為上來研討新的犯罪認(rèn)定路徑。

其次，堅持構(gòu)成要件符合性是形式，客觀判斷，違法性是實質(zhì)，客觀判斷，有責(zé)性是實質(zhì)，主觀判斷的邏輯順序，遵從由形式到實質(zhì)，由客觀到主觀的認(rèn)定過程。而這是階層式犯罪論體系登上歷史舞臺以來，德日刑法學(xué)家一直堅持的邏輯順序和認(rèn)定過程，也是階層式犯罪論體系有別于耦合式犯罪論體系的關(guān)鍵所在。至于構(gòu)成要件符合性與違法性的關(guān)系，采用“存在根據(jù)論”，換言之，認(rèn)為構(gòu)成要件是違法類型。有了構(gòu)成要件符合性，原則上便推定違法性的成立，只在例外情況下以存在違法性阻卻事由或者不存在可罰違法性來否定之。畢竟在絕大多數(shù)刑事案件中，這兩點都是無需研判的。由此一來，該體系在形式上便是“不法·責(zé)任”二階層了*如前所述，再考慮到行為的前置問題，實際上是“行為·不法·責(zé)任”三階層。。只不過在“不法”內(nèi)部，從認(rèn)定順序上來說，構(gòu)成要件符合性與違法性阻卻事由或可罰違法性的判斷是先后進行的。再者，關(guān)于可罰違法性，有研究者認(rèn)為該理念并無必要。不過，筆者認(rèn)為，中國刑法第13條的但書規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”恰好為可罰違法性的存在提供了立法依據(jù)。因此，可罰違法性的不存在同樣可以構(gòu)成不法難以成立的理由。

再次，故意與過失是專屬于責(zé)任(即有責(zé)性)的要素，構(gòu)成要件符合性階段上沒有故意與過失。在假想防衛(wèi)中，假想防衛(wèi)人的行為符合構(gòu)成要件，也具備違法性，但在責(zé)任階段上因為欠缺故意而最終認(rèn)定為過失犯罪。必須指出的是，這種體系有難以克服的問題。這便是構(gòu)成要件的罪刑法定機能不能完全奏效。例如，故意殺人與過失致人死亡在構(gòu)成要件的階段上是完全相同的，而不可罰的過失盜竊也符合了盜竊罪的構(gòu)成要件。雖然前者可以通過責(zé)任階段上的故意與過失要素加以區(qū)分，后者同樣可以在責(zé)任階段上因為欠缺盜竊的故意而不被認(rèn)定為犯罪。但構(gòu)成要件的罪刑法定機能確然是受到影響了。對此，不妨如此辯解：罪刑法定主義依賴于刑法的規(guī)定(條文)發(fā)揮作用，該規(guī)定區(qū)分了故意犯與過失犯，所以，在用語上，構(gòu)成要件與犯罪類型并不相同，作為犯罪類型的故意犯與過失犯也不相同*[日]中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第188頁。。再者，構(gòu)成要件是體系概念(犯罪的成立要件)，至少要理解為可以從外部進行判斷的客觀要素(違法行為的類型)。例如，用手槍瞄準(zhǔn)對方的心臟部位開槍導(dǎo)致其死亡時，如果行為人明知手槍中裝填了子彈的話，便是故意殺人，如果行為人誤認(rèn)為手槍中沒有子彈的話，便是過失致人死亡。從純客觀的行為(開槍)和結(jié)果(導(dǎo)致他人死亡)上來看，兩者在構(gòu)成要件的階段上沒有區(qū)別，但從犯罪類型(條文規(guī)定)上來看，兩者不同。再如，誤將他人的手機看作自己的手機拿走時，行為在外觀上符合盜竊罪的構(gòu)成要件，而且也具備違法性，因而手機的所有人可以進行自力救濟*此時不能進行正當(dāng)防衛(wèi)，因為這種“盜竊行為”欠缺暴力性。，不過，由于行為人沒有盜竊的故意，而且刑法中也沒有過失盜竊的犯罪類型，所以不會構(gòu)成盜竊罪。

最后，從整體上來看，犯罪論體系的結(jié)構(gòu)為“行為·不法·責(zé)任”三個階層。如前所述，行為是一個獨立的單元，承擔(dān)著貫徹行為主義的功能，需要發(fā)揮界限機能，定義機能和結(jié)合機能三項機能?！安环ā眴卧獌?nèi)部再分為“構(gòu)成要件符合性”與“違法性阻卻(包括可罰違法性)”兩個階段，構(gòu)成要件符合性階段的判斷是積極判斷，需要認(rèn)定“符合”即“有”，并且構(gòu)成要件符合性的成立推定違法性的存在，即采用“存在根據(jù)論”。與之相對，違法性阻卻階段的判斷是消極判斷，需要認(rèn)定違法性的“無”。換言之，以正當(dāng)防衛(wèi)等法定違法性阻卻事由、受害人同意等超法規(guī)的違法性阻卻事由、以及可罰違法性論等要素來認(rèn)定違法性被阻卻。本階段的“違法性阻卻”是廣義上的違法性阻卻，既包括狹義上的違法性阻卻事由，也包括可罰違法性的欠缺導(dǎo)致的“可罰性”被阻卻。在做違法性阻卻的判斷時，首先判斷違法性在質(zhì)上的被阻卻與否，而后判斷違法性在量上的被阻卻與否。在責(zé)任階段上，判斷要素也分為積極要素與消極要素，積極要素包括責(zé)任能力、故意、過失，消極要素包括違法性認(rèn)識的可能性、期待可能性。判斷過程也采用先“有”后“無”。因此，除“行為”階層外，“不法”與“責(zé)任”兩個階層內(nèi)部都采用先積極判斷后消極判斷的認(rèn)定過程，即，先擬定“有”，后認(rèn)定“無”。以此實現(xiàn)重在出罪的宗旨。此外，關(guān)于客觀性處罰條件*關(guān)于客觀性處罰條件的定位，研究界的爭議比較大，例如，淺田和茂將其定位為構(gòu)成要件要素，松宮孝明則持反對意見。參見[日]淺田和茂：《刑法総論[補正版]》，成文堂，2007年版，第112頁；松宮孝明：《刑法総論講義[第4版]》，成文堂，2009年版，第63頁。另外，關(guān)于一身的刑罰阻卻事由，也有究竟是違法性阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由的爭論。參見[日]佐伯千仞：《刑法講義総論[四訂版]》，有斐閣，1981年版，第284頁；中山研一：《刑法総論》，成文堂，1982年版，第498頁。，由于其極為特殊，所以作為獨立的單元位于責(zé)任之后。不過，僅針對這種極為特殊的犯罪類型時，才采用“行為·不法·責(zé)任·客觀性處罰條件”的四階層認(rèn)定方式。

結(jié)　語

犯罪論體系的作用在于合理地認(rèn)識犯罪，只有在明晰其構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，理清各階段及其內(nèi)含要素之間的相互關(guān)系，才能準(zhǔn)確地把握違法(而非違法性)的實質(zhì)。但犯罪論體系并不僅僅是認(rèn)識論，它更重要的功能在于認(rèn)定。在整體性思考與問題性思考孰優(yōu)孰劣的爭論方面，筆者認(rèn)為佐伯千仞先生倡導(dǎo)的兩者有機結(jié)合的方法論才是王道。*張小寧：《日本的犯罪論體系之爭及借鑒意義》，《法學(xué)論壇》，2017年第5期。我們不能僅僅為了構(gòu)建精美的體系而忽略實務(wù)問題，也不能專為解決問題而陷入邏輯前后矛盾，難以自圓其說的尷尬。