鑒定人出庭實務(wù)中發(fā)現(xiàn)的問題及對策
——以檢察機關(guān)辦理公訴案件為視角

邱巧紅，辛國升

（都江堰市人民檢察院 四川都江堰 611830）

鑒定人出庭作證，是以審判為中心的訴訟制度改革的一項重要內(nèi)容，對于落實直接言詞原則，全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，實現(xiàn)審判的實質(zhì)公開等方面有著重要作用。當(dāng)前，鑒定人出庭作證最切實、具體的功用在于強化公訴方的指控，解決對鑒定意見的異議，使法官取舍鑒定意見的職權(quán)得以較好地行使。但刑訴法關(guān)于鑒定人出庭作證的規(guī)定過于原則，庭前溝通的規(guī)則和限度、庭審中詢問、質(zhì)證規(guī)則等缺乏具體的操作規(guī)程或者配套細則，給檢察機關(guān)辦案帶來一定的影響和挑戰(zhàn)。

一、鑒定人出庭實務(wù)中發(fā)現(xiàn)的問題

（一）鑒定人規(guī)避責(zé)任

鑒定人規(guī)避責(zé)任是指，鑒定人因準備不充分、害怕承擔(dān)風(fēng)險等因素，對公訴人的發(fā)問不正面作答或者作出模棱兩可的回答。公訴人通過對鑒定人的發(fā)問，旨在通過“直接言辭原則”直觀、全面的特點，加強指控犯罪的可信度，從而使案件的證明標準達到“高度蓋然性”，促使法官形成“正確的內(nèi)心確信”，最終作出合乎公平、正義的裁判。但是鑒定人由于準備不充分或者出于規(guī)避風(fēng)險的考慮，不正面回答公訴人的發(fā)問，或者給出模糊的回答，或者提出需結(jié)合其他證據(jù)材料來確定，從而將原本需要鑒定人證明的事實又拋給公訴人來證明。例如某區(qū)院觀摩庭中，公訴人詢問鑒定人想證明被害人李某是慢性出血導(dǎo)致死亡結(jié)果出現(xiàn)，這對認定被害人李某的死亡時間及死因具有十分關(guān)鍵的作用。但是鑒定人并沒有對死亡的原因作出肯定性的回答，被害人的死亡原因變得不確定—而這直接影響指控的罪名是否成立①。因此，鑒定人規(guī)避責(zé)任，弱化了鑒定意見的證明力，增加了指控犯罪的風(fēng)險，給公訴工作帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

（三）辯護人質(zhì)詢的挑戰(zhàn)

辯護人質(zhì)詢的挑戰(zhàn)是指，辯護人經(jīng)審判長允許，會從辯護的角度，就鑒定是否符合規(guī)定程序、鑒定依據(jù)是否確實、鑒定意見與案件事實的關(guān)聯(lián)性等方面對鑒定人發(fā)問。辯護人通過對證據(jù)的對比，出于庭審的需要，會針對鑒定意見存在瑕疵的內(nèi)容進行發(fā)問。鑒定人囿于主客觀能力的限制、自我保護的需要等多方面原因，面對辯護人的質(zhì)詢，鑒定人很可能會陷入兩難境地，難以作出回答或者作出不利于指控犯罪的回答，增加了公訴人指控犯罪的風(fēng)險。例如曾某故意傷害案中，現(xiàn)場的血痕由偵查人員提供，既沒有辦理書面的移交手續(xù)，也沒有對采集的過程進行記錄，即該份檢材的來源未經(jīng)核實，存在明顯瑕疵。辯護人針對該瑕疵反復(fù)糾纏、抓住不放，希望達到以偏概全的效果，達到整體上否定鑒定人證言真實性的目的。

（三）鑒定人一問多答

一問多答是指，公訴人向鑒定人只提問了一個問題，鑒定人在回答時不僅就提問的問題做了回答，同時就公訴人未發(fā)問的問題做了闡述。在庭審中，鑒定人在一次問答中將公訴人提前準備的下一步將要詢問的問題回答完畢，打亂了公訴人精心準備的詢問提綱和邏輯順序，這對公訴人的應(yīng)變能力和控制庭審能力是嚴峻的考驗。如陳某涉嫌尋釁滋事案的庭審中，公訴人向鑒定人作第一次發(fā)問：“你們作出鑒定的結(jié)論性意見是什么?”公訴人本意是通過鑒定人將本案的鑒定意見向法庭作一闡述，以便展開進一步的詢問。但實際上，本案鑒定人在回答時不僅回答了鑒定的結(jié)論性意見，而且回答了其作出該意見的依據(jù)、原理—這原本是公訴人下一步將要詢問的內(nèi)容。鑒定人的回答，讓公訴人陷入“發(fā)問的問題鑒定人已經(jīng)作出回答”的困境。

（四）鑒定人作證能力的局限

鑒定人作證能力的局限是指，鑒定人缺乏出庭作證的經(jīng)驗或者欠缺出庭作證的能力。鑒定人由于自身言語表達、法庭詢問規(guī)則的不明了、臨場應(yīng)變能力不足等原因，會導(dǎo)致原本確實、充分的證據(jù)變得疑點重重，令人不能信服。如某庭審中辯護人對鑒定人提出：“鑒定報告中傷處顱腦損傷嚴重，為死亡的主要原因，請你對主要原因做一下說明，是否還存在次要原因？鑒定人，你是怎么得出主要原因這樣一個說法的？有主要的就有次要的②”辯護人有意的忽略對主要原因的詢問，突出了次要原因的作用，使庭審陷入長時間的沉默，導(dǎo)致旁聽群眾對鑒定意見的準確性產(chǎn)生質(zhì)疑。

二、對策及建議

（一）明確、把握、針對：規(guī)避責(zé)任的準備

造成鑒定人規(guī)避責(zé)任的原因有很多，諸如鑒定人業(yè)務(wù)素養(yǎng)不夠、鑒定意見存在瑕疵、庭前準備不充分、鑒定人工作責(zé)任心不強等。因此，公訴人應(yīng)將諸如此類原因考慮在內(nèi)，尋求穩(wěn)妥辦法，積極應(yīng)對，做好準備。

1.將“責(zé)任規(guī)避”的風(fēng)險化解在庭前。公訴人在出庭前應(yīng)與鑒定人充分溝通，做好基礎(chǔ)工作：（1）確定要出庭的鑒定人。（2）明確鑒定意見要證明的事項。（3）與鑒定人充分溝通，就鑒定意見的得出、依據(jù)的原理等有全面的了解和把握，明確哪些問題鑒定人可以做出肯定性回答，哪些問題鑒定人會做出模糊回答。（4）重點就能做出肯定性回答的方面進行提問，弱化模糊回答的提問。

公訴人如果在庭前溝通環(huán)節(jié)，感受到鑒定人有規(guī)避責(zé)任的想法，應(yīng)積極溝通，找到原因。如果是因業(yè)務(wù)素養(yǎng)不夠、準備不充分等原因，公訴人應(yīng)與鑒定人一起尋找法庭質(zhì)證的關(guān)鍵問題、找出薄弱環(huán)節(jié)、預(yù)測爭議焦點，幫助鑒定人樹立出庭自信。如果是鑒定人工作責(zé)任心不夠，公訴人應(yīng)幫助鑒定人樹立高度的責(zé)任感和使命感，改變傳統(tǒng)的“鑒定完事”的觀念，樹立責(zé)任意識，讓鑒定人認識到出庭工作不但是涉及到鑒定人個人或機構(gòu)的問題，而是關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的大問題。

2.“責(zé)任規(guī)避”的庭上應(yīng)變。（1）根據(jù)鑒定人的回答，結(jié)合案件事實、在案的鑒定意見以及自己所掌握的法醫(yī)學(xué)原理，引導(dǎo)鑒定人作出有利于指控犯罪的回答，同時應(yīng)注意對在案證據(jù)的分析，充分利用在案證據(jù)來說服法官采信鑒定意見。如被告人李某暴力毆打被害人導(dǎo)致其嚴重顱腦損傷死亡案中，死者大腿亦被刺傷，但鑒定意見主要針對顱腦損傷進行了分析論證，大腿刺傷傷情簡略提及，未論述與被害人死亡的關(guān)系，鑒定意見分析不全面，存在一定瑕疵。辯護人提出被害人的死亡原因不能排除大腿刺傷導(dǎo)致失血性休克、由于搶救延誤而死亡。針對這一庭前沒有準備的問題，公訴人向鑒定人發(fā)問：“被害人大腿傷情是否能導(dǎo)致被害人死亡。”鑒定人回答：“我們只對顱腦損傷做了分析，對于大腿部的傷情是否導(dǎo)致被害人死亡，還要結(jié)合其他案件材料來分析，我在這里不好下結(jié)論?！彪S后，公訴人補充出示了大腿部照片、醫(yī)院的病歷資料等證據(jù)，證實案發(fā)現(xiàn)場沒有血泊形成、死者褲腿沒有大片的血跡、尸體檢驗大腿刺傷處未發(fā)現(xiàn)血管破裂等事實。因此，沒有證據(jù)支持失血性休克的發(fā)生。法庭最終采納了鑒定意見。

（2）根據(jù)庭前溝通的情況，步步發(fā)問，設(shè)置封閉性問答，使鑒定人作出有利于指控犯罪的回答。如公訴人作如下發(fā)問：“公訴人在庭前與你就鑒定意見所涉及的鑒定方法、過程、標準、鑒定依據(jù)、法醫(yī)院學(xué)原理等進行了溝通，對于……，你之前是不是這樣說的？”“是否對案件事實和相關(guān)證據(jù)進行了全面審查？”“該鑒定意見與死亡結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系？”等等。通過設(shè)置閉合性的發(fā)問，公訴人在庭上發(fā)問時占據(jù)主動，縮小鑒定人規(guī)避責(zé)任的空間。

（二）換位、模塊、制止：質(zhì)詢挑戰(zhàn)的應(yīng)對

1.庭前應(yīng)做好充分準備。公訴人在庭前與鑒定人溝通時除了從指控犯罪角度出發(fā)外，還應(yīng)從辯護角度出發(fā)，考慮辯護人會提出的問題、證言中部分與客觀事實不相符的內(nèi)容、鑒定意見所證實事項中不很明了、模糊的地方等。公訴人對這些地方向鑒定人做出針對性的提問，讓鑒定人在庭前做好回答該類問題的準備。對于鑒定意見，建議類型化，對每種類型的鑒定進行總結(jié)、歸納，對需要注意的問題模塊化或者模板化，然后根據(jù)案件具體情況進行裁剪或者加工：

比如對于精神疾病引起的刑事責(zé)任能力的鑒定，應(yīng)注意三大塊：患有何種精神疾?。òU述該疾病中的專業(yè)術(shù)語等）——該精神疾病與刑事責(zé)任能力的關(guān)系（是否患有該疾病必然導(dǎo)致無刑事責(zé)任能力等）——為什么在本案中嫌疑人具有刑事責(zé)任能力（案件材料依據(jù)、法醫(yī)學(xué)原理的闡述等）。

對于人體損傷鑒定，以死亡鑒定舉例，應(yīng)注意：擊打部位、采用器具等是否與造成的人體損傷情況相符——被害人死亡的原因（如顱腦外傷引起的死亡等）——人體損傷情況與被害人死亡的因果關(guān)系（案件材料依據(jù)、法醫(yī)學(xué)原理闡述、是否排除基礎(chǔ)性疾病導(dǎo)致死亡結(jié)果等）

2.庭審中機智應(yīng)對。一是主詢問應(yīng)全面、詳細。公訴人在對控方鑒定人準備詢問提綱時，應(yīng)圍繞出庭作證的關(guān)鍵點，全面、詳細的準備詢問提綱，給辯護人留下盡可能小的發(fā)問空間。二是公訴人應(yīng)當(dāng)高度注意辯護人發(fā)問內(nèi)容。如果辯護人的發(fā)問出現(xiàn)重復(fù)的時候，公訴人應(yīng)當(dāng)提請法庭注意：“公訴人在剛才的詢問中已經(jīng)就該問題作過了詢問，證人已經(jīng)做了詳細的回答，為節(jié)約庭審時間，請法庭提請辯護人注意。”三是公訴人應(yīng)當(dāng)高度注意辯護人發(fā)問方式。如發(fā)現(xiàn)辯護人有誘導(dǎo)性發(fā)問時，應(yīng)當(dāng)通過“辯護人在以誘導(dǎo)的方式發(fā)問”“辯護人的發(fā)問前提是沒有事實依據(jù)的”“審判長，辯護人在誘導(dǎo)證人進行主觀推斷”“辯護人的發(fā)問不明確，可能導(dǎo)致誤解”“辯護人的發(fā)問與本案無關(guān)”等法庭用語及時提醒法庭予以制止，而不要等到證人無法回答或者已經(jīng)回答后再向法庭提出。

（三）溝通、打斷、總結(jié)：一問多答的避免

1.庭前與鑒定人就法庭詢問問題進行溝通。公訴人在庭前可與鑒定人就在庭審中詢問的問題與鑒定人進行溝通，使鑒定人有心理準備。例如對鑒定意見，可就鑒定所涉專業(yè)術(shù)語、鑒定做出的案件材料依據(jù)、理論依據(jù)、法律法規(guī)依據(jù)、鑒定過程以及如何得出的鑒定意見與鑒定人進行充分溝通，但溝通不應(yīng)涉及庭審時鑒定人應(yīng)如何回答公訴人提問等內(nèi)容，否則會有悖鑒定人作證的客觀中立原則，與公平正義的價值追求不相符[1]。

2.打斷鑒定人的陳述。鑒定人回答與提問無關(guān)的問題或者回答完提問的問題繼續(xù)陳述公訴人下一步要提問的問題時，公訴人予以打斷，并要求鑒定人只就公訴人提問的問題做回答，但公訴人在庭審中打斷鑒定人陳述的做法是否恰當(dāng)值得研究。

3.從指控犯罪的角度總結(jié)鑒定人的發(fā)言并向鑒定人做確定性提問。鑒定人在前一個提問中回答了后一個或幾個的問題，如果公訴人還是按照詢問提綱進行詢問未免顯得過于機械、重復(fù)，但是如果不詢問又達不到想要的庭審效果，那么在此情況下，公訴人可從指控犯罪的角度總結(jié)鑒定人的發(fā)言并向鑒定人做確定性提問，以確保庭審效果。比如公訴人按照一定的邏輯循序準備了兩個問題向鑒定人發(fā)問：（1）精神活性物質(zhì)障礙與刑事責(zé)任能力的關(guān)系？（2）該鑒定意見是如何得出嫌疑人具有刑事責(zé)任能力的？公訴人就第一個問題向鑒定人發(fā)問后，鑒定人將上述兩個問題都作答。這時公訴人可以做如下發(fā)問：在之前的詢問中你闡述了嫌疑人具有刑事責(zé)任的得出過程，現(xiàn)公訴人對你這一闡述做一提煉：得出嫌疑人具有刑事責(zé)任能力的理由是……，是不是這樣的？

（四）了解、告知、講明：出庭作證的輔導(dǎo)

庭前與鑒定人溝通應(yīng)充分了解鑒定人的性格特點、語言表達等，讓鑒定人明確出庭的目的、出庭時需注意的事項，客觀的向鑒定人分析辯方可能會提出的問題、詢問方式等，告知對超出鑒定人證明能力的問題拒絕回答。

1.盡可能的了解鑒定人。公訴人應(yīng)當(dāng)對出庭支持公訴的鑒定人有一個全面的認識，了解該名鑒定人的性格情況、家庭情況、生活習(xí)性等，結(jié)合鑒定人的具體情況，制定切實可行的詢問提綱，并充分考慮主審法官、辯護人的反詢問風(fēng)格，幫控方鑒定人做好庭審準備。

2.告知鑒定人在庭上應(yīng)當(dāng)實事求是的陳述客觀事實，不得作虛假陳述，在回答公訴人以及辯護人的問題時，要注意陳述事實的客觀性，不能隨意添加自己的主觀想象，不懂一定要問清、不要用猜忌的語言回答問題、回答問題簡明扼要，盡量不解釋，說話語速放慢等等。

3.公訴人應(yīng)告知鑒定人，對于辯護人詢問超出鑒定人證明能力的問題拒絕回答。鑒定人出庭作證，只能就其目擊的或者了解的案件事實作證，對于超出鑒定人作證能力的問題，鑒定人應(yīng)向法庭說明。

4.公訴人應(yīng)告知鑒定人，當(dāng)辯護人的發(fā)問與公訴人的詢問一致時，鑒定人可提出：“該問題公訴人已經(jīng)向我發(fā)問，我也做了明確的回答[2]”當(dāng)鑒定意見已經(jīng)明確闡明的，被告人或辯護人仍反復(fù)進行糾纏的，公訴人應(yīng)告知鑒定人提出：“審判長，辯護人所提問的問題，鑒定人已經(jīng)客觀作出回答，鑒于辯護人沒有提出新的意見，鑒定人無需重復(fù)答辯。”

[注釋]：

①該案例系都江堰人民檢察院證人出庭實務(wù)研究中遇到的真實案例。

②通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，很大一部分鑒定人缺乏庭審質(zhì)證能力，在庭審過程中語速、語氣等均表現(xiàn)異常，甚至對自己專業(yè)知識也不能清晰的表達。