電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪疑難問題探析

●魏靜華 陸 旭

近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪猖獗，給國家、社會(huì)和人民群眾利益帶來了巨大損失。如何有效打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪成為司法機(jī)關(guān)的重要任務(wù)，然而，由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有組織性、集團(tuán)性、網(wǎng)絡(luò)化和非接觸性等特點(diǎn)，對(duì)其定罪處罰面臨諸多困境。從刑法理論和司法實(shí)務(wù)來看，認(rèn)定電信詐騙犯罪的共同犯罪成為疑難問題之一，需要運(yùn)用刑法理論和司法智慧來解決傳統(tǒng)共同犯罪在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的異化問題。[1]

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的主觀“明知”

成立共同犯罪主觀方面一般要求二人以上互相通謀，即既要有共同實(shí)施犯罪行為的認(rèn)識(shí)，又要有共同實(shí)施犯罪行為的意志。對(duì)于電信詐騙犯罪而言，能夠證明各個(gè)行為人之間事先通謀的，當(dāng)然可以構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，但是難點(diǎn)在于大量的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪集團(tuán)存在多層次分工，組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密復(fù)雜，上下級(jí)之間單線聯(lián)系，犯罪人之間分處不同地點(diǎn)，難以證明各個(gè)行為人之間具有上述共同犯罪的“通謀”，特別是在司法實(shí)踐中，往往由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主謀和核心行為的實(shí)施者通常都在境外，這些人也很難被抓獲歸案，相反地，被抓獲歸案的，常常是在內(nèi)地為境外的主謀跑腿的職業(yè)取款人以及其他提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的“技術(shù)人員”，[2]在此種情況下更難以證明行為人之間存在共謀，因此，如果一味恪守傳統(tǒng)共同犯罪的刑法基本原理，將使得對(duì)電信詐騙犯罪的刑法打擊處于進(jìn)退維谷的處境。為此，近年來“兩高”出臺(tái)的相關(guān)司法解釋，明確將電信詐騙共同犯罪的主觀方面界定為“明知”而不是“共謀”。很顯然，共謀的情況下必然明知，但是存在單方明知而未達(dá)到共謀的情形，可以看出，司法解釋對(duì)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的主觀故意下的犯意聯(lián)絡(luò)進(jìn)行了擴(kuò)大適用，將“明知”上升為犯意聯(lián)絡(luò)。

（一）明知的內(nèi)容

關(guān)于明知的內(nèi)容，學(xué)界存在不同的看法，主要爭(zhēng)議在于共犯從屬性的范圍不同。一般認(rèn)為，共犯從屬于正犯，共犯是對(duì)正犯行為進(jìn)行加工和助力的行為，因此共犯成立犯罪要依賴于正犯。但是，在于共犯從屬的犯罪上，學(xué)界存在不同觀點(diǎn)，最小從屬性說認(rèn)為，二人以上共同實(shí)施了構(gòu)成要件行為即可以構(gòu)成共同犯罪。限制從屬性說認(rèn)為，二人以上共同實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為才構(gòu)成共同犯罪。最大從屬性說認(rèn)為，二人以上不僅要共同實(shí)施違法行為，還要承擔(dān)共同的責(zé)任才構(gòu)成共同犯罪。[3]上述不同觀點(diǎn)的區(qū)別在于認(rèn)定共同犯罪成立的范圍不同。刑法學(xué)界大多數(shù)人持限制從屬性說，而司法實(shí)踐更多的傾向于最大從屬性說。就認(rèn)定主觀“明知”而言，按照限制從屬性說的觀點(diǎn)，幫助人如果僅認(rèn)識(shí)到他人是在實(shí)施違法行為，而提供幫助行為的，就可以認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的幫助犯。而按照最大從屬性說的觀點(diǎn)，幫助人必須認(rèn)識(shí)到他人在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為才可以認(rèn)定為幫助犯。對(duì)此，2016年“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律問題的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）明確規(guī)定，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，提供信用卡等支付結(jié)算工具、提供公民個(gè)人信息、計(jì)算機(jī)程序、“偽基站”設(shè)備等幫助的，以共同犯罪論處?？梢?，上述《意見》采取的是共同犯罪的最大從屬性標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，該意見在認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪時(shí)標(biāo)準(zhǔn)稍顯嚴(yán)格，幫助犯只要認(rèn)識(shí)到能幫助正犯實(shí)現(xiàn)犯罪即可。幫助者明知的內(nèi)容是其對(duì)被幫助者實(shí)施的行為具有違法性認(rèn)識(shí)。因?yàn)椋绻髱椭邔?duì)正犯的犯罪行為有具體的認(rèn)識(shí)，會(huì)極大地限縮幫助犯的處罰范圍，考慮到對(duì)“明知”這一主觀內(nèi)容的證明難度，極有可能導(dǎo)致幫助犯概念的虛化。[4]當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)分工日益精細(xì)，有指揮組、信息組、技術(shù)組、話務(wù)組、賬戶組等各種分工，如果要求各參與人均能達(dá)到明確認(rèn)識(shí)才構(gòu)成共同犯罪，勢(shì)必會(huì)影響對(duì)此類犯罪的嚴(yán)厲打擊。需要說明的是，《意見》中的明知“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”應(yīng)是廣義上的犯罪行為，即并不要求幫助者認(rèn)識(shí)到他人實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只要認(rèn)識(shí)到正犯實(shí)施了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為即可。

（二）“明知”的認(rèn)定

司法實(shí)踐中對(duì)于“明知”的認(rèn)定一般采取刑事推定的方法，將“明知”解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。

從推定的思路上看，對(duì)于能否認(rèn)定行為人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的標(biāo)準(zhǔn)，往往采取一般人標(biāo)準(zhǔn)說，即在通常情況下，對(duì)于社會(huì)一般人來看，是否能夠有所認(rèn)識(shí)，如果社會(huì)一般人能夠有所認(rèn)識(shí)就推定行為人主觀上明知。如結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪受過處罰等情況來綜合認(rèn)定。

從推定的素材上看，往往通過行為人自身的客觀行為來反推其主觀狀態(tài)，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中的職業(yè)取款人（“車手”）的行為認(rèn)定為例，司法實(shí)踐中往往通過考察以下幾個(gè)方面來認(rèn)定其主觀上是否“明知”：1.是否大量持有非本人名下的銀行卡；2.短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行大量取款，并分別在多臺(tái)ATM機(jī)上進(jìn)行取款；3.支取大額款項(xiàng)不選擇柜臺(tái)辦理；4.取款時(shí)是否采取偽裝、遮擋面部等手段；5.與委托取款人之間是否存在親屬或者朋友關(guān)系；6.取款行為是否收取超出正常范圍的費(fèi)用等。

值得注意的是，對(duì)于電信詐騙共同犯罪人主觀明知的證明方式是推定，這種方式在證據(jù)法上實(shí)際是建立在生活常識(shí)和高概率事件基礎(chǔ)上的舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行反證。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪成立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪成立的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)

眾所周知，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，要求二人以上共同實(shí)施犯罪行為，這里的犯罪行為既可以是正犯行為，也可以是幫助、教唆、組織等共犯行為?？梢钥闯觯餐缸锏某闪⒁话阋笤诜缸锛人熘?。除了繼續(xù)犯以外，其他類型犯罪行為的共同犯罪中，共同的犯罪故意和共同的犯罪行為均要求在犯罪既遂之前。以幫助犯為例，幫助行為是使正犯者的實(shí)行行為更為容易的行為。[5]因此，幫助行為助力的對(duì)象是實(shí)行行為，如果實(shí)行行為實(shí)行終了便不會(huì)有幫助犯的存在空間，另外，幫助行為承擔(dān)刑事責(zé)任也要求其與犯罪既遂結(jié)果之間存在著因果關(guān)系，否則也不能構(gòu)成幫助犯。這里需要說明的是，如果二人以上對(duì)共同實(shí)施犯罪行為存在事先通謀，不受上述時(shí)間節(jié)點(diǎn)的限制，即二人以上事先通謀，犯罪既遂后提供幫助的，也成立共同犯罪。對(duì)存在事先通謀類型的共同犯罪的相關(guān)認(rèn)定，不在本文討論范圍。

（二）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂的判斷

接下來，我們需要進(jìn)一步探討電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實(shí)行行為既遂的標(biāo)準(zhǔn)如何來確定，這不僅關(guān)系到犯罪形態(tài)和刑事責(zé)任的確定，也關(guān)系到上文共同犯罪的存在范圍。在刑法學(xué)界對(duì)于詐騙罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，存在著不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是“失控說”，認(rèn)為應(yīng)以財(cái)物的所有人或者占有人失去對(duì)財(cái)物的控制作為詐騙犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)；第二種觀點(diǎn)是“占有說”，即以財(cái)物是否實(shí)際被行為人非法占有為標(biāo)準(zhǔn)；第三種觀點(diǎn)是“控制說”，即以行為人是否取得對(duì)財(cái)物的實(shí)際控制和支配作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，還有“損失說”、“失控加控制說”等觀點(diǎn)。[6]

筆者認(rèn)為，僅僅將討論的核心置于是“失控說”還是“控制說”并無多大意義，詐騙罪作為侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，行為人在獲得財(cái)物的時(shí)候才能認(rèn)定為詐騙罪的既遂?！兑庖姟芬裁鞔_規(guī)定：“實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際騙得財(cái)物的，以詐騙罪（既遂）定罪處罰。”當(dāng)然，這里的“獲得財(cái)物”并不僅限于事實(shí)上的占有和支配，也包括觀念上的占有和支配，如行為人雖未現(xiàn)實(shí)從銀行卡中取出現(xiàn)金，但被害人已經(jīng)無法恢復(fù)對(duì)財(cái)物的占有的情況就可以認(rèn)為“獲得財(cái)物”。所以無論是失控說還是控制說，無外乎對(duì)犯罪行為人何時(shí)獲得財(cái)物的界定不同而已。對(duì)此，筆者進(jìn)一步主張，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，詐騙行為與獲得財(cái)物行為之間具有非接觸性，所以應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的詐騙犯罪行為方式和手段來認(rèn)定行為人是否獲得了財(cái)物，進(jìn)而判斷犯罪是否既遂。

可以將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為分為一級(jí)卡詐騙模式和多級(jí)卡詐騙模式。

第一，在一級(jí)卡詐騙模式中，通常在被害人匯出資金，資金到達(dá)行為人指定賬戶并且不存在取款障礙的情況下就可以認(rèn)為是犯罪既遂，如被騙人當(dāng)時(shí)并沒有發(fā)現(xiàn)、沒有報(bào)警，即使行為人未取款未轉(zhuǎn)賬也應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪既遂。但是，在以下情形下，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂：（1）被害人匯出資金，但由于跨行、異地等原因，資金尚未到達(dá)行為人賬戶的情況下，行為人對(duì)該筆資金沒有取得實(shí)際控制權(quán)，被害人仍可以通過銀行凍結(jié)、止付等方式挽回?fù)p失的；（2）資金雖然到達(dá)行為人賬戶，但被害人意識(shí)到被騙并報(bào)警后，偵查機(jī)關(guān)通知銀行對(duì)該賬戶采取凍結(jié)等措施的；（3）被害人資金雖然已經(jīng)到達(dá)行為人賬戶，但是行為人在取款途中被抓獲的。需要注意的是，從2016年12月1日起，個(gè)人通過銀行自助柜員機(jī)向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬，資金24小時(shí)后才到賬，也就是說只有在經(jīng)過24小時(shí)之后，資金才能被電信詐騙的行為人所控制，犯罪才能構(gòu)成既遂。①

第二，在多級(jí)卡詐騙模式中，被害人資金僅僅匯入了行為人提供的指定賬戶，還不能認(rèn)定為既遂，因?yàn)樵诖朔N電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，犯罪行為并未實(shí)行終了，待職業(yè)取款人或者其他人員將資金從指定賬戶分轉(zhuǎn)到多個(gè)下級(jí)賬戶后才能認(rèn)為犯罪既遂。需要注意的是，由于多級(jí)賬戶模式中，贓款去向較多，極難全部挽回?fù)p失，因此，無論被害人是否發(fā)覺、報(bào)警，行為人是否現(xiàn)實(shí)取款都不影響其既遂的認(rèn)定。

（三）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪幫助犯的認(rèn)定

如前文所述，并非為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人提供幫助的都一律構(gòu)成幫助犯，只有在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的正犯實(shí)行既遂之前提供幫助的才能構(gòu)成幫助犯，實(shí)行行為實(shí)施完畢之后所實(shí)施的一系列輔助性行為，除非事先存在共謀，均不屬于詐騙罪實(shí)行行為的范疇，也不應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪的共同行為。[7]

司法實(shí)踐中，比較突出的是幫助取款行為的罪名認(rèn)定問題，同樣的情節(jié)既有認(rèn)定為詐騙罪共同犯罪的，也有以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰的。對(duì)此，應(yīng)分不同情況進(jìn)行認(rèn)定：

第一，如果幫助取款人與實(shí)行行為人之間事先有共謀，就應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪的共犯。

第二，事先無共謀的，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，還提供銀行卡，在資金進(jìn)賬后幫助取款的；或者按照行為人指示辦理銀行卡用于事后取款的，均應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪的共犯。雖然幫助取款人也是在資金進(jìn)入賬戶后（詐騙既遂）后幫助取款，但是其在實(shí)施詐騙過程中提供了用于接收詐騙所得的信用卡，整體上看，幫助取款人實(shí)施的是提供犯罪工具、接收贓款與取款相結(jié)合的幫助行為，應(yīng)構(gòu)成幫助犯。

第三，持有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪正犯提供的銀行卡取款的行為，應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分持卡時(shí)間，如果在正犯已經(jīng)控制了被害人資金以前就持有銀行卡并后續(xù)取錢的，應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的正犯在被害人尚未匯款前就將該卡交給取款人，在資金進(jìn)賬后取款人幫助取款的，取款人的行為本質(zhì)上屬于接收、保管贓款的行為，由于發(fā)生在犯罪既遂之前，屬于犯罪行為的組成部分，成立共同犯罪；相反，如果取款人在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙正犯實(shí)際控制了被害人資金（如錢款已經(jīng)打入指定賬戶并無取款障礙）后，持有銀行卡并取款的，屬于贓款處置行為，應(yīng)當(dāng)成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

第四，在多級(jí)卡詐騙模式中，如果取款人在資金打入一級(jí)賬戶后，幫助正犯分轉(zhuǎn)到數(shù)個(gè)下級(jí)賬戶以及從多個(gè)下級(jí)賬戶取款的行為都構(gòu)成共同犯罪；如果僅僅是在資金已經(jīng)被分轉(zhuǎn)到數(shù)個(gè)下級(jí)賬戶后，再幫助取款的，應(yīng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的行為模式及責(zé)任承擔(dān)

司法實(shí)踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪方式多種多樣，但整體上可以分為平行模式和分工模式兩種。這兩種模式下詐騙團(tuán)伙之間組織實(shí)施方式有所不同，各個(gè)參與人員之間的責(zé)任范圍也有所不同。

（一）平行式電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪模式下的責(zé)任認(rèn)定

所謂平行模式是指多個(gè)行為人受同一人指使或共同預(yù)謀，針對(duì)不同的對(duì)象分別實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。各個(gè)行為人的犯罪行為基本類似，相互之間沒有配合、交叉，各自為戰(zhàn)，這種模式是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中相對(duì)簡(jiǎn)單的方式。在這種情況下，每個(gè)人對(duì)自己實(shí)施的詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任是毫無異議的，但對(duì)其他人實(shí)施的詐騙行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，即是否與其他人構(gòu)成共同犯罪則爭(zhēng)議較大。

眾所周知，認(rèn)定共同犯罪，最基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于是否存在共同故意和共同行為。平行式詐騙中，由于各行為人都實(shí)施了詐騙行為，共同行為較易認(rèn)定，關(guān)鍵在于能否認(rèn)定行為人通過意思聯(lián)絡(luò)，在主觀方面形成共同的犯罪故意。由于此種情況下，行為人往往并不能互相見面，共同犯罪人達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)的方式隱蔽，難以查證；即使能夠通過電信網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系的電子數(shù)據(jù)予以調(diào)查，但往往由于行為人之間溝通時(shí)意思內(nèi)容模糊或者使用暗語，難以判斷行為人的認(rèn)識(shí)程度和具體內(nèi)容，難以判定共同故意的形成。因此，認(rèn)定主觀上的共同故意，需要結(jié)合以下幾方面的客觀行為進(jìn)行分析：

1.是否存在共謀。如果行為人之間事先存在共謀，即使是實(shí)行過程中互不配合，也需要對(duì)他人的犯罪行為共同承擔(dān)刑事責(zé)任。另外，還要看共謀內(nèi)容是否明確，也會(huì)對(duì)能否認(rèn)定共同犯罪有影響。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為針對(duì)的是不特定多數(shù)人，其犯罪共謀比較概括，即各行為人僅對(duì)實(shí)施詐騙行為存在共謀，但并不事先約定詐騙對(duì)象。因此，只要存在共謀，各行為人之間就成立共同犯罪。如果各行為人只是共同受策劃者、組織者的指使，彼此之間沒有共謀，則具體行為人之間是否成立共同犯罪，還要結(jié)合其他因素予以判斷。

2.是否明知自己與其他人共同實(shí)施詐騙行為。如果行為人確實(shí)不明知有其他行為人的存在，或者對(duì)其他行為人的存在僅有概括的認(rèn)識(shí)，則一般只對(duì)自己的行為，或僅對(duì)自己所明確知道的其他行為人的行為承擔(dān)責(zé)任。

3.行為人是否共同占有贓款。如果行為人聽從策劃者、組織者的指使實(shí)施詐騙行為，僅按照自己行為所獲得的贓款數(shù)額與組織者按照約定比例分配，則一般只對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。如果各行為人雖各行其是，但事后獲利共享，共同分配，則證明事前對(duì)于分贓方式進(jìn)行過約定，往往存在共謀，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）分工式電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪模式下的責(zé)任認(rèn)定

所謂分工模式是指各行為人按照事先計(jì)劃的詐騙方法，分別負(fù)責(zé)其中某一階段的行為，分工合作，共同完成詐騙行為，分工式詐騙是當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的新趨勢(shì)。犯罪窩點(diǎn)（平臺(tái)）的首要分子（“金主”）、主要分子（“合伙人”）、人員招募者（“蛇頭”）和后勤保障人員在于搭建并保障針對(duì)被害人的地理、人員平臺(tái)；技術(shù)保障者、設(shè)備提供者、通訊線路提供者在于搭建針對(duì)被害人的技術(shù)平臺(tái)；專職收販卡人員、專業(yè)洗錢轉(zhuǎn)賬公司（“車行”）、專業(yè)取錢團(tuán)伙（“車手”）在于搭建針對(duì)被害人財(cái)物的資金平臺(tái)。

分工式詐騙中存在爭(zhēng)議問題在于，后參與實(shí)行行為的行為人是否對(duì)先前的實(shí)行行為承擔(dān)刑事責(zé)任，以及未實(shí)施詐騙實(shí)行行為的其他參與者能否認(rèn)定為共同犯罪。如果事先有共謀，均成立共同犯罪；如果事先沒有共謀，但為承繼的共同犯罪，一般認(rèn)為承繼的共犯中，后行為人對(duì)其所參與的行為與先行行為人成立共同犯罪，但是對(duì)與自己行為沒有因果關(guān)系的先行行為或結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任；如果先行行為的效果處于持續(xù)狀態(tài)，后行為人利用了這種狀態(tài)，則需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在判斷后行為人是否需要對(duì)先行行為承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）事中是否利用了先行為造成的持續(xù)狀態(tài)。比如A發(fā)送中獎(jiǎng)詐騙短信，被害人撥打詐騙電話，B接電話要求被害人支付款項(xiàng)騙取錢財(cái)。利用了先行行為的狀態(tài)，成立共同犯罪。（2）事后是否參與分贓。后行為人與先行為人共同占有詐騙所得的贓款，后行為人參與先行為人詐騙所得的分贓，則一般應(yīng)對(duì)先行為人的詐騙行為共同承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪“中立幫助行為”的認(rèn)定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與傳統(tǒng)詐騙犯罪行為相比，技術(shù)性是其顯著特征，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用技術(shù)的介入使電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為得以順利實(shí)施，并造成嚴(yán)重的社會(huì)危害后果。就當(dāng)前刑法理論與實(shí)踐而言，妥當(dāng)處理相關(guān)技術(shù)涉罪行為面臨較大挑戰(zhàn)，如雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知他人為發(fā)布虛假詐騙信息而申請(qǐng)開通網(wǎng)絡(luò)，仍為其辦理網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)；提供P2P技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)商或者電信運(yùn)營商預(yù)見到用戶很可能利用此服務(wù)發(fā)布詐騙信息謀取不正當(dāng)利益仍然提供此項(xiàng)服務(wù)，上述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電信運(yùn)營商的行為是否構(gòu)成詐騙罪的幫助犯呢，又是否如“快播”案被告人所言的“技術(shù)無罪”呢？德日刑法理論中，將諸如此類的表面上無害、本身屬于日常生活行為或者正常經(jīng)營行為、通常不具有犯罪性質(zhì)，但是客觀上對(duì)他人實(shí)施犯罪起到了促進(jìn)作用的行為稱為“中立幫助行為”。對(duì)這類行為的可罰性及處罰范圍，我國刑法學(xué)界僅是近些年來有所涉及，并無足夠的深入探究，但是近年來以“快播”案為代表的涉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪的發(fā)生，倒逼刑法理論與實(shí)務(wù)不得不探究中立幫助行為的可罰性問題。

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，如果按照傳統(tǒng)幫助犯的理論分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電信運(yùn)營商等中介平臺(tái)經(jīng)營者主觀上至少存在幫助的間接故意，客觀上行為起到幫助作用，與犯罪結(jié)果之間又存在因果關(guān)系，似乎具有處罰的合理性和必要性。但同時(shí)，我們又不能忽視中介平臺(tái)經(jīng)營者的行為具有業(yè)務(wù)交易性、反復(fù)性、非針對(duì)性等特點(diǎn)，[8]換句話說，其行為本身具有正當(dāng)性，并非專門為犯罪行為提供幫助，如果不能合理限制處罰范圍，勢(shì)必會(huì)使正常的市場(chǎng)經(jīng)營行為和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)受到嚴(yán)重限制，甚至導(dǎo)致停滯。關(guān)于中立幫助行為的處理，刑法學(xué)界主要有全面處罰說和限制處罰說的分歧，全面處罰說主要存在于德國的判例中，限制處罰說基本上是學(xué)界所達(dá)成的共識(shí)，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在限制處罰的同時(shí)也應(yīng)有條件地進(jìn)行處罰，但對(duì)于如何限制處罰，根據(jù)其理論根據(jù)及限制標(biāo)準(zhǔn)又可以進(jìn)一步分為主觀說、客觀說和折中說。[9]坦白講，無論哪一種學(xué)說都試圖去完美地解決中立幫助行為處罰問題，但都無一做到完美，筆者認(rèn)為，在我國刑事司法實(shí)踐中，應(yīng)從主客觀方面同時(shí)考察中立幫助行為的可罰性。

（一）中介平臺(tái)經(jīng)營者主觀上應(yīng)具有明確的認(rèn)識(shí)

中介平臺(tái)經(jīng)營者所從事的技術(shù)中立或者服務(wù)中立行為，在刑法理論上同樣應(yīng)得到原則上出罪的“禮遇”，這首先體現(xiàn)在中立幫助行為的處罰條件上的限制。早在德國判例中，便有區(qū)分“確定明知”和“未必明知”的標(biāo)準(zhǔn)，而德國著名刑法學(xué)家羅克辛在其依照客觀歸責(zé)理論進(jìn)行出罪化時(shí)也遵循了上述思路，雖然區(qū)分確定與未必明知的觀點(diǎn)一直飽受爭(zhēng)議，但筆者認(rèn)為，從我國司法實(shí)踐中對(duì)于認(rèn)定犯罪要堅(jiān)持主客觀相一致的原則出發(fā)，該觀點(diǎn)值得采納。根據(jù)刑法理論，主觀罪過包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩個(gè)方面，但在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，基于此種行為的特殊行為模式及中介平臺(tái)在其中所起的作用，只要平臺(tái)經(jīng)營者主觀上對(duì)正犯實(shí)施詐騙行為有“明知”就可以追求其刑事責(zé)任。如平臺(tái)經(jīng)營者明確知道正犯的整個(gè)犯罪計(jì)劃或者確定地知道行為人即將實(shí)施詐騙行為還提供技術(shù)支持的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。對(duì)此，有學(xué)者會(huì)質(zhì)疑是否對(duì)中介平臺(tái)經(jīng)營者苛以過分的防止犯罪的義務(wù)，筆者認(rèn)為此種規(guī)定并不為過，電信運(yùn)營商或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供平臺(tái)營利并享受權(quán)利的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的審查義務(wù)，對(duì)此相關(guān)法律法規(guī)也作出了相應(yīng)規(guī)定。②此外，從技術(shù)層面看，電信運(yùn)營商或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處于技術(shù)支配地位，完全能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)犯罪行為的有效管控，更應(yīng)當(dāng)看到網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)達(dá)的今天，畢竟違法犯罪行為仍為少數(shù)，通過對(duì)犯罪行為的嚴(yán)格審查、打擊，也并不會(huì)阻礙網(wǎng)絡(luò)信息科技的發(fā)展。

對(duì)此，需要進(jìn)一步探討兩個(gè)問題：

一是，對(duì)于認(rèn)識(shí)因素并未達(dá)到“明知”程度，但平臺(tái)經(jīng)營者通過時(shí)空條件、正犯的特定情況，如通過大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)提示，推測(cè)正犯將實(shí)施詐騙行為的情況，平臺(tái)經(jīng)營者是否要承擔(dān)刑事責(zé)任？筆者對(duì)此持否定態(tài)度，原因在于：第一，此種情況屬于“未必明知”，平臺(tái)經(jīng)營者在提供技術(shù)服務(wù)行為時(shí)，對(duì)正犯行為的性質(zhì)及可能造成的后果并不能完全確定，技術(shù)服務(wù)的中立性使得此種情況下平臺(tái)經(jīng)營者的主觀態(tài)度無法確定，不能直接認(rèn)定為幫助犯。第二，如果此種情況被做犯罪處理，將起到極其糟糕的示范作用，即對(duì)于未盡審查義務(wù)沒有發(fā)現(xiàn)正犯犯罪意圖的平臺(tái)經(jīng)營者不做處罰，而對(duì)于那些技術(shù)雄厚、制度規(guī)范、審查嚴(yán)格的平臺(tái)經(jīng)營者而言，因其已經(jīng)對(duì)正犯的行為有所“覺察”而面臨刑事處罰，這顯然極為荒謬。

二是，“明知”只是犯罪主觀方面的認(rèn)識(shí)因素，如果考慮意志因素的話，過失的情況是否要承擔(dān)刑事責(zé)任？筆者認(rèn)為，過失一般無須承擔(dān)責(zé)任，但如前文所述，本文認(rèn)為只要是明知就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，顯然“無認(rèn)識(shí)過失”不屬其列，但“有認(rèn)識(shí)過失”也非絕對(duì)被排除在外，但一般來說，應(yīng)限于認(rèn)識(shí)程度較高，或者應(yīng)當(dāng)知道的情況，此種理解既與前文所列司法解釋相一致，也與刑法規(guī)定相一致。如為強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，《刑法修正案（九）》將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。[10]筆者認(rèn)為，該罪名主觀方面并不能排除“有認(rèn)識(shí)過失”的情形。因?yàn)閺脑撟锩姆缸飿?gòu)成來看，要求“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”才可能構(gòu)成犯罪，該前置性規(guī)定實(shí)質(zhì)上將有認(rèn)識(shí)的所有罪過形態(tài)均包括在內(nèi)，如果未經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正可能存在平臺(tái)經(jīng)營者無認(rèn)識(shí)的情況，此種情況并不在處罰范疇。需要注意的是，該條規(guī)定是對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中“避風(fēng)港原則”的借鑒，對(duì)于認(rèn)定平臺(tái)經(jīng)營者的主觀罪過具有重要意義。[11]

（二）平臺(tái)經(jīng)營者客觀上應(yīng)具有實(shí)質(zhì)的幫助行為

我國刑法中對(duì)幫助犯的界定有“形式說”和“實(shí)質(zhì)說”的理論分野，當(dāng)前有力學(xué)說為實(shí)質(zhì)的幫助犯概念，即認(rèn)為幫助行為與正犯的實(shí)行行為或者犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系，[12]也就是說刑法之所以處罰幫助犯必須具有實(shí)質(zhì)的根據(jù)，不僅是因?yàn)閹椭袨樽陨淼囊?guī)范違反性或?qū)Ψㄒ娴某橄笪ｋU(xiǎn)性，更是由于幫助行為實(shí)質(zhì)地促進(jìn)了實(shí)行行為的實(shí)施，與犯罪結(jié)果之間具有實(shí)質(zhì)的因果關(guān)系。對(duì)于中立幫助行為而言，從客觀上考察，如果某一中立幫助行為極大地促進(jìn)了正犯者的實(shí)行行為，使后者的犯罪行為明顯方便的場(chǎng)合，成立幫助犯的可能性隨之增大。[13]因此，諸如為犯罪行為人提供飲食、住宿條件等日常幫助行為雖然對(duì)犯罪的實(shí)施起到促進(jìn)作用，但是不會(huì)在實(shí)質(zhì)上顯著提升實(shí)行行為的法益侵害性，一般不應(yīng)作為幫助犯處罰，但是如果中立幫助行為在實(shí)施犯罪過程中不可替代或者具有關(guān)鍵性決定作用，其中立性同樣顯著下降，犯罪性顯著增強(qiáng)，便具有刑事可罰性。

具體到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，中介平臺(tái)經(jīng)營者的行為如果符合以下幾種情形，便可以考慮認(rèn)為其實(shí)質(zhì)促進(jìn)了正犯行為，與因果關(guān)系具有犯罪關(guān)聯(lián)性，具有處罰的必要性：第一，該行為特別地適合于正犯犯罪計(jì)劃或者助益于正犯的犯罪實(shí)行的，因而客觀上深度地參與了正犯行為的場(chǎng)合。[14]例如網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)營者應(yīng)正犯申請(qǐng)?zhí)匾鉃槠湓O(shè)立了專門宣傳版塊的，又如電信運(yùn)營商應(yīng)正犯要求為其提供了改號(hào)服務(wù)等情形。第二，平臺(tái)經(jīng)營者的行為對(duì)正犯實(shí)行行為具有關(guān)鍵作用，如虛假廣告在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布后點(diǎn)擊率極低，此時(shí)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)其進(jìn)行置頂推廣，使得該虛假廣告迅速擴(kuò)散的。第三，平臺(tái)經(jīng)營者與正犯事先具有共謀的情況下，其行為本身就屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的一部分，理應(yīng)受到刑事處罰。對(duì)平臺(tái)經(jīng)營者幫助犯責(zé)任的認(rèn)定，不能過于機(jī)械、教條，而應(yīng)結(jié)合案件的具體情況來綜合判斷，客觀上促進(jìn)正犯實(shí)施的某一中立幫助行為，究竟屬于不可罰的中立幫助行為抑或是可罰的幫助行為③，應(yīng)考察該行為是否嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性[15]從而使中立性消失達(dá)到值得刑罰處罰的程度。

需要注意的是，在針對(duì)可罰的平臺(tái)經(jīng)營者技術(shù)服務(wù)行為的定罪思路上，實(shí)踐中往往從平臺(tái)經(jīng)營者不履行監(jiān)管義務(wù)為切入點(diǎn)論證平臺(tái)經(jīng)營者構(gòu)成不作為的幫助犯，此種思路實(shí)際上是從義務(wù)違反角度對(duì)平臺(tái)經(jīng)營者的部分行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。但縱觀全案來看，平臺(tái)經(jīng)營者在不履行監(jiān)管義務(wù)之前往往還會(huì)存在更為積極的嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性的幫助行為，但這往往成為實(shí)踐中分析論證的盲點(diǎn)，如在快播案件中，司法機(jī)關(guān)更多地關(guān)注提供播放器的行為違反了監(jiān)管義務(wù)，卻忽略了緩存淫穢物品的行為，未能從作為犯的角度切入，分析行為的支配性和正犯性，若將緩存行為評(píng)價(jià)為以存放、陳列方式實(shí)施的傳播行為的話，將使得定罪的正當(dāng)性和充分性得以更好展現(xiàn)。[16]

總而言之，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的產(chǎn)生、發(fā)展及司法制裁困境充分說明，以網(wǎng)絡(luò)科技為代表的現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展使得傳統(tǒng)刑法學(xué)理論和刑事立法滯后于現(xiàn)實(shí)的可能性越來越大，而司法實(shí)踐又不能停滯不前，這需要我們不斷更新刑法理念，促進(jìn)刑法對(duì)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性，[17]更要求我們善于運(yùn)用刑法理論、提煉實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、運(yùn)用司法智慧來處理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等新興犯罪。正如有學(xué)者所言，盡管我們難以精確預(yù)測(cè)技術(shù)與刑法關(guān)系的未來走向，但是，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，中國刑法必須要找出一個(gè)恰當(dāng)?shù)慕嵌群颓腥朦c(diǎn)，以便做出最優(yōu)的反應(yīng)。[18]

注釋：

①上述規(guī)定是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)于2016年9月23日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通知》規(guī)定的。

②如《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中明確規(guī)定了從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位應(yīng)履行的網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管義務(wù)。又如，2017年6月1日施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴(kuò)散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報(bào)告?！?/p>

③當(dāng)然，對(duì)可罰的中立幫助行為，不必然按照正犯的幫助犯來處理，也存在幫助行為實(shí)行化按照獨(dú)立罪名處理的情況，如幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、拒不履行網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管義務(wù)罪便是適例。

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