自貿(mào)協(xié)定競爭政策條款發(fā)展現(xiàn)狀及模式分析

伍藝

基金項目：本文系作者參與的2012年國家社科基金重點項目“WTO體制中成員集團化法律

問題研究”（12AFX017）的階段性成果

中圖分類號：F744 文獻標識碼：A

內(nèi)容摘要：國際競爭規(guī)則的再構(gòu)建，正以前所未有的方式和路徑迅速展開，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定成為新規(guī)則形成的重要平臺。在區(qū)域貿(mào)易體系中，競爭政策從未顯示出如此重要的地位。自貿(mào)協(xié)定（簡稱FTA）競爭政策主要包含九大議題、四種模式。在自貿(mào)協(xié)定競爭政策構(gòu)建中，我國應堅持國家經(jīng)濟主權原則、國有企業(yè)競爭中立原則，加強國家競爭主管機構(gòu)間的合作。

關鍵詞：競爭政策 FTAs 合作與協(xié)調(diào)

引言

跨國貿(mào)易和投資的流動使全球化變成現(xiàn)實，參與全球價值鏈成為發(fā)達國家、發(fā)展中國家和新興經(jīng)濟體商業(yè)成功的關鍵。在全球經(jīng)濟緩慢復蘇的后危機時代，重新嘗試國際貿(mào)易體制改革備受期待。目前，多邊競爭規(guī)制體系缺乏，從2004年起在多邊層面并未就此議題再進行談判。但從目前區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中競爭政策條款的數(shù)量和議題多樣性來看，在國際貿(mào)易體系中，競爭政策從未顯示出如此重要的地位。目前超大型的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定TPP、TTIP、RCEP都包含競爭議題，競爭政策條款的地理范圍逐漸擴展，甚至可能重新納入多邊或諸邊議程中。十八屆三中全會明確提出加快自由貿(mào)易區(qū)建設，務實開展雙邊和區(qū)域貿(mào)易投資自由化的談判，通過包括自貿(mào)區(qū)建設在內(nèi)的更高水平開放為改革發(fā)展服務?！蛾P于加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略的若干意見》提出要推進競爭政策的談判，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，通過自由貿(mào)易區(qū)建設進一步完善我國競爭政策法律環(huán)境，構(gòu)建法治化、國際化的營商環(huán)境。因此，為提升我國國際競爭規(guī)則話語權，對自貿(mào)協(xié)定中競爭政策國際通行規(guī)則及發(fā)展模式進行研究頗具意義。

FTA競爭政策條款現(xiàn)狀

競爭法和競爭政策是全球處理限制發(fā)展和減少公民福利反競爭協(xié)議的核心要素，競爭法和政策的重要性逐漸得到各國重視（Eduardo Pérez Motta，2016）。目前，F(xiàn)TAs中涵蓋與競爭相關的議題主要有促進競爭、采用或維持競爭法、指定壟斷與國有企業(yè)、國家援助和補貼、特殊競爭豁免、廢除貿(mào)易防衛(wèi)、競爭執(zhí)行原則、合作與協(xié)調(diào)機制、與競爭相關的爭端解決機制共9個議題，F(xiàn)TAs中的競爭政策基本都是這九大議題的選擇與組合，這些議題在不同F(xiàn)TAs中所占比例不同（Laprévote，2015）。這九大議題大致可分為與競爭相關的實質(zhì)條款、與競爭相關的其他條款及與競爭相關的實施條款三類。

（一）與競爭相關的實質(zhì)條款

促進競爭、采用和維持競爭法、規(guī)制反競爭行為都是實質(zhì)條款的內(nèi)容。促進競爭的條款分兩類：一類僅規(guī)定要“促進經(jīng)濟體內(nèi)的競爭”，但并未對此概念作進一步解釋；另一類則更詳細的規(guī)定了促進競爭的方式，如采用或維持競爭法、采用本領域內(nèi)認為合適和有效的方法。采用和維持競爭法是對締約方的特殊要求，許多FTAs并未包含這樣的條款，只是要求締約方禁止特定的反競爭行為，此類條款具有模糊性、多樣性和受WTO條款影響三方面的特點。禁止反競爭協(xié)議和特定行為的條款有通用和細節(jié)之分，規(guī)定的比較嚴格細致的協(xié)定一般會復制《歐盟運行條約》（TFEU）第101條或歐洲經(jīng)濟區(qū)協(xié)定（EEA）第53條的規(guī)定。濫用市場支配地位，此部分條款在范圍和水平上顯示出實質(zhì)性的趨同，由于法律語言的不同反映出締約國法律背景的不同，比如歐盟和EFTA參與的FTAs的表述都采用TFEU第102條和EEA第54條的描述。這些規(guī)定大都只是簡單的涉及與競爭相關的條款，并未明確“濫用”、“支配”及“達到濫用市場支配地位的行為”等定義，但加拿大參與的FTAs趨向于對“反競爭行為”進行定義。相較而言，對反競爭合并的規(guī)制基本都出現(xiàn)在對合并控制有豐富經(jīng)驗的高度發(fā)達經(jīng)濟國參與的FTAs中，這些條款中要求締約國建立一個合并控制制度已達成普遍共識。但是，合并條款只存在于少數(shù)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中。一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定采取一站式服務（one-stop shop）的方法來審查并購，比如歐盟和東南非共同市場（COMESA）。這種透明度可以促進合并與并購的效率，更好的分配資源以及降低消費者價格。

（二）與競爭相關的其他條款

與競爭相關的其他條款主要包括國有企業(yè)和指定壟斷、國家援助和補貼及特殊競爭豁免的內(nèi)容。國有企業(yè)問題在FTAs中得到高度重視，就其表述語言及規(guī)制范圍的不同，大致可分為三類：第一類，NAFTA模式。要求私營企業(yè)、國有企業(yè)及指定壟斷企業(yè)必須受法規(guī)控制，與商業(yè)考慮相一致，以非歧視方式，制止運用壟斷地位進行反競爭行為。第二類，受NAFTA影響但關注一些特殊方面，比NAFTA更深入細節(jié)。第三類，歐盟模式。歐盟和EFTA參與的FTAs要求賦予特殊或?qū)Ｓ袡嗟墓埠退接泄臼芨偁幏ǖ囊?guī)制，包括這些公司濫用優(yōu)勢地位的規(guī)定，或涉及TFEU第106條的規(guī)定。對國家援助和補貼的規(guī)制主要來源于歐盟法律，一般表述為“禁止任何通過支持某些事業(yè)或產(chǎn)品，對競爭產(chǎn)生扭曲或有扭曲威脅公共援助”。FTAs中嚴格規(guī)制國家援助和補貼的占主流，規(guī)定不那么嚴格的FTAs僅占少數(shù)。EFTA-新加坡FTA，EFTA-智利FTA，印度-新加坡FTA都只是重申要遵守WTO的《補貼與反補貼措施協(xié)定》、GATT第16條，以及GATS或WTO《農(nóng)業(yè)協(xié)定》的規(guī)定。特殊競爭豁免條款一般呈現(xiàn)出開放性或限制性特點，在亞洲國家參與的FTAs中常允許締約方在競爭政策章節(jié)免除特殊措施或行業(yè)，條件是這些豁免是透明的且基于國家政策或公共利益而生，或“no broader than necessary”達到“合法的政策目標”，以及“執(zhí)行上要透明，盡力縮小對公平和自由競爭的扭曲”。對于特殊豁免規(guī)定的方法確有不同，加拿大-約旦FTA、EFTA-加拿大FTA，及中歐自由貿(mào)易協(xié)定（CEFTA）則允許締約方將國內(nèi)競爭法已經(jīng)豁免的特殊部門予以排除。對于有限特殊競爭豁免的規(guī)定，一般體現(xiàn)在歐盟參與的FTAs中。

（三）與競爭相關的實施條款

與競爭相關的實施條款主要包含競爭執(zhí)行的原則、競爭合作與協(xié)調(diào)，以及競爭爭端解決的內(nèi)容。競爭執(zhí)行原則分三個層次，第一層次是普通義務條款。一般FTAs都要求在執(zhí)行競爭規(guī)則上要保持透明度和非歧視原則，其次是將程序公正、及時性、全面性作為補充；第二層次是含履行標準的義務條款。一些FTAs受NAFTA協(xié)定的影響進一步定義了競爭執(zhí)行的正當程序標準；第三層次涉及國內(nèi)競爭執(zhí)法機制的條款。競爭合作與協(xié)調(diào)條款一般強調(diào)競爭執(zhí)法協(xié)調(diào)與合作的重要性，以及需要締約方通過競爭機構(gòu)間的合作，減少反競爭行為對締約方貿(mào)易的影響。僅少數(shù)FTAs，包含雄心勃勃的合作機制，主要是為締約方競爭法的集合鋪平道路，例如智利-哥斯達黎加、智利-厄瓜多爾、韓國-澳大亞FTAs都要求各方合作要采用共同規(guī)則。在競爭合作問題上，歐盟和美國似乎存在一個分歧，即歐盟認為一個自貿(mào)協(xié)定是重申和加強各機構(gòu)之間的合作承諾，但美國認為廣泛的競爭機構(gòu)間的合作，會減少自貿(mào)協(xié)定競爭條款的必要性，將來TTIP協(xié)定的競爭條款則可能不會超越美國與歐盟之間競爭機構(gòu)的合作協(xié)議。FTAs中競爭爭議的爭端解決機制分為一般爭端解決機制和特殊爭端解決機制，超過半數(shù)的FTAs將競爭事項排除在一般爭端解決機制外，這種排除僅限于FTAs中的特殊競爭事項或章節(jié)。在FTAs中設置特殊競爭爭端解決機制的協(xié)定已經(jīng)接近一半，這些程序要求締約方因違約或者根據(jù)其他締約方請求而進行磋商，以解決競爭相關的爭端，有時通過一個特殊的委員會或中間機構(gòu)。

FTA競爭政策四大發(fā)展模式

（一）歐盟模式

從20世紀70年代開始，競爭政策條款已經(jīng)出現(xiàn)在歐共體參與的FTAs中，歐共體-瑞士FTA第23條列出了與協(xié)定功能不相符的一系列反競爭行為，此規(guī)定已經(jīng)成為普遍標準，一直持續(xù)至今，在大多數(shù)的協(xié)定中都有出現(xiàn)?？傮w而言，歐盟模式對影響締約國之間貿(mào)易的特殊反競爭行為、國家援助和特殊專有權企業(yè)的規(guī)制，對細節(jié)條款進行設計。這些條款通常都是復制TFEU第101、102、106、107條的規(guī)定，以及EEA協(xié)定相應條款的規(guī)定。這些FTA協(xié)定包含特殊競爭公共服務的豁免。但是，與競爭執(zhí)行、協(xié)調(diào)和合作相關的條款趨于無系統(tǒng)性和廣泛型。這可能由歐盟委員會加入的其他司法管轄區(qū)域競爭當局高度具體的特殊競爭合作協(xié)定引起，至今歐盟委員會已經(jīng)和十個國家簽署了合作協(xié)定。歐盟模式的特殊競爭豁免趨于敏感政策領域或經(jīng)濟領域，包括農(nóng)業(yè)、漁業(yè)或公共服務。

（二）NAFTA模式

NAFTA協(xié)議和受NAFTA影響的FTAs都包含廣泛的競爭合作和協(xié)調(diào)條款，以及規(guī)制國有企業(yè)和指定壟斷的條款。相反，他們對締約方應采取措施的“反競爭商業(yè)行為”傾向于僅含一般性的參考，一些受NAFTA影響的協(xié)定也加入了大量的特殊競爭正當程序條款。與歐盟模式不同，特殊競爭豁免也反映在一些敏感的政策領域，比如公共采購和金融服務。NAFTA模式的競爭條款強制力弱，并未對競爭法的實體內(nèi)容、競爭機構(gòu)運作的相關實體權利和義務進行約定，成員方承擔的責任和補救措施缺乏，并且將競爭爭端排除在適用區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的爭端解決機制之外。NAFTA模式主要是為各成員國搭建一個進行競爭議題溝通的平臺，條文內(nèi)容簡單，基本與NAFTA第15章類似。

（三）大洋洲模式

ANZCERTA協(xié)定代表了最發(fā)達的模式，旨在消除締約方之間的貿(mào)易防衛(wèi)，消除進口數(shù)量限制及貨物關稅?！盁o條件自由貿(mào)易”（unconditional free trade）的目標，要求澳大利亞和新西蘭協(xié)調(diào)各自的競爭立法，以達到與ANZCERTA協(xié)定的目標相一致，因此新西蘭大量使用了澳大利亞的反壟斷體制。1994年，澳大利亞和新西蘭的競爭主管機構(gòu)達成合作和協(xié)調(diào)協(xié)定，旨在減少運用各自反壟斷法時的差異。兩國競爭主管機構(gòu)將此方法用于合并審查，2006年8月澳大利亞競爭與消費者委員會與新西蘭貿(mào)易委員會達成的《合并審查合作協(xié)定》要求，“促進雙方機構(gòu)對決策的充分知情權，減少機構(gòu)間在運行各自競爭法時產(chǎn)生非因法定條款或判例法而產(chǎn)生的差異”。

（四）混合模式

在一些締約方討價還價能力未失衡的情況下，這些FTAs可能會包含上述幾種模式中最先進的條款。比如歐盟-加拿大FTA定義了反競爭商業(yè)行為的內(nèi)容，包含了授權企業(yè)的特殊或?qū)Ｓ袡鄺l款，及特殊競爭的公共服務豁免，同時強調(diào)跨機構(gòu)的合作和正當程序。TPP協(xié)定也包含廣泛的執(zhí)行條款，比如競爭執(zhí)法中的程序公正、私人訴權、技術設計等。相反，ANZCERTA的模式是不可復制或模仿的最好的模式，包括澳大利亞和新西蘭參與的FTAs都不可能達到。這主要是因為，兩國追求“無條件自由貿(mào)易”的目標，高水平的經(jīng)濟一體化程度在任何其他地區(qū)都是不可能達到的。

以上模式都不可能完全套用在任何一個雙邊或區(qū)域協(xié)定中，雖然聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會（UNCTAD）、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD），以及國際競爭網(wǎng)（ICN）都致力于在各個層面尋求國際統(tǒng)一的競爭規(guī)則，但現(xiàn)存的例子顯示沒有一種模式適合所有（one size fits all）。如果中國想要尋求最適合雙邊或區(qū)域的競爭政策，只有通過對自貿(mào)中競爭政策具體議題進行深入分析比對，才能選出最佳的方案。

FTA競爭政策條款存在的問題及中國策略

在貿(mào)易協(xié)定中建立競爭細節(jié)條款比較困難，因為競爭條款的談判增加了貿(mào)易談判的復雜性，成員國往往需要盡快促成貿(mào)易協(xié)定的達成，所以在簽署FTA競爭承諾時盼望達成協(xié)議的愿望很強烈，但它們并沒有做好合作的準備（J.Bourgeois等，2007），結(jié)果就是競爭條款的可執(zhí)行性受影響。如果將發(fā)展中國家最近參與的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定和這些國家向WTO競爭條款的意見進行對比分析，可知這些協(xié)定包含的條款和發(fā)展中國家之前的立場并不相符（P.Brusick，2005）。因此，自貿(mào)協(xié)定中的競爭條款常被認為主要是象征價值，這種價值在國內(nèi)和外部層面均得以體現(xiàn)。在國內(nèi)層面，貿(mào)易協(xié)定的首要利益在于為國內(nèi)改革道路提供克服障礙的工具；在外部層面，多米諾效應可以使競爭法傳播至其他新的國家。競爭的條款可以滿足許多的功能，但對其有用性的評價比較困難?？梢哉f，自貿(mào)協(xié)定中的競爭章節(jié)在很大程度上是國家競爭機構(gòu)之間進行合作的補充，其主要貢獻就在于為國際競爭政策合作提供一個平臺，并且達成一些基本原則，為進一步達成深入的競爭協(xié)定作準備（Valerie DEMEDTS，2015）。

就中國而言，目前貿(mào)易投資規(guī)則的議題開始深入國內(nèi)監(jiān)管體系，比如勞工、環(huán)境、知識產(chǎn)權、競爭政策、國有企業(yè)等“21世紀新議題”的談判已經(jīng)開啟。由于經(jīng)濟的發(fā)達程度和豐富的競爭法經(jīng)驗，美歐發(fā)達國家企圖通過設置高標準的規(guī)則門檻，提高中國企業(yè)進入和運營的成本（石靜霞，2015）。FTA中競爭政策的主要規(guī)則是美國在引領，歐盟雖然在具體規(guī)則制定上比較成熟，但其對競爭規(guī)則影響力的地域范圍遠不及美國。美國的自由貿(mào)易戰(zhàn)略是其量身定做的發(fā)展計劃，美國引領的競爭規(guī)則作為國際公共產(chǎn)品，是一種制度供給，也有成本與收益的問題，競爭規(guī)則的標準過高不容易達成協(xié)議，過低則失去了在FTA中進行規(guī)制的意義，所以自貿(mào)協(xié)定談判中美國采用競爭中立的做法，使得參與談判的各國可以接受。這樣也使美國達到在雙邊或多邊貿(mào)易和投資協(xié)定中加入有關限制國有企業(yè)條款的目的，限制和削弱發(fā)展中國家的國有企業(yè)及主權基金企業(yè)的競爭力，維護發(fā)達國家企業(yè)的競爭優(yōu)勢。

中國FTA競爭政策構(gòu)建建議

如今看來，中國FTA競爭政策的整體構(gòu)建，首先，要解決自身競爭政策體制的問題；其次，要解決參與國際競爭規(guī)則的問題；最后，則要解決如何通過競爭政策規(guī)則，達到利益最大化的問題。據(jù)此，筆者提出三個建議。

第一，堅持國家經(jīng)濟主權原則。經(jīng)濟主權平等是建立國際經(jīng)濟新秩序的法律基礎，經(jīng)濟主權是發(fā)展中國家謀求經(jīng)濟獨立與發(fā)展的前提。主權讓渡在全球化和區(qū)域一體化潮流中是必然趨勢。主權讓渡不是主權的剝奪，而是國家間的主權共享（徐泉，2005）。FTA中競爭政策條款的達成，實際上就是國家讓渡部分經(jīng)濟主權，以尋求在國際合作中取得更多權力與權利。但在我國反壟斷法律體系并不完善的情況下，過多接受高標準條款，可能對經(jīng)濟主權構(gòu)成威脅。通過以上分析可知，競爭政策具體議題的發(fā)展程度并不相同，我國完全可以選擇符合自身經(jīng)濟發(fā)展的政策。

第二，確保國有企業(yè)競爭中立原則。我國在自貿(mào)協(xié)定競爭政策的研究上應密切跟蹤與競爭政策相關的議題談判，適時調(diào)整國內(nèi)監(jiān)管方法和手段。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的“多米諾效應”（domino effect）可能將競爭立法推向新的國家，通過密切跟蹤可以發(fā)現(xiàn)最新的競爭政策立法趨勢。截至2017年6月，中國已經(jīng)簽署的FTAs有14個，其中有9個含有競爭條款，中國與韓國、冰島、瑞士的FTAs中含競爭專章，中韓FTA規(guī)定最全最細?？傮w而言，中國FTAs對競爭政策內(nèi)容的規(guī)定淺顯、覆蓋面窄、呈碎片化狀態(tài)，對于國有企業(yè)、政府補貼等問題并未涉及。國有企業(yè)在國際舞臺上是一個強大的存在，為了能在貿(mào)易和投資流動中最大可能的獲利，需要持續(xù)的提升私人和國有企業(yè)之間的平衡。增強市場競爭、規(guī)制國有企業(yè)、加強對政府權力的約束，都是現(xiàn)階段國內(nèi)需解決的問題，也是建設高水平自貿(mào)區(qū)的需要。

第三，加強國家間競爭主管機構(gòu)的合作。競爭主管機構(gòu)之間的合作也呈現(xiàn)增長趨勢，機構(gòu)間協(xié)議ATAs（agency-to-agency agreements）成為競爭機構(gòu)之間合作的流行方式，這種相較于區(qū)域貿(mào)易協(xié)定而言，非正式的合作可能更有效率，也是國家間樂于接受的合作方式。目前，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定興起了一些開放的溝通渠道，如果競爭機構(gòu)之間達成滿意的合作，則可能擴展這些溝通渠道。對于年輕且缺乏經(jīng)驗的競爭主管機構(gòu)而言，在自貿(mào)協(xié)定中加入競爭章節(jié)可能是未來合作的道路。

結(jié)論

綜上所述，目前自貿(mào)協(xié)定中競爭政策的規(guī)制仍然存在執(zhí)行力不高、效果及作用不顯著等問題，雖然越來越多的發(fā)展中國家參與到競爭規(guī)則的制定當中，但由于競爭法實踐的廣度和深度不同，競爭法發(fā)展較為完善的發(fā)達國家自然擁有規(guī)則的主導權。競爭政策議題涉及的內(nèi)容目前逐步走向更高標準，競爭政策已經(jīng)不僅僅是國內(nèi)政策問題，而是一個全球經(jīng)濟市場問題。各國在建立便利和促進競爭政策機制上需要不斷努力，堅持采用和維持競爭法制法規(guī)，打擊反競爭行為、濫用市場支配地位的行為、反競爭合并行為等。由于對國有企業(yè)和指定壟斷的關注度逐漸升溫，對國家援助和補貼的規(guī)制亦越發(fā)嚴格，因此在競爭政策的國際領域樹立我國威望，是一項任重道遠的任務。雖然，目前競爭政策國際規(guī)則并非我國構(gòu)建，但我國可以參與，并在參與的過程中對規(guī)則進行改良和引領。

參考文獻：

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