物權(quán)變動(dòng)中特定第三人的保護(hù)

柳 薇

(福州大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院， 福建福州 350116)

當(dāng)今社會(huì)，物權(quán)的價(jià)值化與流動(dòng)化日益凸顯其重要性，物權(quán)變動(dòng)制度作為物權(quán)法的重要組成部分，作為民事法律的核心內(nèi)容之一，無疑承擔(dān)著確保財(cái)產(chǎn)在流轉(zhuǎn)過程中形成良性循環(huán)與公平正義的重任。

我國民法典的發(fā)展進(jìn)程如火如荼，首當(dāng)其沖的是2007年正式施行的《物權(quán)法》，及其后2016年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《物權(quán)法解釋(一)》)，這其中均有關(guān)于物權(quán)變動(dòng)制度的相關(guān)規(guī)定。接下來2017年制定頒布并施行了《民法總則》，這無疑是我國民法典制定之路上的重頭戲，該法關(guān)于法律行為無效的法律后果之規(guī)定也涉及物權(quán)變動(dòng)中特定第三人的問題。本文的命題實(shí)際上涉及物權(quán)變動(dòng)的模式選擇、無權(quán)處分制度、物權(quán)行為無因性理論、傳統(tǒng)動(dòng)產(chǎn)善意取得制度、物權(quán)公示公信原則等民法基礎(chǔ)理論問題，每一個(gè)小問題都能觸及傳統(tǒng)理論的神經(jīng)，留下太多值得探討的空間。筆者僅從物權(quán)變動(dòng)中特定第三人保護(hù)這個(gè)小角度出發(fā)談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。

一、物權(quán)變動(dòng)與特定第三人

(一)物權(quán)變動(dòng)與物權(quán)移轉(zhuǎn)辨析

物權(quán)作為一種法權(quán)形態(tài)，負(fù)擔(dān)著明確物質(zhì)財(cái)富的歸屬與利用關(guān)系、維護(hù)社會(huì)安全、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的重要職能。因此物權(quán)的保護(hù)在不同時(shí)代、不同國家的私法制度乃至整個(gè)法律體系中，都居于十分重要的地位。[1]社會(huì)變遷使物權(quán)承載了更多的社會(huì)功能，也使物權(quán)法不斷面臨新的挑戰(zhàn)。市場經(jīng)濟(jì)條件下的交易活動(dòng)內(nèi)在地包含著物權(quán)變動(dòng)的過程，在“鼓勵(lì)交易”并倡導(dǎo)“物盡其用”的市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展、交易活動(dòng)頻繁,在復(fù)雜的物權(quán)變動(dòng)關(guān)系中，物權(quán)變動(dòng)不僅是物權(quán)變動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間的事，還經(jīng)常涉及第三人的利益。

物權(quán)變動(dòng)，謂物權(quán)之發(fā)生變更及消滅，亦稱物權(quán)之得喪變更。[2]傳統(tǒng)物權(quán)理論關(guān)于物權(quán)變動(dòng)之界定，將物權(quán)發(fā)生、移轉(zhuǎn)、變更和消滅均涵蓋其中。其中物權(quán)的移轉(zhuǎn)比較復(fù)雜，需要物權(quán)理論加以解釋。[3]但是本文的出發(fā)點(diǎn)并非物權(quán)發(fā)生、變更、移轉(zhuǎn)或消滅的具體權(quán)利義務(wù)規(guī)則和核心問題，而是以交易活動(dòng)中的物權(quán)變動(dòng)這樣一個(gè)動(dòng)態(tài)過程為視角，探討第三人保護(hù)的問題。

從實(shí)踐角度看，物權(quán)發(fā)生、移轉(zhuǎn)、變更和消滅均被歸入物權(quán)變動(dòng)這個(gè)論題中，市場經(jīng)濟(jì)條件下紛繁復(fù)雜的交易活動(dòng)總是內(nèi)在地包含物權(quán)變動(dòng)的過程，不僅是物權(quán)在權(quán)利主體間的移轉(zhuǎn)，當(dāng)然還包括交易過程中相對于權(quán)利主體來說物權(quán)的取得、消滅或者變更。

適當(dāng)?shù)男g(shù)語應(yīng)當(dāng)既能準(zhǔn)確地體現(xiàn)內(nèi)容又能周全地劃定外延，本文選用“物權(quán)變動(dòng)”作為標(biāo)題術(shù)語，是從動(dòng)態(tài)的角度進(jìn)行的定義，意指物權(quán)在權(quán)利主體間的轉(zhuǎn)換過程。

(二)特定第三人

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，交易活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中，物權(quán)關(guān)系亦隨之變動(dòng)，如所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、用益物權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定等。由于物權(quán)的排他性屬性，物權(quán)變動(dòng)時(shí)常常會(huì)妨害第三人的利益。

一般來說，物權(quán)變動(dòng)涉及物權(quán)變動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人(包括讓與人與受讓人)及第三人。一方面，從法律角度講，第三人是十分廣泛的，物權(quán)變動(dòng)法律關(guān)系所涉權(quán)利義務(wù)的直接承受者之外的一切人都是第三人。物權(quán)變動(dòng)中所涉及的第三人，一般指不參與當(dāng)事人的法律關(guān)系，但與當(dāng)事人的法律關(guān)系的結(jié)果有密切利害關(guān)系的一切人。另一方面，從事實(shí)角度分析，第三人更是一個(gè)相對概念。物權(quán)變動(dòng)中的第三人是相對于特定的物權(quán)變動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人而言的第三人，市場主體在不同情況下可能扮演物權(quán)變動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人或是第三人的角色。即便在同一交易活動(dòng)中，從不同角度來界定同一市場主體，也可能發(fā)生角色的轉(zhuǎn)變。

需要說明的是，本文將要論及的物權(quán)變動(dòng)中的特定第三人是相對于原物權(quán)人而言的第三人，即與物權(quán)受讓人(或者可能是無權(quán)處分人)有法律關(guān)系的，對原物權(quán)人(物權(quán)出讓人)而言的第三人。[4]盡管物權(quán)變動(dòng)關(guān)系中的第三人是一個(gè)廣泛概念，更是一個(gè)相對概念，但筆者期望通過一個(gè)簡單模式，來限定本文所要論述的物權(quán)變動(dòng)中的特定第三人，并以此為基礎(chǔ)來說明實(shí)踐中的若干問題，該模式表示如下：

原物權(quán)人(讓與人)→受讓人(或無權(quán)處分人)(第三人的前手讓與人)→第三人

物權(quán)變動(dòng)如果只涉及雙方當(dāng)事人，法律關(guān)系尚顯簡單，第三人的加入增大了解決問題的難度。第三人如果從無權(quán)處分人處取得物權(quán)，或者其前手(受讓人)與讓與人(原物權(quán)人)之間的契約失去效力，此時(shí)，基于物權(quán)的排他效力，原物權(quán)人的利益和第三人利益發(fā)生沖突。第三人是否可以得到保護(hù)，以及如何得到保護(hù)，成了問題的關(guān)鍵所在。

雖然從個(gè)人私權(quán)角度考量，原物權(quán)人和第三人的利益應(yīng)得到法律的平等保障，但在二者發(fā)生沖突時(shí)，我們不得不選擇其一。此時(shí)，保護(hù)更能體現(xiàn)社會(huì)整體交易秩序的第三人利益是立法應(yīng)當(dāng)做出的必然選擇。

二、物權(quán)變動(dòng)中特定第三人保護(hù)的傳統(tǒng)制度

當(dāng)今社會(huì)，是一個(gè)交易繁盛，物權(quán)變動(dòng)頻繁的社會(huì)，市場經(jīng)濟(jì)條件下的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)正是在一個(gè)個(gè)第三人之間進(jìn)行，正是一個(gè)個(gè)第三人象鏈條一樣把市場交易活動(dòng)延續(xù)下去。第三人是社會(huì)交易秩序和交易安全的化身，保護(hù)第三人就是保護(hù)社會(huì)整體交易秩序，保護(hù)市場交易的安全。

對于物權(quán)變動(dòng)中特定第三人保護(hù)的問題，實(shí)際上涉及了善意取得制度、公示公信原則及物權(quán)行為無因性原則這三項(xiàng)大陸法系的傳統(tǒng)理論問題。這三大理論制度博大精深，非三言兩語能概括，筆者從本文命題即物權(quán)變動(dòng)中特定第三人保護(hù)的角度出發(fā)，對其做簡要的比較分析。

(一)善意取得制度

1. 傳統(tǒng)善意取得制度的歷史發(fā)展

日耳曼法建立了前手交易的瑕疵不及于后手的“以手護(hù)手”原則。善意取得制度正是以日耳曼法的“以手護(hù)手”原則為契機(jī)演繹發(fā)展起來的。善意取得，亦稱即時(shí)取得，謂動(dòng)產(chǎn)讓與人縱無讓與之權(quán)利，以所有權(quán)之移轉(zhuǎn)或其他物權(quán)之設(shè)定為目的，善意受讓該動(dòng)產(chǎn)之占有者，取得其所有權(quán)或其他權(quán)利。[5]

善意取得，最初是羅馬法為了保護(hù)非法律行為條件下第三人的正當(dāng)利益的理論和制度，后來演變成為一切物權(quán)變動(dòng)條件下的第三人保護(hù)制度。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保障交易安全的要求促使各國紛紛在法律上建立善意取得制度。我國民法典進(jìn)程中已經(jīng)制定并施行的相關(guān)法律，在一定程度上確定了善意取得制度的適用，甚至在善意取得制度適用標(biāo)的物種類問題上將其擴(kuò)大到了不動(dòng)產(chǎn)。

2. 傳統(tǒng)善意取得制度的利弊分析

在現(xiàn)代社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)中，我們強(qiáng)調(diào)包括靜態(tài)安全及動(dòng)態(tài)安全在內(nèi)的交易安全。靜態(tài)安全以保護(hù)原權(quán)利人的利益為宗旨力圖保持社會(huì)秩序的平和。而動(dòng)態(tài)安全則以保護(hù)善意無過失的交易者(即善意第三人)的利益為使命，意在圓滑財(cái)產(chǎn)流通，謀求社會(huì)的整體效益。傳統(tǒng)善意取得制度正是為確保交易的動(dòng)態(tài)安全而產(chǎn)生發(fā)展起來的一項(xiàng)法律制度，從保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中特定第三人的權(quán)益角度考量，傳統(tǒng)善意取得制度優(yōu)點(diǎn)突出,體現(xiàn)如下：

首先，善意取得制度符合人民大眾樸素的法律情感，推崇了抑惡揚(yáng)善的法律精神。善意取得制度則撇開對物權(quán)變動(dòng)當(dāng)事人內(nèi)部關(guān)系的抽象分析，直接從當(dāng)事人的外部入手，立足于對善意第三人信賴?yán)娴目疾椋鑵s原權(quán)利人物上請求權(quán)的行使，從而達(dá)到保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中特定第三人的目的。善意則受法律保護(hù)，惡意則為法律所擯棄，善意取得制度的這一精神符合民眾的社會(huì)價(jià)值觀念、是非標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范，體現(xiàn)了較高的社會(huì)價(jià)值。

其次，善意取得制度兼顧了物權(quán)變動(dòng)中的原物權(quán)人(讓與人)和第三人之間的利益平衡，充分體現(xiàn)了維護(hù)交易安全所倡導(dǎo)的公正性。該制度以第三人的善意與否作為出發(fā)點(diǎn)，“第三人為善意”是適用該制度的一個(gè)重要條件。其在肯定第三人的信賴?yán)鎯?yōu)先于原物權(quán)人歸屬利益的同時(shí)，對原物權(quán)人相對于無權(quán)處分人和惡意第三人的優(yōu)先權(quán)地位給予充分的保護(hù)，有效地兼顧了交易雙方及交易的動(dòng)態(tài)安全與靜態(tài)安全的均衡保護(hù)。善意取得制度實(shí)現(xiàn)了對交易過程中當(dāng)事人利益保護(hù)的均衡，充分體現(xiàn)了法律的公平公正。

然而，利之所在，也正是弊之所在。傳統(tǒng)善意取得制度以物權(quán)變動(dòng)中第三人的主觀善意為標(biāo)準(zhǔn)決定是否對其進(jìn)行保護(hù)，盡管這樣的邏輯思路從理論上說可謂入情入理、無懈可擊，但在實(shí)務(wù)操作中的弊端也顯而易見。

(二)公示公信原則

物權(quán)公示原則，是指物權(quán)變動(dòng)須以一定的公示方法表現(xiàn)其變動(dòng)，才能發(fā)生法律效果，即物權(quán)變動(dòng)公示的，就發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，不公示的，則不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。

公示的公信力指依公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)縱不存在或內(nèi)容有異，但對于因信賴此項(xiàng)公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)而為物權(quán)交易的人，法律仍以承認(rèn)其具有與真實(shí)物權(quán)存在相同法律效果作為保護(hù)的原則。公示方法有保護(hù)從事交易的第三人的機(jī)能，此種機(jī)能，自法律效果看即為公信力。[6]

公示的公信力重在保護(hù)第三人，真正的權(quán)利人即使能夠舉出確鑿的證據(jù)證明公示的瑕疵確實(shí)存在，而且自己對于公示的瑕疵并無過錯(cuò)，對公示的公信力仍不產(chǎn)生影響，第三人仍可以藉公示的正確性推定和自己對于公示的瑕疵不知情而獲得保護(hù)。

從保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中第三人利益的角度考量，物權(quán)公示公信原則體現(xiàn)了其在保護(hù)第三人利益，維護(hù)交易安全方面的積極作用。然而，當(dāng)物權(quán)公示的公信力著眼于維護(hù)第三人利益的同時(shí)，如果第三人主觀上確有惡意，明知公示之瑕疵而故意利用公示公信原則對其之偏愛以謀取不當(dāng)利益，法律卻依舊對其進(jìn)行保護(hù)，這顯然有違于公示公信原則的立法初衷，更有違于法律的基本精神，這便是公示公信原則的劣勢所在。

(三)物權(quán)行為無因性理論

所謂物權(quán)行為無因性，簡言之，就是關(guān)于物權(quán)行為(處分行為)與債權(quán)行為(負(fù)擔(dān)行為)的分離，以及物權(quán)行為本身是否受債權(quán)行為影響的問題。[7]物權(quán)行為無因性又稱物權(quán)抽象原則，是德國民法在創(chuàng)立物權(quán)行為概念后又進(jìn)一步肯定物權(quán)行為獨(dú)立性的必然邏輯結(jié)論，物權(quán)行為無因性與獨(dú)立性共同構(gòu)成了物權(quán)行為理論的基本框架。

無因性理論對第三人的保護(hù)是絕對的。按照無因性理論，物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果是絕對的，當(dāng)原因行為被撤銷或者被宣告無效時(shí)，依此原因行為所為的物的履行行為卻不能當(dāng)然無效。此時(shí)，如果受讓人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人取得標(biāo)的物的所有權(quán)或他物權(quán)，原物權(quán)人喪失物權(quán)，其不得向第三人行使追及權(quán)，而只能要求受讓人返還不當(dāng)?shù)美蛸r償損失。無因性理論注重絕對維護(hù)物權(quán)變動(dòng)中第三人利益，“善(意)惡(意)不分”，因此淡化了法律對原物權(quán)人所應(yīng)有的關(guān)注。其極端保護(hù)交易的動(dòng)態(tài)安全，而漠視了靜態(tài)安全，致使交易活動(dòng)中當(dāng)事人利益失衡，不僅有悖于經(jīng)濟(jì)生活中的公正原則，也不符合現(xiàn)代物權(quán)變動(dòng)制度的價(jià)值取向。

在物權(quán)變動(dòng)中特定第三人保護(hù)的問題上，物權(quán)行為無因性理論難以符合社會(huì)正義的普遍要求。其在制度設(shè)計(jì)上的抽象性，法律效果上的極端化，導(dǎo)致對交易活動(dòng)中當(dāng)事人利益保護(hù)的失衡，有悖法律的公平公正，也難以適應(yīng)我國國情。

三、物權(quán)變動(dòng)中特定第三人保護(hù)的制度重構(gòu)

(一)我國現(xiàn)行法對善意取得制度的接納

法律的技術(shù)不應(yīng)超越國情和社會(huì)價(jià)值觀所允許的范圍。[8]對于物權(quán)變動(dòng)中特定第三人的保護(hù)問題，以傳統(tǒng)的善意取得為基礎(chǔ)，吸納物權(quán)公示公信原則、無因性原則及其他制度的優(yōu)點(diǎn)，借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)和趨勢，設(shè)立并適用經(jīng)過改進(jìn)、更加科學(xué)、合理的善意取得制度才是正確之道。從我國的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀角度分析，善意取得制度更符合我國的現(xiàn)實(shí)國情和廣大民眾心理要求。

物權(quán)變動(dòng)中第三人保護(hù)的問題歸根到底取決于一定的價(jià)值判斷和選擇。對此命題，在眾望所歸之下，我國2007年正式施行的《物權(quán)法》、2016年頒布的《物權(quán)法司法解釋(一)》、2017年的《民法總則》選擇了有條件地接納傳統(tǒng)善意取得制度，并取得一定的突破。具體而言，涉及以下三個(gè)問題；

1. 善意取得制度的適用從動(dòng)產(chǎn)擴(kuò)大到不動(dòng)產(chǎn)

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論，善意取得制度只適用于動(dòng)產(chǎn)。原因在于動(dòng)產(chǎn)是基于交付獲得公信力，并以占有為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提，而不動(dòng)產(chǎn)和準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)則以登記為所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。然而，實(shí)踐中的情況是，由于我國登記制度的不健全，登記時(shí)難免出現(xiàn)錯(cuò)誤或疏漏，則有可能發(fā)生特定第三人善意的情形。例如：一處房產(chǎn)有甲、乙兩個(gè)人共有，但是在房屋所有權(quán)證上只登記了甲的名字，甲未經(jīng)乙同意擅自將該屋賣給丙，并辦理了所有權(quán)變更手續(xù)，乙得知后主張房屋所有權(quán)。此時(shí)，丙作為第三人是善意的，因此不動(dòng)產(chǎn)也應(yīng)該適用于善意取得制度。這樣有利于保障交易安全，維持交易秩序。

我國《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”該條文明確規(guī)定善意取得的標(biāo)的包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，從而結(jié)束了我國學(xué)術(shù)界關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)是否適用善意取得制度的爭議。

2. 善意取得制度的適用從自物權(quán)擴(kuò)大到他物權(quán)

自物權(quán)又稱所有權(quán)、絕對物權(quán)，是指財(cái)產(chǎn)所有人對自己所有的財(cái)產(chǎn)依法進(jìn)行全面支配的物權(quán)。他物權(quán)是指非財(cái)產(chǎn)所有人根據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定對他人所有的財(cái)產(chǎn)享有的有限支配的物權(quán)。我國《物權(quán)法》中一方面將善意取得的客體擴(kuò)張于不動(dòng)產(chǎn),另一方面于第106 條第3 款規(guī)定:“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的,參照前兩款規(guī)定。”依此規(guī)定,善意取得的客體不再限于所有權(quán),在法定條件下,不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)以及擔(dān)保物權(quán)中的各類抵押權(quán)、質(zhì)權(quán),亦可適用善意取得。[9]我國《物權(quán)法》將善意取得制度的適用范圍從自物權(quán)擴(kuò)大到他物權(quán)，這有利于維護(hù)交易秩序、減少民事糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的相關(guān)利益。

需要指出的是，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》中雖然已明確規(guī)定抵押可適用善意取得，但是僅限于以占有為公示方法的動(dòng)產(chǎn)。而以登記為公示方式的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立抵押時(shí)同樣需要登記。以登記為公示方法的動(dòng)產(chǎn)雖然為人們查清權(quán)利歸屬提供了便利，但我們?nèi)圆荒芘懦吹怯?、登記錯(cuò)誤和疏漏，以致于善意第三人(債權(quán)人)誤信處分人(債務(wù)人)有設(shè)置抵押權(quán)的權(quán)利。既然我國已經(jīng)在《物權(quán)法》中突破性地采納了不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，那么也應(yīng)該接納以登記為公示方法的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得。

3. 善意認(rèn)定的客觀化標(biāo)準(zhǔn)

2016年2月22日最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》，該解釋中第15條至第21條是針對善意取得制度的解釋?！段餀?quán)法解釋(一)》第15條對善意的含義(第1款)以及善意的舉證責(zé)任(第2款)作了解釋；第16條則對不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人非善意的認(rèn)定作了解釋；第17條對受讓人受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)具有重大過失的情形作了解釋；第18條則對受讓人善意的時(shí)間點(diǎn)進(jìn)行解釋；第19條對“合理的價(jià)格”的認(rèn)定作了相應(yīng)解釋。

依據(jù)《物權(quán)法》第106條第1款第1項(xiàng)，受讓人受讓不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的，是善意取得的前提?！段餀?quán)法解釋(一)》第15條第1款規(guī)定，“受讓人受讓不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人為善意”。該法規(guī)定之“善意”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，而一并考慮受讓人是否明知或者是否有重大過失，即只有既非明知、又非因重大過失不知道時(shí)，受讓人才具備“善意”要件。接著，《物權(quán)法解釋(一)》第15條第2款又指出：“真實(shí)權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！奔淳褪茏屓说姆巧埔?，由真實(shí)權(quán)利人負(fù)有舉證責(zé)任。

另外，《物權(quán)法》第19條第2款規(guī)定：“真實(shí)權(quán)利人作為利害關(guān)系人可以申請異議登記，但是對于異議登記的效力本身并無明確說明。”接著，《物權(quán)法解釋(一)》又進(jìn)一步指出：“登記簿上存在有效的異議登記的，視為不動(dòng)產(chǎn)受讓人知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)?！痹摋l司法解釋明確了異議登記有阻止認(rèn)定“善意”的客觀效果。

除以上所述， 2017年《民法總則》第157條在1999年《合同法》基礎(chǔ)上稍加修改，其規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！北緱l中“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”也指向了《物權(quán)法》第106條，進(jìn)一步確認(rèn)了以相對保守的善意取得制度實(shí)現(xiàn)對物權(quán)變動(dòng)中特定第三人一定程度的保護(hù)。

(二)善意取得制度之修正與展望

交易安全與社會(huì)公共利益保護(hù)的正當(dāng)性只有制度化地體現(xiàn)出來，才具有可靠性與操作性。與其他物權(quán)變動(dòng)中第三人保護(hù)制度相比，善意取得制度所涉及的道德感情更為突出。[10]一方面，善意取得制度推崇抑惡揚(yáng)善的法律精神，符合民眾對社會(huì)正義的價(jià)值追求；另一方面，善意取得制度以物權(quán)變動(dòng)中特定第三人“善意”作為其是否得到法律保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)，兼顧了原物權(quán)人利益，體現(xiàn)了法律制度所追求的公平正義。[11]我國《物權(quán)法》《物權(quán)法解釋(一)》《民法總則》在一定程度上接納并突破了善意取得制度，認(rèn)可了其對物權(quán)變動(dòng)中特定第三人保護(hù)的積極意義。

綜合來說，善意取得制度作為一項(xiàng)牽涉第三人的制度，具有很強(qiáng)的針對性，是一種平衡絕對物權(quán)變動(dòng)效力和模式的例外規(guī)定，它因動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)交易安全程度不同而構(gòu)造不同。這種制度取向不因國家制度、民法理論或者對處分概念的理解的不同而不同，它是立足于動(dòng)態(tài)交易安全的實(shí)踐而設(shè)立的，但它必須和本國民法理論通說、實(shí)踐狀況、立法模式相適應(yīng)。[12]因此，在接下來我國民法典的推進(jìn)過程中，應(yīng)結(jié)合司法實(shí)踐的情況，繼續(xù)修正和完善善意取得制度，以期實(shí)現(xiàn)對物權(quán)變動(dòng)中特定第三人的有效保護(hù)。

1. 贓物、遺失物也能有條件地適用善意取得

在傳統(tǒng)善意取得制度中，第三人的前手讓與人所取得的占有須是基于原物權(quán)人的意思而取得，如原所有人依自己的意思與買受人簽訂買賣合同后該合同被依法宣告無效或者被撤銷，或者簽訂出租、出借、寄存、保管等合同而將自己所有的動(dòng)產(chǎn)交與無權(quán)處分人占有。傳統(tǒng)善意取得制度由于在特定的情形下限制了所有權(quán)的追及效力，從而在一定程度上動(dòng)搖了極端個(gè)人主義的所有權(quán)神圣原則。因此在學(xué)界受到一些學(xué)者的猛烈批評，對贓物、遺失物適用善意取得，由于與普遍大眾的感情相背離，更是受到世人的詬病。[13]

從我國現(xiàn)行立法來看，根據(jù)《物權(quán)法》107 條“權(quán)利人有權(quán)向無權(quán)處分人請求損害賠償”,可見，我國《物權(quán)法》承認(rèn)遺失物能夠適用善意取得,但僅是“可以”適用而不是“必須”適用,因?yàn)楸緱l接著又規(guī)定權(quán)利人可以“向受讓人請求返還原物”,就是說也可以不適用善意取得。對于贓物、漂流物和失散的飼養(yǎng)動(dòng)物,只要依物的性質(zhì)屬自由流通物,則都可比照遺失物來決定善意取得制度的適用。至于所有人不明的埋藏物、隱藏物,由于依法歸國家所有,則可與其他國有財(cái)產(chǎn)一樣來確定善意取得的適用?？梢?，《物權(quán)法》的規(guī)定體現(xiàn)出全力追贓仍是一項(xiàng)基本司法要求,善意取得是例外。[14]

然而，善意取得制度實(shí)現(xiàn)對物權(quán)變動(dòng)中特定第三人的保護(hù)，目的在于維護(hù)交易安全，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)條件下商品流通的迅速進(jìn)行。如果認(rèn)為贓物不能適用善意取得，一味地強(qiáng)調(diào)原所有權(quán)人的權(quán)利保護(hù)，那么在物權(quán)變動(dòng)中，作為權(quán)利受讓方的第三人為預(yù)防不測損害，在任何交易里均詳細(xì)調(diào)查受讓物是否為贓物后，方開始交易，如此情況無疑會(huì)大大增加交易成本。實(shí)際上，對一般大眾來說，在進(jìn)行經(jīng)常性的交易活動(dòng)中，判斷讓與人是否是真正權(quán)利人已屬不易，更何況判斷財(cái)產(chǎn)是否屬于贓物。

因此，贓物作為非因原物權(quán)人的意思而脫離占有的動(dòng)產(chǎn)，并不應(yīng)絕對被排除適用善意取得制度，當(dāng)視具體情況而定。

可在市場上自由流通的贓物從表面形式上與市場上的其他同類物品無異。如果該類別的贓物因?yàn)檫m用善意取得制度而使得善意第三人獲得物權(quán)，原權(quán)利人雖然無法向善意第三人主張返還原物，但其依然可以要求第三人的前手讓與人(無權(quán)處分人)賠償損失。原所有人以賠償金在市場上再購買此類財(cái)產(chǎn)，也可以使其利益得到滿足。因此，即使是贓物適用善意取得也不會(huì)影響社會(huì)公共利益。這一做法，使得物權(quán)變動(dòng)中的善意第三人的合法交易行為有所收獲，也使原所有權(quán)人的損失得到補(bǔ)救，維護(hù)了原所有權(quán)人和善意第三人之間的權(quán)益平衡，符合法律公平、正義的精神。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將具有可流通性質(zhì)的贓物，納入善意取得的標(biāo)的物范圍。

另外，對于遺失物，只要依物的性質(zhì)，屬于自由流通物，則都可比照前述贓物的做法來決定善意取得制度的適用，以此更有效地實(shí)現(xiàn)保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中的善意第三人，達(dá)到維護(hù)交易安全的目的。

2. 對第三人“善意”的判斷，可采用善意認(rèn)定的客觀化標(biāo)準(zhǔn)

在民法學(xué)中，“善意”主要指不知情，即行為人不知存在足以影響其法律行為效力的事實(shí)而為的法律行為。善意取得制度的“善意”是指第三人不知且并不應(yīng)知處分人無處分權(quán)，一般是誤信其為所有人或享有處分權(quán)的人。[15 ]近年來有通說認(rèn)為，《德國民法典》第932條之規(guī)定值得借鑒，它將善意理解為非因重大過失而不知讓與人無讓與的權(quán)利。為強(qiáng)化對交易安全的保護(hù)，善意的時(shí)間應(yīng)定在物之交付時(shí)。

善意取得實(shí)際上是依法賦予第三人一個(gè)針對原物權(quán)人追奪的抗辯權(quán)，然而第三人抗辯能否成功，則取決于是否有足夠證據(jù)說明其善意。但善意只是第三人受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)的一種心理狀況，而這種心理狀況又往往難以為局外人所知。“善意”一直是物權(quán)變動(dòng)制度中變性最大的因素，對穩(wěn)定的物權(quán)流轉(zhuǎn)鏈條中第三人的保護(hù)和交易安全構(gòu)成威脅，而傳統(tǒng)善意取得制度中第三人“善意”與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性，這正是其以主觀善意為標(biāo)準(zhǔn)的致命缺點(diǎn)。

對于傳統(tǒng)善意取得主觀善意的缺陷，可以借鑒公示公信原則提供的思路予以修正。具體來說，也就是可以客觀化標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定善意與否?；谖餀?quán)變動(dòng)中的不動(dòng)產(chǎn)登記制度和動(dòng)產(chǎn)交付制度，建立不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記權(quán)利正確性的推定和動(dòng)產(chǎn)物權(quán)占有推定規(guī)則，然后根據(jù)這一規(guī)則來確定第三人“善意”與否，并提供對第三人的保護(hù)?？陀^上，第三人基于對不動(dòng)產(chǎn)登記與動(dòng)產(chǎn)占有的了解和信任而與非法處分人為交易行為，從非法處分人處取得物權(quán)，結(jié)合客觀情事、交易經(jīng)驗(yàn)、生活常識等加以判斷，如果無惡意證據(jù)，則推定根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的第三人和依據(jù)對出讓人占有的信任而取得動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的第三人主觀正當(dāng)，為善意取得物權(quán)。既然推定善意，第三人自然不需要再對自己之善意負(fù)主動(dòng)證明責(zé)任，具體的說，如果出現(xiàn)訴訟，第三人無須對自己之善意負(fù)第一舉證，而應(yīng)該由其相對方(通常是原物權(quán)人)來負(fù)舉證責(zé)任。上述觀點(diǎn)得到我國《物權(quán)法》及《物權(quán)法解釋(一)》相關(guān)規(guī)定的認(rèn)可，但仍然需要進(jìn)一步體系化。

善意認(rèn)定的客觀化方式有效地避免了在善意認(rèn)定問題上可能對第三人造成的不利益，克服了傳統(tǒng)動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的弊端，使修正后的善意取得制度在具體的司法實(shí)踐中，能更有效地起到保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中特定第三人的作用。

3. 第三人須因交易從前手讓與人(或無權(quán)處分人)處繼受取得物權(quán)

傳統(tǒng)善意取得之要件包括善意第三人須因交易而繼受取得占有。占有取得之原因，得為買賣、交易、贈(zèng)與、出資、特定物之遺贈(zèng)或其他以物權(quán)之設(shè)定移轉(zhuǎn)為目的之法律行為，或?yàn)橄M(fèi)借貸契約成立要件之金錢物品之授受，或?yàn)閭鶛?quán)清償之給付行為。[16]第三人與其前手讓與人之間的交易行為是否應(yīng)為有償？學(xué)界對此意見不一。

一般而言，無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)，在許多情況下本身就表明財(cái)產(chǎn)的來源可能是不正當(dāng)?shù)?，而一個(gè)誠實(shí)、不貪圖便宜的受讓人在受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)查明財(cái)產(chǎn)的來源，如果不經(jīng)過調(diào)查即無償受讓財(cái)產(chǎn)，很難認(rèn)定其為善意；另外，由于財(cái)產(chǎn)是無償接受的，受讓人行使該財(cái)產(chǎn)權(quán)利已經(jīng)獲得了一定的利益，因而返還該財(cái)產(chǎn)權(quán)利并不會(huì)給其造成很大的損失，尤其是當(dāng)該財(cái)產(chǎn)在市場上有替代品時(shí)。因此，一般而言，物權(quán)變動(dòng)中第三人無償取得財(cái)產(chǎn)時(shí)，第三人并不當(dāng)然依據(jù)善意取得制度得到保護(hù)?？梢钥紤]在此情況下賦予原物權(quán)人享有物權(quán)的返還請求權(quán)，但善意第三人得享有針對原物權(quán)人的先訴抗辯權(quán)，在原物權(quán)人就無權(quán)處分人(第三人的前手讓與人)的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能補(bǔ)償其損失前，有權(quán)拒絕物權(quán)之返還。一旦無權(quán)處分人能夠補(bǔ)償原物權(quán)人的損失，無償取得財(cái)產(chǎn)的善意第三人即可取得該物權(quán)。

以修正后的善意取得制度實(shí)現(xiàn)對物權(quán)變動(dòng)中第三人利益的保護(hù)，是以犧牲代表靜態(tài)安全的原物權(quán)人的利益以保障動(dòng)態(tài)的交易安全，當(dāng)未償付任何對價(jià)的第三人如果因其前手讓與人的行為而與原物權(quán)人利益發(fā)生沖突，那么依據(jù)民法的公平理念，第三人應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)讓步。當(dāng)然，此原則并非絕對，如下案例可以說明問題：

甲公司購進(jìn)一批鋼材后，由于此時(shí)鋼材價(jià)格下跌，無法另行出售，于是與乙公司簽訂一份倉儲合同，將鋼材委托乙公司保管。乙公司的負(fù)責(zé)人在考察西部某地區(qū)時(shí)，答應(yīng)贈(zèng)與該地區(qū)一所貧困小學(xué)(丙小學(xué))一批鋼材以資助該小學(xué)新建校舍。乙公司隨后就將甲公司的這批鋼材運(yùn)送至該小學(xué)，由于乙公司曾從事過鋼材買賣，丙小學(xué)對此批鋼材屬于乙公司所有的事實(shí)并無懷疑，并用該批鋼材新建校舍。當(dāng)校舍動(dòng)工半年后，丙小學(xué)突然收到法院的訴訟文書，原來是甲公司要求其返還此批鋼材。

在本案中，由于甲公司為該批鋼材的原所有人，其將鋼材交乙公司代為保管，乙公司并無處分鋼材所有權(quán)的權(quán)利，卻將鋼材無償贈(zèng)與第三人丙學(xué)校。這種情況下，一般來說，作為第三人的丙小學(xué)是無償受讓該批鋼材，故不能善意取得鋼材之所有權(quán)，而應(yīng)將該鋼材返還甲公司。但問題在于鋼材已經(jīng)用于建造校舍，如何返還？筆者認(rèn)為，丙小學(xué)可以取得鋼材的所有權(quán)，不過并非緣于鋼材已被適用，而是源于保護(hù)公共利益的要求。在論及善意取得制度時(shí)，我國臺灣學(xué)者史尚寬先生曾經(jīng)指出:“讓與禁止基于公共利益者，其所有權(quán)之移轉(zhuǎn)為無效，與取得人之為善意與否無關(guān)?！边@種保護(hù)公共利益的思路同樣可以運(yùn)用到物權(quán)變動(dòng)中善意第三人無償接受前手贈(zèng)與的情況，如該贈(zèng)與涉及公共利益，則善意第三人可以取得物權(quán)。

四、結(jié)語

對于物權(quán)變動(dòng)中特定第三人保護(hù)的問題，筆者主張以修正后的善意取得制度實(shí)現(xiàn)對第三人利益的保護(hù)。善意取得制度超越了對個(gè)別利益的判斷，而懷抱整個(gè)生活的財(cái)貨流通安全的理想，這正是該制度的真精神。其通過協(xié)調(diào)物權(quán)善意受讓人即善意第三人與原物權(quán)人的利益沖突，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)原物權(quán)人利益的同時(shí)，注重對物權(quán)變動(dòng)中善意第三人的保護(hù)，解決了物權(quán)變動(dòng)中特定第三人保護(hù)的問題，從而更好地實(shí)現(xiàn)維護(hù)交易安全、穩(wěn)定正常社會(huì)秩序的目的。

注釋：

[1] 李雙元、溫世揚(yáng)：《比較民法學(xué)》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2016年，第284頁。

[2][16] 史尚寬：《物權(quán)法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第18,559-560頁。

[3] 孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論》，北京：人民法院出版社，2004年，第107-108頁。

[4] 孫憲忠：《論物權(quán)法》，北京：法律出版社，2008年，第106-137頁。孫憲忠教授在其多篇文章及著作中均提到：從物權(quán)變動(dòng)的角度看，第三人可以分為兩種。一種是與物權(quán)的出讓人有直接法律關(guān)系的人，對物權(quán)的受讓人而言為第三人，比如在“一物二賣”的情況下，兩個(gè)買受人即互為第三人；另一種是與物權(quán)受讓人有直接法律關(guān)系的人，對物權(quán)出讓人(原物權(quán)人)而言為第三人。這一提法為多數(shù)研究此問題的學(xué)者采納并引用。筆者認(rèn)為，“一物二賣”中第三人的問題較后者而言更為復(fù)雜，實(shí)務(wù)中其時(shí)有發(fā)生且情況呈現(xiàn)多樣化，理論上解決該問題涉及合同法及物權(quán)法相關(guān)規(guī)則的協(xié)調(diào)適用，故本文不將此類第三人問題列入擬探討的范圍。

[5] 李宗虎：《淺析物權(quán)法中的善意取得制度》，《法制與社會(huì)》2013年第8期。

[6] 謝在全：《民法物權(quán)論》上，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年，第60頁。

[7] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年，254頁。

[8] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第43頁。

[9] 胡康生：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第509頁。

[10] 耿 林：《我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得的制度構(gòu)建》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期。

[11] 孟勤國、蔣光輝：《不動(dòng)產(chǎn)善意取得的善意標(biāo)準(zhǔn)及善意認(rèn)定》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期。

[12] 劉大芬：《物權(quán)法中善意取得相關(guān)概念辨析》，《法制與社會(huì)》2016年第6期。

[13] 雍 ?。骸墩撢E物在善意取得中的有限適用》，《法制博覽》2015年第35期。

[14] 戈 嬌：《對物權(quán)法善意取得制度的解析》，《科技創(chuàng)新導(dǎo)報(bào)》2008年第2期。

[15] 馬俊駒、余延滿：《民法原論》上，北京：法律出版社,2016年，第501頁。