論正當防衛(wèi)不能作為先行行為

王 江

（武漢大學(xué) 湖北武漢 430072）

司法實務(wù)中經(jīng)常存在一類案件：加害人對防衛(wèi)人施行非《刑法》第20條第三款的加害行為，行為人以未超過必要限度之手段對加害人予以反擊，雖行為當下未造成重大損害，但該損害有擴大之虞，而行為人放任不管未予以救助，最終造成加害人重傷或死亡的重大損害后果，這類案件中是否應(yīng)當認為防衛(wèi)人負有救助義務(wù)，進而認為不予救助就應(yīng)追究其刑事責任，是值得探討的問題，即正當防衛(wèi)行為能否成為不作為犯罪的先行行為。

我國早期刑法承襲前蘇聯(lián)刑法體例，在以“形式法義務(wù)論”為基礎(chǔ)的情況下，雖然先行行為被定義為：致使法益陷入危險境地，從而使得行為人負有防止危險實害化或結(jié)果擴大化的作為義務(wù)的前行為。但就正當防衛(wèi)能否作為先行行為則欠缺系統(tǒng)論述[1]。而自德國將“在先危險行為”與法律、合同上的形式義務(wù)并列視為義務(wù)來源，在由形式義務(wù)說向?qū)嵸|(zhì)義務(wù)說轉(zhuǎn)變的過程中，對于這一問題的爭議與分歧逐漸顯現(xiàn)。如我國臺灣地區(qū)《刑法》第15條規(guī)定“因自己行為致有發(fā)生一定結(jié)果之危險者，負有防止其發(fā)生之義務(wù)”，將先行行為予以立法化。但仍是無法判斷本條中“自己的行為”是否包括合法或非法，作為或不作為的行為，也無法判斷是否包括正當防衛(wèi)。

針對這一問題，我國學(xué)界的觀點也在不斷變革。例如張明楷教授早期就認為“一般來說制造危險的可成為作為義務(wù)來源，但正當防衛(wèi)并不成為作為義務(wù)的來源[2]”但后來又認為需要分不同情況討論，如果正當防衛(wèi)后不予救助可能造成重大損害后果，就應(yīng)當承認其負有救助義務(wù)[3]。而目前學(xué)界大多數(shù)學(xué)者贊成實質(zhì)義務(wù)論的立場，從純粹因果關(guān)系的引起的角度，補足不作為原因力缺陷的要素，以實現(xiàn)作為與不作為的等價，消除二者之間的結(jié)構(gòu)差異。這種考察邏輯傾向于對危險結(jié)果的支配、控制的考察，建構(gòu)起“實質(zhì)引起與對因果流支配”的思考體系[4]，從而形成了“因果的危險前行為說”，即認為前行為只要在客觀上能夠產(chǎn)生侵犯法益的實質(zhì)危險，就可成為不作為的義務(wù)來源，是否屬于違法行為則在所不問，無需對正當防衛(wèi)應(yīng)否納入先行行為體系作過多地限制[5]。

而否定論者多從正當防衛(wèi)行為在犯罪構(gòu)成體系中的地位出發(fā)，援引“刑法謙抑性理論”“自擔風險理論”以及“期待可能性理論”等傳統(tǒng)理論，否定正當防衛(wèi)者的作為義務(wù)。本文將結(jié)合上述觀點，闡述正當防衛(wèi)不能作為先行行為的具體理由。

一、正當防衛(wèi)不能作為先行行為的理論基礎(chǔ)

通過對既有文獻的梳理，正當防衛(wèi)尚難作為先行行為的理論基礎(chǔ)包括三點：第一，正當防衛(wèi)既然屬于違法阻卻事由，是屬于法規(guī)范應(yīng)允的合法行為，則根據(jù)刑法謙抑性的原理應(yīng)當不對其作過多的限制與要求；第二，根據(jù)自我答責的原則，加害人既然知道其行為具有社會危害的性質(zhì)，可能遭到法規(guī)范的否定評價以及行為人正當?shù)姆磽粜袨?，在存在自由意志之場合仍然為止，該風險的實害化結(jié)果應(yīng)當由其自我負擔；第三，期待可能性原理的本質(zhì)是要求行為人能夠理解并回應(yīng)法的要求，有為合法行為之可能，而要求脫離危險的防衛(wèi)人對加害人予以救助，與理性人趨利避害的心理狀態(tài)相違背，故宜應(yīng)認為防衛(wèi)者的救助行為不具有期待可能性。

（一）刑法謙抑性理論

二戰(zhàn)后的個體主義發(fā)展，維護個人自由與保障國家秩序在相互博弈，以“先行行為”作為單獨的保證人類型，是在認同的基礎(chǔ)上作嚴格限制，要求先行行為具有義務(wù)違反性成為有力的學(xué)說[6]。而風險社會的發(fā)展致使先行行為的內(nèi)涵處于持續(xù)擴張狀態(tài)，在法規(guī)范主體變?yōu)椤帮L險意識主體”的情況下，社會主體將承擔更多責任，甚至包括無法預(yù)先估量的風險。認為“正當防衛(wèi)可作為先行行為”在理論建構(gòu)以風險社會中為法理基礎(chǔ)，危險的突發(fā)性作為當今社會的重要特征，致使法益隨時可能面臨緊迫危險，在此背景下，刑法預(yù)防犯罪的功能要求其對社會生活進行提前介入，若僅以對危險源或弱法益的常態(tài)性支配作為不作為的義務(wù)基礎(chǔ)，既使得不作為的義務(wù)來源受到極大的限縮，也與風險社會發(fā)展的基本趨勢相違背[3]。

科學(xué)技術(shù)的革新的確使得社會風險呈現(xiàn)多元化的趨勢，刑法逐漸成為風險控制工具：權(quán)利的張揚與遏制相互博弈，刑法介入逐漸由法益侵害階段前移至危險形成階段，偏重“預(yù)防與管理”的刑法目的導(dǎo)致刑法擴張[7]。以風險社會理論作為先行行為范圍擴張的理論基礎(chǔ)頗有道理，但先行行為與不作為相結(jié)合，將導(dǎo)致法益損害后果最終指向法規(guī)范的否定性評價。而這種否定性評價應(yīng)是行為與結(jié)果的雙重否定評價，這種危險并非是“中立”的危險，而是已為刑法上評價之狀態(tài)[8]。認定正當防衛(wèi)產(chǎn)生救助義務(wù)，是以結(jié)果不法反向推導(dǎo)出行為不法。在任何法益都有可能脆弱化的狀況下，忽略對保證人地位的考察，而以對危險源的控制支配的視為具有作為義務(wù)與否的關(guān)鍵，將導(dǎo)致先行行為的范圍大肆擴張，有違刑法謙抑性之虞。

風險社會下的刑法仍受刑法謙抑性的限制，其要求盡量減少運用刑罰手段來獲取所需的社會效益，達到懲治與預(yù)防犯罪之目的，對于不必要運用刑法規(guī)制的行為應(yīng)進行減少或禁止刑法的介入。正當防衛(wèi)在性質(zhì)上可阻卻行為的違法，在未超過必要限度的情況下，具有法律賦予的正當性自不待言。由于在法律評價上具有肯定性，性質(zhì)評價上合乎法規(guī)范，在行為結(jié)果上又表現(xiàn)為無害，是國家意志應(yīng)允的行為，在作為義務(wù)的評價上應(yīng)當盡可能予以限縮解釋，而不是無限擴張，這乃是刑法謙抑性的要求。

（二）自我答責理論

現(xiàn)代刑法理論是以相對的自由意志為基礎(chǔ)的，合法行為與非法行為的選擇中包含著理性人的價值判斷與利弊權(quán)衡。如盧梭所言：自然賦予動物以感官以使之活動，并且對于其他可能戕害或是毀滅它的事物施行自衛(wèi)，而差別在于禽獸根據(jù)本能決定行為，而人則通過自由行為決定取舍[9]。犯罪行為是自由意志在社會環(huán)境中的投射與彰顯，由于人存在自我抉擇的自由，法律尊重人的意志自由，就必然要對這種自由予以回應(yīng)：如果其施行的是合法行為，則法律應(yīng)保障合法行為衍生的利益，若其施行的是不法行為，則法律應(yīng)將損害后果交由其自行承擔。

自我答責理論認為：能夠進行自我確定的主體，通過不法行為損害其他主體自由，從而在一定程度上將自己貶低為“自然的生物”。在實行不法侵害的場合，加害人背離自由的限制，能夠認識到行為將產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，知悉其行為將受到法規(guī)范的否定評價以及行為預(yù)先遭受到的危險，此屬于“行為人自設(shè)危險的法領(lǐng)域”，即加害人預(yù)估到其行為可能使自己陷入不利境地，即面臨法的規(guī)制風險與防衛(wèi)人的反擊風險，卻仍存在僥幸心理，認為這種風險不會終局實現(xiàn)。而即便這種風險最終得以實現(xiàn)，也應(yīng)當認為這屬于行為人可預(yù)見的范圍，屬于加害人自我導(dǎo)致的損害后果。

據(jù)此理論同樣可解釋正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之構(gòu)造。正當防衛(wèi)之所以為法所容許，乃是由于法規(guī)范默認其屬于加害人在施行行為過程中的正常介入因素，不介斷加害人“自己行為招致自我損害”的因果流程。而防衛(wèi)過當則是要求存在異常的介入因素，即必須是手段異常與結(jié)果異常同時存在，則可認為過當防衛(wèi)行為屬于異常的介入因素，損害結(jié)果轉(zhuǎn)而由防衛(wèi)過當者承擔，此時才可肯定防衛(wèi)人存在救助義務(wù)。故在正當防衛(wèi)的場合，應(yīng)否定其開啟新的因果流程，而宜認為未超過必要限度的防衛(wèi)行為是加害人應(yīng)當預(yù)估并自我承擔之風險，整個風險流程仍應(yīng)視為加害人的“自我答責”。

（三）期待可能性理論

基于“法不強人所難”的基礎(chǔ)法理，規(guī)范責任論認為傳統(tǒng)的心理責任論純粹依據(jù)故意或過失的主觀判斷來確定責任的有無是存在問題的，從而提出要根據(jù)責任能力及案件的附隨情狀來判定責任的有無，進而在相對自由意志的哲學(xué)基礎(chǔ)上，另辟一條包含客觀評價的規(guī)范道路。簡而言之，期待可能性理論要求：當法律與情理相沖突時，法律不得不考慮社會的普遍價值、道德倫理以及傳統(tǒng)常理，為保證個案正義，法律需要考慮行為人是否具有回應(yīng)規(guī)范，遵守法律的現(xiàn)實可能。黃榮堅教授以期待可能性理論為視角，從而認定：正當防衛(wèi)既然是正當?shù)?，就無理由承受比一般第三人更多的責任，要求其對于受傷之侵害者為救助行為，并無期待可能性，也有違公平原則。

綜上，援引期待可能性理論在這一問題上，不僅可以通過考察防衛(wèi)人不予救助的主觀罪責，排除不予救助導(dǎo)致重大損害后果發(fā)生的非難可能性，而更為重要的是可以有效區(qū)分法律義務(wù)與道德義務(wù)，從而直接排除作為義務(wù)之存在，否定行為的違法性：雖然道德義務(wù)與法律義務(wù)的區(qū)分并非易事，二者也往往彼此交融，甚至出現(xiàn)運用法律強制推行和實施道德的“道德的法律強制”。在不真正不作為的范疇內(nèi)，難以完全地通過形式或?qū)嵸|(zhì)的標準確定作為義務(wù)的來源，而在罪刑法定原則的限制下，刑法上的作為義務(wù)又不能脫離法律的禁止性規(guī)范及命令性規(guī)范，故無論采取何種思路，都只能是盡可能將法律義務(wù)從道德義務(wù)中抽離出來。區(qū)分道德義務(wù)與法律義務(wù)對于確定行為的性質(zhì)是至關(guān)重要的，若某一行為只能受到道德規(guī)范的約束，則不能強制其再受到法規(guī)范的評價，進而要求其承擔法律責任。然而，肯定論中有觀點認為正當防衛(wèi)行為導(dǎo)致法益損害本身就是“上升為法律義務(wù)的道德義務(wù)”，但問題在于，其仍未解釋這種“法律強制的道德”究竟緣何得以上升為法律義務(wù)。所以，對防衛(wèi)人苛以救護義務(wù)，無異于讓防衛(wèi)人陷入以德報怨的道德強制之中，這就混淆了由法規(guī)范衍生的法律義務(wù)與法所不規(guī)制的道德義務(wù)。

二、正當防衛(wèi)不能作為先行行為的實踐基礎(chǔ)

將正當防衛(wèi)作為先行行為，在實務(wù)過程中也將面臨兩重困境：第一，由于既有刑法未仿照德國及我國臺灣地區(qū)的做法，將“先行行為”作為單獨條款進行立法規(guī)定，致使先行行為理論與罪行法定理論存在長期沖突；第二，在司法實踐認定的過程中，認定正當防衛(wèi)引起法益危險的事實，從而意圖適用《刑法》第20條第二款關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，將有違防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準。

（一）立法層面

值得注意的是，我國立法并未就先行行為有任何規(guī)定，就不真正不作為犯而言多是摻雜在分論罪名中作混合式的規(guī)定,這一做法雖可緩解不作為犯與罪刑法定的矛盾，但未從根本上解決不作為犯立法匱缺的難題。由于既有刑法未仿照我國臺灣地區(qū)刑法第15條的規(guī)定，故在解釋正當防衛(wèi)是否能夠作為先行行為的問題上，我國無過多的立法可循，實質(zhì)義務(wù)說認為具有作為義務(wù)的“因果的危險前行為”也沒有立法依據(jù)，尚處于學(xué)理階段。相反，我國立法雖未明確否認合法行為可產(chǎn)生作為義務(wù)，但對于被害人存在過錯的場合，法律對行為人的救助義務(wù)的規(guī)定確是極為審慎的：

如《刑法》第133條規(guī)定交通肇事罪，包括“因逃逸致人死亡”的法定刑升格條件，本條顯然認定交通肇事行為人負有救助義務(wù)。但其前提仍然是交通肇事罪的成立，而據(jù)《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，在違反交通運輸管理法規(guī)發(fā)生重大交通事故，在分清事故責任的基礎(chǔ)上，才能夠成交通肇事罪，進而產(chǎn)生救助義務(wù)。又根據(jù)《道路交通安全法》第76條第二款規(guī)定“交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)?、行人故意碰撞機動車造成的，機動車一方不承擔賠償責任?！憋@然，若由非機動車駕駛?cè)?、行人故意碰撞機動車的，機動車一方在民事上尚且不承擔賠償責任，根據(jù)“入罪舉輕以明重”的原理，則更不能苛以刑法上的責任，故宜應(yīng)否定交通肇事罪的構(gòu)成，從而一并否定救助義務(wù)之存在。

同理，若是加害人施行加害行為，受到防衛(wèi)人之反擊而使自己陷入危險境地，同樣難以認為防衛(wèi)人此時負有強制的救助義務(wù)。故在實質(zhì)義務(wù)論不存在明確立法基礎(chǔ)的情況下，將正當防衛(wèi)納入先行行為體系有違罪行法定原則之虞，且根據(jù)現(xiàn)有立法之規(guī)定，對正當行為產(chǎn)生的作為義務(wù)盡量作限縮解釋，宜應(yīng)認為立法傾向于排除正當防衛(wèi)行為所產(chǎn)生的救助義務(wù)。

（二）司法層面

針對本文所述的情形，張明楷教授認為，若正當防衛(wèi)致人傷害本身未過當，但加害人具有死亡（過當）的危險，發(fā)生死亡結(jié)果就會過當，則應(yīng)肯定防衛(wèi)人的救助義務(wù)[11]。但又認為，第20條第二款關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，“不存在‘手段過當’而‘結(jié)果不過當’或者相反的現(xiàn)象”。這種觀點有自相矛盾之嫌：防衛(wèi)過當包括T1（行為過當）和T2（結(jié)果過當）兩個并存條件，如果前行為確定屬于正當防衛(wèi)，則T1條件不滿足，即便因不作為導(dǎo)致重大損害，最多也只能滿足T2的條件，不能成立防衛(wèi)過當。

反對論者會認為，此處的T1不能只包括T1'（作為的防衛(wèi)行為）一個要素，而是應(yīng)當包括T1'（作為的防衛(wèi)行為）與T1"（不作為）兩個要素，二者共同構(gòu)成防衛(wèi)行為。但這種說法的問題在于：防衛(wèi)行為的存在必須是針對不法侵害的，而探討救助義務(wù)的場合，不法侵害確已結(jié)束，尚難認為不作為也屬于防衛(wèi)行為之一部?？赡苡钟杏^點認為，先行行為完全可以是未經(jīng)法律規(guī)范否定評價之中立狀態(tài)，正當防衛(wèi)與先行行為是屬于并行不悖的兩個范疇。這里所指稱的“中立狀態(tài)”應(yīng)當理解為“法無明文規(guī)定不禁止”之行為，換句話說，刑法雖然不會規(guī)制日常生活中的所有行為，但不可否認這些行為本身蘊含風險，例如跑步行為不為法所禁止，但行為人完全可能因跑步撞到池塘邊的兒童致其落水，這將引起作為義務(wù)自不待言。但正當防衛(wèi)并不單純是“法不禁止”的行為，反而是“法所鼓勵的行為”，可認為此時防衛(wèi)不僅是基于自我保全本能，而且包含著法之確證的內(nèi)容。在既已判定為正當防衛(wèi)的場合，加害與防衛(wèi)的敵對狀態(tài)確已結(jié)束，若認為此時防衛(wèi)人還存在刑法上的救助義務(wù)，則又包含對防衛(wèi)行為的否定評價。故要從合法到不法，從應(yīng)允到限制，從嘉許到否定的急速轉(zhuǎn)向，不僅會導(dǎo)致“不法從合法中產(chǎn)生”的邏輯弊病，而且要求審判實踐中作如此精確的區(qū)分也不具有可行性。

可以理解成將正當防衛(wèi)作為先行行為實施上恰是反映結(jié)果無價值理論在司法實踐中的弊病：我國結(jié)果無價值論者在探討正當防衛(wèi)的性質(zhì)時，習慣訴諸于法益衡量與法益優(yōu)位原理，貫徹“從結(jié)果出發(fā)，面向行為”的思考路徑，即正當防衛(wèi)同樣可造成法益危險，只要最終導(dǎo)致的損害結(jié)果與加害人所侵害的法益呈現(xiàn)失衡狀態(tài)，就認定防衛(wèi)行為產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，必須追究正當防衛(wèi)者的責任，于是“不作為”就變成聯(lián)結(jié)正當防衛(wèi)與最終損害結(jié)果的媒介。這種思路會產(chǎn)生如下問題：第一，以過于偏重對損害后果與不作為行為的因果關(guān)系考察，對義務(wù)來源的探究過于粗疏，未對該問題作實質(zhì)論述；第二，以不作為造成的實際損害反向定義防衛(wèi)行為的“必要限度”的思路違背司法實踐中正當防衛(wèi)認定中的手段與結(jié)果的并列關(guān)系；第三，以結(jié)果為核心的論證邏輯導(dǎo)致對因果關(guān)系作割裂式理解，注重結(jié)果的歸責性而忽略行為的正當性。故正當防衛(wèi)作為先行行為在理論與實務(wù)上存在雙重困境，而解決路徑在于轉(zhuǎn)變以法益權(quán)衡為基礎(chǔ)的優(yōu)越利益原理，對正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)進行重新定位。

事實上，否定正當防衛(wèi)作為先行行為非但不會造成審判實踐的困擾，而且以正當防衛(wèi)的行為為視角，司法實務(wù)中的多數(shù)案例都是可以解決的。例如甲入室盜竊乙之財產(chǎn)，乙以棍棒敲擊其頭部致甲受傷，而乙不予救助后甲死亡。這并非屬于正當防衛(wèi)，而是典型的防衛(wèi)過當行為，因為乙以棍棒敲擊的方式顯屬暴力，已然超過對侵犯財產(chǎn)犯罪的防衛(wèi)限度，滿足T1（手段過當）的要求，故刑法上就認為損害結(jié)果擴大化的風險已由加害人甲移轉(zhuǎn)為防衛(wèi)人乙承擔。是故，防衛(wèi)人的不作為導(dǎo)致的重大損害后果，就已滿足T2（結(jié)果過當）的條件，這種情況按照防衛(wèi)過當處理沒有異議。但若乙此時僅是喝止并追趕甲，而甲在逃跑過程中從二樓跌落，乙見后徑自離開，甲因失血過多而死亡，這種情況下就不能認為乙“喝止并追趕”的行為屬于超過必要限度的防衛(wèi)行為（T1條件不滿足），故一般應(yīng)排除行為成立防衛(wèi)過當?shù)目赡?，尚難認為乙對甲負有救助義務(wù)，宜認為本案甲的死亡屬于意外事件。

三、正當防衛(wèi)不能成為先行行為的社會基礎(chǔ)

究竟何種行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)，形式的義務(wù)說無法完全涵蓋，而實質(zhì)義務(wù)說又無法提出明確的標準。如許玉秀教授認為，對于“……根據(jù)法律精神負有防止之義務(wù)”將給予學(xué)說、理論、習慣等適用的空間。因此，是否具有結(jié)果防止義務(wù)需要考慮法律文化傳統(tǒng)、國民基本的法律理念以及社會整體可接受的程度。而我國傳統(tǒng)刑法素有懲治犯罪、維持秩序的功能，正當防衛(wèi)的正當性在以重典、重刑治國的文化背景下素來昭彰，這就極大地限縮了其救助義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)：

如《周禮·秋官》中記載有“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無罪”，即凡是有盜賊侵入鄉(xiāng)邑家戶施行犯罪行為時，防衛(wèi)人將其殺死可認定為無罪；《北齊律》中規(guī)定的“盜賊群攻鄉(xiāng)邑，入人家者，殺之無罪”沿襲該規(guī)定；《唐律·盜賊》雖也規(guī)定“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論”，但對防衛(wèi)行為進行時空限制，即“若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷而等。其已就拘而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者，加役流”，這就類似于我國刑法中“防衛(wèi)不適時”之原理。雖以現(xiàn)行刑法來評價，以防衛(wèi)之目的將盜竊行為人殺死定性為防衛(wèi)過當，是由于社會本位取代權(quán)利本位的過程中，正當防衛(wèi)不再系純粹出于保障個人利益的自衛(wèi)權(quán)，而是逐漸具有社會性，受到法律的制約。

誠然，對正當防衛(wèi)以社會本位的視角加以限制，體現(xiàn)理論的精進與改良。但改良不能忽略社會大眾的接受程度，畢竟法律意識是法這一社會現(xiàn)象在受眾頭腦中的反映和映像。目前的輿論情勢仍然反映國民基本的法律意識：如果正當防衛(wèi)與私力救濟之限制過多，就會限制見義勇為與自我救濟的積極性，要求處于緊迫危險中的公民面對不法侵害要精確地計算損害的后果無疑是束其手足，反而可能危及身處不法侵害中的公民。對防衛(wèi)行為不應(yīng)當設(shè)立過多限制，否則，連追趕、扭送犯罪分子的基本權(quán)利都有可能被架空，有違立法初衷。因此，在“見死不救”是否應(yīng)納入刑法尚且存在爭議的背景下，就徑直肯認正當防衛(wèi)者對加害人存在救助義務(wù)，按照一般國民之理解，無疑將加害人的地位置于陌生人之上，這是難以被接受的。故在社會整體法觀念偏向懲治犯罪的情況下，苛以正當防衛(wèi)人以救助義務(wù)有違國民的預(yù)測可能性，將致使刑法適用的社會效益大打折扣。