論中國民法的本位

李卓倫

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，蘭州730000)

1中國民法本位觀概述及其要義闡釋

1.1 中國民法本位觀概述

民法本位是民法典的精神內(nèi)核，隨著民法典的誕生、發(fā)展、成熟，“本位”問題受到學(xué)者們關(guān)注。1804年，《法國民法典》掙脫了神學(xué)主義的自然法思想束縛，從自然中把人“挖掘”出來，賦予了人之為人的價值和尊嚴(yán)，“自由、平等、博愛”的思想貫徹整部法典，以個人本位為其立法指導(dǎo)思想?！兜聡穹ǖ洹繁徽J(rèn)為是現(xiàn)代民法典的藍本，將《法國民法典》“人法”的內(nèi)容拆散并充分融入到法典各編章，強化了人的法律主體地位。但其確立的法人制度又迫使人讓渡一定的主體空間給社會共同體，有學(xué)者認(rèn)為，其立法指導(dǎo)思想嬗變?yōu)橐詡€人本位為主，以社會本位為輔[1]。上述兩國民法典體現(xiàn)的本位觀對中國民法本位觀的流變產(chǎn)生深遠影響，甚至可以說是中國民法本位觀的理論根源。

中國學(xué)者歷來重視民法本位思想在民法學(xué)說體系中的基石作用，但凡撰著“民法總則”“民法原理”之類的著作者，幾乎都對民法本位加以論述，或長或短、或簡或詳，因人而異。較早論述民法本位的是民國時期法學(xué)家胡長清先生，他是典型的社會本位論者。他認(rèn)為，現(xiàn)代民法“最終目的不是權(quán)利的保護，而是社會成員的普遍安樂”[2]。江平教授堅持“民法以權(quán)利為本位，并主張權(quán)利的同等保護”[3]的權(quán)利本位觀。梁慧星教授提出了他對民法“多本位”觀的思考：“當(dāng)代中國經(jīng)歷漫長的義務(wù)至上、國家本位的時代，則重塑人格尊重、個人獨立的權(quán)利本位，與保障社會穩(wěn)定、公共安全的社會本位在我國民事立法中應(yīng)并重”[4]?！岸啾疚弧庇^似乎扎根中國社會本土，符合法治建設(shè)需求，但該觀點引發(fā)了學(xué)界對“本位”概念的討論。更多的學(xué)者對本位概念的“唯一性”達成共識，認(rèn)為民法本位只能有一個，否則又會引發(fā)究以何者為主的討論[5]。目前，權(quán)利本位已成為主流觀點。筆者贊成我國民法應(yīng)以權(quán)利為本位，但難以認(rèn)同將“權(quán)利本位”與“個人本位”、“社會本位”、“國家本位”決然對立、分裂成多個不同的“一本位”觀，或說將其中數(shù)個觀點糅合形成的“多本位”觀。

1.2 民法本位的要義闡釋

如上所述，各類民法本位學(xué)說的命名都會把“民法”替換成“權(quán)利”“個人”“社會”等詞匯，“本位”的內(nèi)涵得以借助這些關(guān)鍵詞表現(xiàn)出來。歐陽谿先生較早對“法律本位”概念下定義：“當(dāng)研究權(quán)利義務(wù)之先，對于法律立足點之重心觀念，不可不特別論及，即所謂法律之本位是也。”即民法本位為“民事法律立足點”。胡長清先生認(rèn)為，“法律的本位是指法的中心觀念或法律的立足點”；梁慧星教授認(rèn)為，“民法的基本觀念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任務(wù)，學(xué)者稱之為民法的本位”；童偉之教授認(rèn)為，法的本位是指“法的中心、重心”?？梢姡瑢W(xué)者對何為，“民法本位”雖未有完全一致的表述，但在語義上都觸及“根基”的含義。筆者認(rèn)同胡長清先生的定義，即民法的本位是民事法律的中心觀念或基本立足點。民法學(xué)說體系構(gòu)建與民法規(guī)范制度創(chuàng)設(shè)都應(yīng)圍繞著民法本位這一基石。只有把制度和理論植根于民法本位的土壤，才能培育出民法體系統(tǒng)一的法精神，才能統(tǒng)籌民法規(guī)范的核心價值，從而構(gòu)筑宏偉壯麗又精致微妙的“民法大廈”。因此，從更抽象的意義上來說，民法本位亦可比作民法的“靈魂”。

作為上層建筑之一的民法必須扎根于一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，反過來又作用于、服務(wù)于一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)。生長在中國社會經(jīng)濟基礎(chǔ)上的民法規(guī)范能夠維護市場經(jīng)濟有序運行、指導(dǎo)人們的日常生活、培育社會主義核心價值觀，但對于民法學(xué)界而言，更需要一個“本位”的認(rèn)識結(jié)構(gòu)來突出自身特征，以回答何為民法、需要怎樣的民法這樣的基本問題，這樣一個“本位”的認(rèn)識結(jié)構(gòu)同時也能極大增強民法的社會歷史適應(yīng)性。因此，從更有利于理論研究的具體的視角而言，民法的本位應(yīng)該緊緊圍繞兩個最為核心又緊密關(guān)聯(lián)的方面：一是民法的基礎(chǔ)是什么；二是民法方法論的側(cè)重在哪里。由此，從宏觀抽象和微觀具體兩個角度定義民法本位的范疇，既能把握民法本位的精神內(nèi)核又能準(zhǔn)確地鎖定民法本位的概念外圍，以減少反復(fù)無效的文字論證，為以后學(xué)者們研究民法本位問題奠定概念基礎(chǔ)。

2 民法的“諸本位”概念辨析

2.1 義務(wù)本位與權(quán)利本位

“義務(wù)本位”與“權(quán)利本位”概念的提出引起學(xué)者們對民法本位理論的研究興趣。義務(wù)本位是指以義務(wù)為法律的中心觀念或基本立足點。“義務(wù)本位的立法皆系禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定”，“目的在于對不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護身份秩序?！绷x務(wù)本位是羅馬法至中世紀(jì)時期法律的中心觀念或立足點，法律規(guī)范設(shè)定權(quán)利義務(wù)的立足點是各種不同類型的特別身份，個人依附于一定的身份而成為相對應(yīng)的義務(wù)主體是其中心觀念。權(quán)利本位則是在中世紀(jì)后一段漫長時期的民法的本位：人從身份依附中逐漸解放，啟蒙思想家重視并宣揚個人主義，人們把權(quán)利作為追求自由與幸福的工具，作為社會關(guān)系調(diào)節(jié)器的法律必須對市民觀念的變革有所回響，1804年的《法國民法典》就是權(quán)利本位民法的先驅(qū)。權(quán)利本位是指民法的中心觀念是賦予法律主體權(quán)利，法律主體因享有權(quán)利而負擔(dān)義務(wù)。對于個人權(quán)利的承認(rèn)和保護成為民法的立足點：“在私法范疇內(nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保證私權(quán)的實現(xiàn)?！睆牧x務(wù)本位到權(quán)利本位的流變，正如梅因所說的人類社會實現(xiàn)了從身份社會到契約社會的進步。此后，義務(wù)本位觀在法治國家日漸式微，法律的中心觀念是以保障主體的權(quán)利實現(xiàn)為出發(fā)點和落腳點，權(quán)利在不同的主體之間分配。民法也成為了保障私主體權(quán)利的最重要、最典型的法律，因而被稱為“權(quán)利之法”。

2.2 個人本位、社會本位與國家本位

個人本位以保障個人最大限度的自由，法律最低限度的干預(yù)的個人主義思想為民法的中心觀念，強調(diào)法律管制應(yīng)最大化讓步于個人自由的實現(xiàn)，以“個人”為立法的立足點。1804年《法國民法典》確立的近代民法三項基本原則即契約自由原則、所有權(quán)絕對原則、自己責(zé)任原則被認(rèn)為是個人本位立法的典范。社會本位觀的產(chǎn)生則源于個人本位思想昌興帶來的勞資對立、貧富差距等社會問題，法的本位從關(guān)注“抽象的人”轉(zhuǎn)為“具體的人”。社會本位以私人權(quán)利的實現(xiàn)要符合社會公共利益的總體價值為中心觀點，以對極端個人主義局部糾偏作為基本立足點。社會本位立法主要體現(xiàn)現(xiàn)代民法的三大原則：有限的契約自由原則、限制所有權(quán)絕對原則、無過錯責(zé)任原則。國家本位則以個人權(quán)利實現(xiàn)必須服從于國家政治計劃、發(fā)展戰(zhàn)略為中心觀念，其基本立足點是以國家(或說統(tǒng)治階層)的需求來衡量、限制私主體的權(quán)利，是在極其有限的范圍內(nèi)授予私權(quán)。通過上述概念的辨析可以發(fā)現(xiàn)，個人本位、社會本位、國家本位的重要區(qū)別在于承受權(quán)益的主體為何，或者說法律主要賦予何者權(quán)利、保護何者的自由。無論由誰主要承載法權(quán)，以上三種本位的中心觀念都是權(quán)利，其立足點在于側(cè)重對某一單一主體權(quán)利的保護。可以說，個人本位、社會本位、國家本位都源于權(quán)利本位，是權(quán)利本位的下位概念。至此，筆者認(rèn)為，權(quán)利本位是相對于義務(wù)本位而言的本位觀，只有在權(quán)利義務(wù)何者為法律中心觀念的范疇內(nèi)它們才有對立的意義。而個人本位、社會本位、國家本位衍生于權(quán)利本位，權(quán)利本位是其三者之本體，不應(yīng)該把三者與權(quán)利本位相獨立、單獨形成不同的“一本位”觀，也只有在權(quán)利本位統(tǒng)御范疇內(nèi)才能對立地看待三者。

2.3 權(quán)利本位與個人本位、社會本位及國家本位間的涵攝關(guān)系

所謂涵攝關(guān)系指的是將外延較狹窄的概念劃歸于外延較寬泛的概念的統(tǒng)御之下。傳統(tǒng)的哲學(xué)常用“涵攝”來描述概念與對象間的關(guān)系，只要兩者本質(zhì)相同，則對象可以涵攝于概念之下?？v觀民法發(fā)展的歷史，從古羅馬法誕生了個人本位的萌芽到拿破侖法典極力倡導(dǎo)個人本位，再到現(xiàn)代民法因?qū)€人本位觀的局部糾偏而形成的社會本位，也不論不同歷史時期、不同所有制的社會的民法所保障的權(quán)利在性質(zhì)上存在何種區(qū)別，各個社會的民法都堅持了一個最基本的個性——以權(quán)利為核心。對于極端個人本位引發(fā)的一系列負面效應(yīng)的立法糾正，并沒有否定民法的權(quán)利本位，立法者所做的只是對權(quán)利的自由行使加以限制或增加了較多的社會注意義務(wù)而已?！白杂墒侨怂逃械碾S意表現(xiàn)自己一切能力的權(quán)利，它以正義為準(zhǔn)則，以他人的權(quán)利為限制；以自然為原則，以法律為保障”。權(quán)利的邊界伴隨著權(quán)利的產(chǎn)生而產(chǎn)生，立法者所為的立法并非某種發(fā)明創(chuàng)造，只是把自然中存在的法律準(zhǔn)則用文字表述出來罷了。

由此，權(quán)利本位是個人本位、社會本位、國家本位之本體，權(quán)利本位是概念，個人本位、社會本位、國家本位是現(xiàn)象，它們之間是一種涵攝關(guān)系。諸如將權(quán)利本位與社會本位或個人本位等相對立而談?wù)摚只虬阉鼈儺?dāng)成民法發(fā)展的不同時期為回應(yīng)不同經(jīng)濟基礎(chǔ)所形成的不同階段的民法本位的觀點，都有失偏頗。個人本位、社會本位、國家本位只不過是不同歷史時期、不同時代背景下，立法者出于回應(yīng)社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的客觀需要，在三個不同的主體間按一定比例配置權(quán)利。法治國家的民法本位只能是權(quán)利本位范疇內(nèi)的個人本位，如一味地強調(diào)民法的社會本位、國家本位，導(dǎo)致民法本位異化，喪失了私法精神的“民法”，就不能稱之為調(diào)整市民社會關(guān)系之基本法，民法體系也會被其他部門法肢解、雜糅，當(dāng)代市民社會與政治國家制衡的支點不復(fù)存在，私權(quán)便岌岌可危。

3 中國民法本位觀探究

3.1 以《民法通則》為視角

新中國成立以來，民事立法的發(fā)展有過挫折、停滯。《民法通則》的頒布實施是幾代民法人用心血澆灌的成果。鑒于《民法通則》的體例極大地受到前蘇聯(lián)民法典的影響，并且有著濃重的計劃經(jīng)濟色彩，有學(xué)者認(rèn)為“其本位是個人本位、社會本位和國家本位的結(jié)合”。

首先，從概念表述上，該觀點經(jīng)不起邏輯推演。民法的“本位”是民事法律規(guī)范的中心觀點，是最本質(zhì)的內(nèi)容，任何事物都只能有一個“本位”，“本位”對于一事物而言就如主要矛盾。辯證法的基本觀點之一就是事物內(nèi)部矛盾具有多樣性，能有多個內(nèi)部矛盾，但在這些內(nèi)部矛盾中，主要矛盾只能有一個，所以，“諸本位”相結(jié)合的觀點不符合客觀實際。

其次，從《民法通則》的主要內(nèi)容來說：①《民法通則》第一條直接明了地解釋了立法目的在于保障公民、法人的合法民事權(quán)益；正確調(diào)整民事關(guān)系；適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的需要。將對民事主體私權(quán)利的保護置于首要位置，可以看出立法者意欲從規(guī)范的文義中表現(xiàn)對私權(quán)的重視，這在當(dāng)時的政治環(huán)境下十分難得。②法律的基本原則是法的本位的價值的外化，也是民法價值的承載者?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的“自愿、平等、公平、等價有償、誠實信用”等基本原則，無不體現(xiàn)對民事主體獨立平等地位的尊重、對所有權(quán)的保護及對意思自治的充分保障，而這些都是近現(xiàn)代民法權(quán)利本位的精髓。③具體法律制度必須在法律本位的基石范疇內(nèi)構(gòu)建，由此才能形成統(tǒng)一的規(guī)則秩序和高度一致的價值導(dǎo)向。《民法通則》雖然雜糅了許多本應(yīng)該屬于分則的內(nèi)容，但其核心仍是“權(quán)利”：①基于“權(quán)利”這一立足點，從抽象到具體，逐一填充民法規(guī)范的體系，并基于保障民事主體合法民事權(quán)益的立法目的，設(shè)置體現(xiàn)近現(xiàn)代民法權(quán)利本位精髓的民法原則；②構(gòu)建以自然人、法人為中心的民事主體制度，以確立民事權(quán)益的承載者，進而規(guī)定權(quán)利主體如何通過民事法律行為設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；③為民事主體行為能力的延伸及彌補民事主體行為能力的不足而規(guī)定代理制度，保證民事主體充分有效地享有民事權(quán)利；④為民事權(quán)利的實現(xiàn)、民事義務(wù)的履行規(guī)定了民事責(zé)任體系，明確權(quán)責(zé)、及時救濟。

最后，無論當(dāng)時政治環(huán)境、經(jīng)濟制度、社會條件如何，民法作為規(guī)范公權(quán)、保障私權(quán)的“民事權(quán)利宣言書”的地位是學(xué)界的共識。因此，《民法通則》以權(quán)利為本位，如果非要加上對它的政治色彩、時代特色的描述，那么，可以說，《民法通則》以權(quán)利為本位，體現(xiàn)了個人利益、社會利益和國家利益協(xié)調(diào)并存的特色。

3.2 以《民法總則》為視角

2017年10月1日起，《中華人民共和國民法總則》生效實施，中國向制定民法典的漫長道路邁出了堅實的一步?！睹穹倓t》備受贊譽，即使存在瑕疵，也在可容忍范圍之內(nèi)。《民法總則》充分體現(xiàn)了其作為市民社會基本法的特點，以權(quán)利為核心建筑法制體系。鑒于《民法總則》條文繁多，內(nèi)容詳實，囿于篇幅，本文無法對各條文展開論述，僅從宏觀體系入手，分析《民法總則》的權(quán)利本位：

(1)民法的積極責(zé)任是以概括的方式賦予各個民事主體獨立平等的人格地位，賦予民事主體對財產(chǎn)的支配權(quán)，賦予民事主體在民事行為中的意思自治。首先，《民法總則》的亮點之一，就是民事權(quán)利主體范圍擴大，從第二章到第四章分別用專章的形式規(guī)定了自然人、法人、非法人組織的民事權(quán)利主體地位，涵蓋了從第13條到108條共96個條文，在《民法總則》共206條中占46%。用近一半篇幅的內(nèi)容確定三類主體的民事主體資格，使民事權(quán)益的承載者范圍與《民法通則》相比明顯擴大，充分體現(xiàn)“以人民為中心”的立法指導(dǎo)思想，是民法對社會發(fā)展、經(jīng)濟體制改革的有力回應(yīng)。其次，《民法總則》設(shè)置“民事權(quán)利”專章，集中地確認(rèn)和宣示各類民事主體所享有的各項民事權(quán)利。對民事主體所有權(quán)保護的范圍從傳統(tǒng)的有體物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，擴展到對民事主體數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護，并將個人信息權(quán)納入民法保護范圍，順應(yīng)信息時代發(fā)展趨勢，對民事權(quán)利施與全方位保護，充分彰顯民法對私權(quán)保障的功能。最后，《民法總則》在“民事法律行為”一章，專列“意思表示”一節(jié)，從意思表示的生效、撤回、解釋方面作詳細規(guī)定，在“民事法律行為的效力”一節(jié)規(guī)定了虛假表示與隱藏行為、重大誤解、欺詐、第三人欺詐、脅迫、顯失公平等因行為人的意思表示與真實意思不一致而引起的不同效力，用法律條文明確界定意思表示的內(nèi)涵，同時，明確界定非真實意思表示的行為后果，充分保障權(quán)利主體的意思自治。

(2)《民法總則》第108條通過“特別鏈接條款”的立法技術(shù)，將對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等弱勢群體特別保護的法律納入民法典體系，使對于這些弱勢群體進行特別保護的立法進入民法法域，適用民法的原則、貫徹民法的價值，是現(xiàn)代法治精神的應(yīng)有之義。對上述弱勢群體的保護，最重要的無疑就是強化對其民事權(quán)利的保護，表明《民法總則》把視域范圍從關(guān)注形式公平語境下的“抽象人”擴大到了實質(zhì)公平意義上的“具體人”。但是，這種所謂的“民法社會化”的表現(xiàn)并不是民法本位的遷移，也絕不是民法從“一本位”觀演變成為“多本位”觀。正如上文所述，這種對個人主義的局部調(diào)整并未否定民法的權(quán)利本位，只能說《民法總則》更為關(guān)注具體的人的權(quán)利保障，通過對弱勢群體的傾斜保護，致力于實現(xiàn)社會實質(zhì)公平，實現(xiàn)“每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系中都應(yīng)有一種平等的權(quán)利”，立足于權(quán)利本位的中心觀點，實現(xiàn)個人利益與社會利益的相對均衡。

4 堅持以權(quán)利本位為基石建構(gòu)新時代中國民法典

《民法總則》頒布實施，是中國民法典編纂重大任務(wù)完成的第一步?！睹穹倓t》所體現(xiàn)的權(quán)利本位觀必然會滲透到民法典各章各編，不僅統(tǒng)領(lǐng)民事基本法，還將統(tǒng)御民事特別法。隨著未來民法典的頒布，中國也即將開啟市民社會權(quán)利時代的新篇章。堅持權(quán)利本位的民法本位觀，是新時代中國民事立法的必然選擇。

(1)堅持民法的權(quán)利本位，能夠喚醒人們對市民社會價值的尊重。市民社會是與政治國家相對立的概念，經(jīng)歷了漫長的義務(wù)至上，過分強調(diào)國家利益的中國，對市民社會價值不夠重視。而保持民法“私權(quán)利基本法”性質(zhì)的根本方法就是使民法規(guī)范與市民社會的精神內(nèi)核相統(tǒng)一，只有客觀反映市民社會運行規(guī)律的法律，才能擔(dān)負起保障人民群眾人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的重任，才能成為市民社會有效制衡政治國家的主要支點，保障社會的生產(chǎn)生活秩序。

(2)堅持民法的權(quán)利本位，有助于實現(xiàn)中國民法現(xiàn)代化。民法是“民事權(quán)利的宣言書”，其最基本的職能在于對民事權(quán)利的確認(rèn)和保護。在市民權(quán)利意識不斷強化的今天，充分尊重民事主體的獨立人格，賦予民事主體更廣泛的民事權(quán)利，全面保護民事主體的各項合法權(quán)利，不僅是現(xiàn)代社會發(fā)展對民事立法的最基本要求，更是民事立法亙古不變的潮流趨向。

(3)堅持民法的權(quán)利本位，是社會主義市場經(jīng)濟有序運行的必要保證。民法是市場經(jīng)濟的基本法，民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系，從靜態(tài)上看，是財產(chǎn)歸屬關(guān)系，從動態(tài)看，則是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。民法通過制定完善的民商事法律制度作為市場經(jīng)濟運行的法律規(guī)則，引領(lǐng)經(jīng)濟社會有序發(fā)展；通過確認(rèn)民事主體的民事權(quán)利能力，賦予民事主體享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格，是民事主體能平等參與民事活動的前提；所有權(quán)制度的確立，使“物有所歸”，明晰權(quán)利主體，定紛止?fàn)?，是商品交易有序進行的前提，也是對民事主體間對于物的權(quán)利的保護，激發(fā)民事主體積極追尋美好生活；債權(quán)制度以當(dāng)事人意思自治為核心，充分體現(xiàn)民事主體在民商事務(wù)活動中的自主自愿，保障意思自治才能實現(xiàn)民事主體的權(quán)利需求。

(4)堅持民法的權(quán)利本位，是弘揚社會主義核心價值觀的客觀前提。社會主義核心價值觀是對民族精神和時代精神的高度凝練，是堅持中國特色社會主義法治發(fā)展道路的基本遵循。人民群眾感受不到公平正義、無法獲得人格尊嚴(yán)，會導(dǎo)致個體脫離社會，也為社會矛盾的產(chǎn)生形成量的積累。只有堅持民法的權(quán)利本位，尊重人的主體地位，讓人民群眾充分享有民事法律權(quán)利，喚醒市民的主體意識與權(quán)利意識，才能使自由、平等、公正、誠信等社會主義核心價值觀得到人民群眾的認(rèn)可，是弘揚社會主義核心價值觀的客觀前提。

(5)堅持民法的權(quán)利本位，才能實現(xiàn)個人利益、社會利益和國家利益的均衡，增強中國民法典的歷史適應(yīng)性。民法的本質(zhì)是權(quán)利之法，無論社會歷史、政治環(huán)境、經(jīng)濟基礎(chǔ)如何演變，各類民事規(guī)范都堅持了以權(quán)利為核心的共性，所不同的是民法對個人、社會、國家三者利益的配置比例。只有在權(quán)利本位的統(tǒng)御下，民法規(guī)范才能實現(xiàn)個人利益、社會利益和國家利益的均衡，保障個人自由而全面地發(fā)展，確保社會共同利益的實現(xiàn)，最終實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢。