未成年人不構(gòu)成毒品再犯之正當(dāng)性分析

□蔡　慶

(武漢大學(xué), 湖北 武漢 430061)

一、 問題的引出

[案例一]李光耀案《刑事審判參考》2013年第1輯)基本案情：被告人李光耀，男，1973年11月28日出生。1992年2月15日因犯運輸毒品罪(犯罪時未滿十八周歲)被判處死刑，緩刑兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，經(jīng)減刑于2006年10月20日釋放，2010年4月2日因涉嫌販賣、運輸毒品罪被逮捕。[注：一、二審的審理發(fā)生于《刑法修正案(八)》生效之前]一、二審法院均認(rèn)為李光耀構(gòu)成毒品再犯，并以被告人李光耀犯販賣、運輸毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。[注：最高人民法院復(fù)核期間，《刑法修正案(八)》已經(jīng)生效]最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為李光耀系毒品再犯，裁定核準(zhǔn)云南省高級人民法院維持第一審對被告人李光耀以販賣、運輸毒品罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)的刑事裁定。

[案例二]劉愷愷案(裁判文書網(wǎng)公布案例) 基本案情：被告人劉某1994年9月13日出生于安徽省歙縣，曾于2013年4月(犯罪時未滿十八周歲)因犯販賣毒品罪被黃山市徽州區(qū)人民法院判處拘役四個月，并處罰金五千元。2014年4月14日因涉嫌犯販賣毒品罪被休寧縣公安局刑事拘留，同年5月21日經(jīng)休寧縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。安徽省休寧縣人民法院審理休寧縣人民檢察院指控原審被告人劉愷愷犯販賣毒品罪一案，于2014年8月18日以販賣毒品罪判處被告人劉愷愷有期徒刑3年10個月，并處罰金人民幣6000元。休寧縣人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為被告人劉愷愷系毒品再犯，而原審判決沒有予以認(rèn)定，重罪輕判；二審法院經(jīng)審理認(rèn)為原審對被告人劉愷愷未予認(rèn)定毒品再犯，并根據(jù)其犯罪事實、情節(jié)所處刑罰并無不當(dāng)。抗訴意見不能成立，遂駁回起訴，維持原判。

未成年人不構(gòu)成一般累犯的規(guī)定，作為《刑法修正案(八)》的亮點，備受贊譽。但是立法對于未成年人主體能否構(gòu)成毒品再犯卻未明示，由此導(dǎo)致了司法實踐在這一問題的處理上存在很大爭議。李某等販賣、運輸毒品一案和劉某販賣毒品案在審理過程中都涉及被告人是否構(gòu)成毒品犯罪再犯的問題，然而由于刑事立法對未成年人毒品再犯規(guī)定的模糊導(dǎo)致了司法實踐中出現(xiàn)了同案不同判的局面，這無疑背離了司法公正的要求，嚴(yán)重地使司法權(quán)威掃地，更毋論公眾認(rèn)同。法院是國家設(shè)立的代表人民行使審判權(quán)的國家機構(gòu)，在司法環(huán)節(jié)擔(dān)當(dāng)著維護法制統(tǒng)一的重要職責(zé)，司法的統(tǒng)一性內(nèi)在地要求“同案同判”。[1]因此，解決司法實務(wù)中在處理未成年人能否構(gòu)成毒品再犯問題上所存在的分歧，尋求法律適用的一致性成為當(dāng)前我們必須要面對的挑戰(zhàn)。

二、 未成年人不構(gòu)成毒品再犯符合法治邏輯

未成年人毒品犯罪既是法律現(xiàn)象，也是社會現(xiàn)象，既帶有毒品犯罪的共性，又具有未成年人犯罪的特殊性。[2]但是需要明確一點的是，對未成年人毒品犯罪首要的定位仍應(yīng)當(dāng)是將其歸于未成年人犯罪的范疇。當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，各種道德觀念和價值的對立和沖突產(chǎn)生了“失范狀態(tài)”。[3]在這樣的一個時代，成年人尚且容易迷失自己，處于人格未完全定型、價值觀搖擺不定時期的未成年人難免受不住物質(zhì)的誘惑或外界的刺激，沒有辦法抑制自己不成熟的非理性情緒，從而實施越軌行為陷入違法犯罪的泥潭。未成年人走上歧途，從某種意義上講，實質(zhì)上代表著其先前社會化的失敗以及國家監(jiān)護責(zé)任的不到位。社會學(xué)家利維指出：“如果一個個體被反復(fù)灌輸了其社會行為結(jié)構(gòu)的足夠的一部分，從而有效地表演他在該社會的角色，那么該個體就是適當(dāng)?shù)氖芑恕！盵4]十幾歲的年紀(jì)，可以說是最可愛的韶華，未成年人群體本應(yīng)該在學(xué)校里接受良好的教育，感受著來自家庭和社會的溫暖。但是一部分罪錯少年卻脫離了正常的生活軌跡，這種角色的錯位不僅是個體的悲哀，更是社會教化的不成功。國家親權(quán)理論認(rèn)為，國家扮演著未成年人最終監(jiān)護人的角色，國家有職責(zé)來確保未成年人的健康、安全和福利，并應(yīng)當(dāng)積極行使這一職責(zé)。為此，國家在充當(dāng)未成年人“父母”時，應(yīng)當(dāng)以兒童利益最大化為首要考慮和行動原則，始終把孩子的福利放在第一位。國家的保護職責(zé)，顧名思義，首先是要保護未成年人免受傷害，其次是要防止未成年人作為主體實施侵害。然而，對于罪錯少年而言，我們很難說國家真正很好地履行了避免未成年人主體實施侵害、碰觸犯罪的職責(zé)。社會教化的失敗以及國家職責(zé)的缺失在一定程度上為未成年人群體墮入犯罪的深淵提供了助力。從一個本應(yīng)享受豆蔻年華的少年淪為罪錯少年，當(dāng)我們對其所實施“惡”的行為進行評價的時候絕對是繞不開對社會和國家的追責(zé)的。從未成年群體犯罪成因上來講，國家和社會難逃其咎，那么又有什么理由將其實施犯罪而產(chǎn)生的不利后果全部歸責(zé)于這些懵懂的少年呢？

目前，以國家親權(quán)以及未成年人保護原則為基礎(chǔ)的少年司法理念已成為世界各國的共識。我國亦對違法犯罪的未成年人實施“教育、感化、挽救”的方針，堅持以“教育為主、懲罰為輔”的原則。從刑事實體法來看，刑法不僅規(guī)定了相對負(fù)刑事責(zé)任年齡的未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，而且還規(guī)定了未成年人從寬處罰、不構(gòu)成累犯、不適用死刑以及免除輕罪前科報告義務(wù)。在刑事程序法層面，《刑事訴訟法》第275條也規(guī)定了未成年人輕罪犯罪記錄封存制度。通過這些明文規(guī)定，我們不難看出國家對未成年犯罪人的寬宥政策，從整個立法精神上來看，都體現(xiàn)了對未成年人的特殊保護。的確，刑法并沒有在條文中一字一句明確表示未成年人不構(gòu)成毒品再犯，但我們并不能據(jù)此直接推測未成年人能夠成立毒品再犯。因為刑法中不少犯罪構(gòu)成要件的要素并不是可以直觀地從字面獲得，比如刑法不明確使用“過失”字眼規(guī)定過失犯情形的，并不乏見。[5]既然通過字面理解所得出的結(jié)論不具備足夠的說服力，那么我們就應(yīng)該換一種思維方式來思考。任何法律規(guī)定都不是孤立存在的，規(guī)定和規(guī)定之間存在著千絲萬縷的關(guān)系，這就為刑法的體系解釋提供了前提條件。體系解釋的目的是避免孤立地理解刑法條文，熨平和彌補條文之間皺褶和漏洞，以實現(xiàn)刑法的整體協(xié)調(diào)。[6]刑法的體系解釋是刑法最重要的解釋方法之一，對于未成年人是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成毒品再犯，我們應(yīng)當(dāng)運用整體化的思維將這一問題置于刑法的大系統(tǒng)中來考量，以便尋得合乎目的的實質(zhì)解釋。對未成年人犯罪實行寬大處罰政策是我國刑法的基本立場，既然被定義為“基本立場”，那么這種立場應(yīng)當(dāng)是一以貫之的。因此，從這個意義上來講，只有認(rèn)定未成年人不構(gòu)成毒品再犯才能夠符合整體立法精神，從而使得刑法內(nèi)部各規(guī)范之間達到協(xié)調(diào)的狀態(tài)。

再者，從刑事處罰的角度看，認(rèn)定未成年人可以構(gòu)成毒品再犯亦存在著無法自圓其說的地方，其中表現(xiàn)最為明顯莫過于其將導(dǎo)致刑罰處罰體系的失衡。根據(jù)所謂的主流觀點，毒品犯罪一直被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸于刑法中最嚴(yán)重的罪行的范疇。從事實層面上來講，毒品犯罪屬于非暴力型犯罪，不管是根據(jù)刑法規(guī)定還是在一般國民觀念中，其社會危害性不可能比故意殺人、故意傷害致人死亡、搶劫、爆炸等嚴(yán)重暴力性犯罪更甚。《刑法修正案(八)》將未成年人排除在一般累犯的構(gòu)成主體外，此則表明未成年人主體即使實施了上述所提及的嚴(yán)重暴力犯罪，也不可能構(gòu)成累犯從而承擔(dān)更重的刑事責(zé)任。然而，倘若認(rèn)為毒品再犯的規(guī)定可以適用于未成年人，便會造成這樣的一個尷尬的局面：未成年人實施性質(zhì)更嚴(yán)重的暴力犯罪不構(gòu)成累犯，實施性質(zhì)相對較輕的毒品犯罪卻構(gòu)成毒品再犯，因而受到從重處罰。這毋庸置疑會造成刑罰適用的體系性矛盾與失衡。

三、 未成年人不構(gòu)成毒品再犯是“人性”價值優(yōu)于“功利”價值的理性選擇

雙向保護原則是《北京規(guī)則》確立的一項基本原則，其基本含義是指少年司法既要注重保障社會的安全、秩序，也要注重保護失足少年，努力把兩者有機結(jié)合起來，做到保護社會和保護少年的統(tǒng)一。[7]然而，社會利益和未成年犯罪人利益猶如天平之兩端，要想始終保持精準(zhǔn)平衡無疑一種烏托邦式的理想主義，畢竟我們難以用“量化”的方式去達至這個目標(biāo)。在我國這樣一個以社會本位為主流價值的大環(huán)境中，“統(tǒng)一”的模糊性無疑是為長久受社會權(quán)益本位思想浸淫的行權(quán)者肆意決斷提供了契機。因此，筆者認(rèn)為，保護社會與保護未成年犯罪人要統(tǒng)一，但絕對不應(yīng)當(dāng)是機械的統(tǒng)一，允許特定條件下有所側(cè)重的統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)成為其題中之義。雖然對于再犯從重處罰是現(xiàn)代各國刑法普遍的做法，但是我國并沒有對再犯的情形一律平等對待，而是在再犯情形中區(qū)分出累犯加以特別規(guī)定，并且在累犯之外專門僅針對毒品犯罪設(shè)置了毒品再犯。毒品再犯的規(guī)范設(shè)置明顯折射出國家對毒品犯罪的另眼相看，在未成年人是否構(gòu)成毒品再犯的問題上，其根本上反映的是兩種價值觀的對立，未成年保護理念與毒品“嚴(yán)打”政策的沖突。筆者認(rèn)為，在該問題的立場抉擇上，利益保護的天平應(yīng)當(dāng)偏向未成年人福祉一端。

由于長期受社會本位思想的影響，在我國的刑事司法理論和實踐中，保護社會利益始終是首要考慮。毒品犯罪在我國一直以來被認(rèn)為是最嚴(yán)重的犯罪類型之一，近年來我國毒品犯罪不僅在數(shù)量上呈現(xiàn)明顯上升的趨勢，在結(jié)構(gòu)上也不斷的復(fù)雜化?！吨袊緢蟾妗诽峁┑臄?shù)據(jù)顯示，在毒品犯罪的類型上，近年來新類型合成毒品犯罪的上升趨勢十分顯著，制造毒品罪日漸增多，我國已由過去的“毒品過境國、受害國”演變?yōu)椤岸酒愤^境國、制造國、消費國和輸出國”。[8]面對這樣嚴(yán)峻的毒情，重刑治毒成為當(dāng)下的無奈之選，國家的嚴(yán)打立場不僅體現(xiàn)在刑事立法上更體現(xiàn)在刑事司法中。雖然毒品的“嚴(yán)打”政策飽受詬病，但是在目前尚未找到更好的替代治理手段的情況下，我們也許應(yīng)該對這樣的一個政策保持足夠的情緒克制。毒品再犯的設(shè)置是國家重刑治毒在立法層面的規(guī)范表達，立法者期望通過提高犯罪成本的方式來抑制毒品犯罪，盡管事實上嚴(yán)厲的刑罰并沒有在根本上改變目前國家毒品犯罪“在打擊中發(fā)展，在治理中蔓延”[9]的趨勢。刑罰手段雖然并不能深入犯罪生成機理去實質(zhì)性地解決問題，但是對于社會治理而言卻不得不說是一劑可以起到立竿見影效果的猛藥，毒品再犯的立法設(shè)置也正是基于此種功利主義價值觀的產(chǎn)物。

不可否認(rèn)的是，“一切科學(xué)與人性總是或多或少地有些關(guān)系, 任何學(xué)科不論似乎與人性離得多遠, 它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性”。[10]“犯罪是人實施的, 刑罰是科于人的。因此, 作為刑法的對象, 常常必須考慮到人性問題?？梢哉f對人性的理解決定了刑法學(xué)的性質(zhì)?！盵11]刑罰制度的設(shè)計和司法實務(wù)的運行，任何時候都應(yīng)當(dāng)充分尊重和考慮人性的要求“對癥下藥”。[12]未成年人毒品犯罪是內(nèi)外因綜合作用的結(jié)果，社會、環(huán)境、制度等因素對失范行為的發(fā)生存在很大的原因力，但同時我們不能忽略也不應(yīng)當(dāng)忽略了未成年人青春時期特殊的心理和生理構(gòu)造。在“不成熟”的思想狀態(tài)下，很多未成年人實施毒品犯罪都是因為被利用、被誘騙、甚至是出于好奇。對于未成年人而言，“尚不完備的人格”以及“懵懂的狀態(tài)”可以說是其處于非常時期的異于成人的“人性弱點”。而未成年人基于這樣的人性弱點實施毒品犯罪，我們不僅不能說其超越了社會容忍限度，相反更應(yīng)該對其保有極大的同情心。刑法是善良和正義之術(shù)，刑法寬容在很大程度上體現(xiàn)了社會寬容。刑法寬容性最本質(zhì)的價值內(nèi)涵在于刑法要有人道性，而刑法寬容性的規(guī)范內(nèi)容就是要求刑法的制定和適用盡可能與人性相符合，表現(xiàn)出立足于人類的良知而維護、追求、弘揚、增進人類的善良、仁慈和博愛的特性與傾向。[13]我國對未成年人犯罪實行寬大處理原則正是暗含了刑法寬容性的這兩種內(nèi)涵，體現(xiàn)著對人性的尊重和對“人是目的”價值取向的認(rèn)同。

四、未成年人不構(gòu)成毒品再犯是基于刑法效益觀之上的現(xiàn)實主義考量

效率價值是法的重要價值之一。效率價值對法的影響，不僅表現(xiàn)在它作為價值目標(biāo)可以用來檢驗法的現(xiàn)有效率，而且還表現(xiàn)在它作為價值目標(biāo)對法的存在和發(fā)展的引導(dǎo)、推動和支撐的作用上。[14]國家的司法資源具有有限性，那么使得有限的司法資源得到合理的配置和充分利用便成為我們必須要考慮的問題，尤其是對于資源消耗能力強大的刑事司法，更是應(yīng)注意這一點。在定罪量刑的過程中，如果脫離犯罪行為本身的性質(zhì)和危害程度,一味迷信重刑，不僅不符合實現(xiàn)社會公正的要求，更不符合刑法的效率價值要求。毒品再犯的設(shè)置是提高毒品犯罪成本的規(guī)范化表達，是立法功利化考量的結(jié)果。但是我們不可忽視這樣的一個事實，對于未成年人而言，其犯罪特點與成年人是存在明顯差異的：相比于成年犯罪人在各個方面所體現(xiàn)的成熟特征，未成年人犯罪動機的反社會指向性具有不成熟性，并且未成年人對犯罪的特殊危害性的認(rèn)知具有幼稚性。對于很多實施了毒品犯罪的未成年人而言，好奇心成為驅(qū)使他們觸碰毒品的一個重要原因，他們可能對毒品都沒有一個清晰的定位，甚至可能認(rèn)為自己所實施的毒品販賣行為僅僅是一種普通商品交易。未成年人實施毒品犯罪行為本身采取從嚴(yán)的方式治理，雖然符合人們的常識性經(jīng)驗，可以滿足人們對于未成年人毒品犯罪的擔(dān)憂和情緒化反應(yīng)，但是卻偏離了科學(xué)立法和司法的原則。對于未成年人毒品犯罪，我們要充分考慮到其與成年人毒品犯罪的區(qū)別，不能以成年人的標(biāo)準(zhǔn)衡量未成年人的犯罪行為以及危害結(jié)果。[15]如若視而不見未成年人毒品犯罪相異于成年人毒品犯罪的特點，將成年人成立毒品再犯的標(biāo)準(zhǔn)套在未成年人身上，這無疑是一種變相的處刑不公。

過分依賴刑罰對于控制未成年人毒品犯罪的作用，在毒品犯罪定罪量刑上實施無差別待遇，這實質(zhì)上亦存在著“刑法量”投入過剩的問題，與刑法效益原則背道而馳。著名經(jīng)濟學(xué)家薩繆爾森曾精辟地指出：“沒有一個社會達到了一種無限供給的烏托邦”。的確如此，在我國，龐大的國土面積和人口總量使得看似絕對總量巨大的司法資源數(shù)量顯得遠遠不夠，司法資源的緊缺是我國當(dāng)前和今后一個相當(dāng)長時期的基本社會現(xiàn)實。對未成年人毒品犯罪從嚴(yán)處罰意味著國家要投入更多的刑罰資源，而在這里導(dǎo)致的刑罰投入過剩將與整體司法資源不足的現(xiàn)狀產(chǎn)生尖銳的沖突。同時，在一定時期國家對未成年毒品犯罪治理資源供給總量穩(wěn)定的情況下，刑罰量投入的增大也必將導(dǎo)致國家對未成年人毒品犯罪其他社會治理資源投入的減少。我們知道，立法者無論將刑罰設(shè)計得多么完美抑或司法者將刑罰適用得何等精妙，都是不可能對犯罪形成原因產(chǎn)生本質(zhì)性作用的，換言之，刑罰是不可能從根本上解決犯罪問題的。因此，科學(xué)的反犯罪之策必須要能夠深入到犯罪機理層面。在犯罪學(xué)領(lǐng)域中，關(guān)于犯罪原因的認(rèn)識，中外理論界能夠在一這點上形成普遍共識的犯罪類型屈指可數(shù)，而未成年人犯罪則是其中之一。盡管在當(dāng)下這樣一個復(fù)雜多元的社會，很多東西都發(fā)生了巨大的變化，例如我們的生活方式和社會結(jié)構(gòu)，但是來自于家庭、學(xué)校的不良因素以及教育的缺失始終是促使未成年人走上犯罪道路最為普遍、最為基本的因子，再者是來自大眾傳媒和未成年人所在社區(qū)環(huán)境的負(fù)面誘導(dǎo)。在這些影響未成年人犯罪的外部因素中，合法權(quán)益未受到有效保護如未成年人教育的缺失尤其引人關(guān)注。在現(xiàn)實生活中，由于未成年人教育的缺失導(dǎo)致其被利用、被誘騙而走上毒品犯罪道路的不占少數(shù)。而未成年人的教育缺失與學(xué)校、家庭、社會聯(lián)系薄弱以及社會化渠道不暢又密切相關(guān)。在了解了影響未成年人實施毒品犯罪因素的情況下，筆者認(rèn)為，無論是出于防止未成年人初次實施毒品犯罪抑或是防止其再次實施毒品犯罪的目的，國家應(yīng)當(dāng)盡可能將有限的治理資源“下沉”來用于消除處于“金字塔”底端的滋生未成年人毒品犯罪的土壤，采用全方位的社會防控手段來避免未成年人接觸毒品犯罪。家庭和學(xué)校方面要充分發(fā)揮教育堡壘職能，努力營造良好的環(huán)境避免未成年人有機會接觸到毒品。除此之外，未成年人權(quán)益政策性兜底保障機制的建立也是從根本上防治未成年人毒品犯罪不可或缺的手段。秉持刑法效益觀，如果毒品再犯的規(guī)定適用于未成年人，那么就會存在一個“刑罰量投入過剩”的問題，并且有可能導(dǎo)致那些真正能夠從源頭上解決未成年人毒品犯罪問題的其他社會治理資源投入的減少。為避免產(chǎn)生這些負(fù)面效果，認(rèn)定未成年不構(gòu)成毒品再犯則成為一種明智的選擇。

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