云計算軟件即服務(wù)模式下復制行為的初探析

摘 要 云計算技術(shù)的應(yīng)用給版權(quán)制度帶來了新的挑戰(zhàn)。通過軟件即服務(wù)模式，網(wǎng)絡(luò)用戶不再需要通過本地計算機進行數(shù)據(jù)處理，而是直接調(diào)取云端的數(shù)據(jù)。在這一過程中，如何認定用戶使用作品的行為至關(guān)版權(quán)人的利益。本文認為厘清這一問題有利于版權(quán)法更好地適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展，對版權(quán)制度本身的理論構(gòu)建也具有重要的意義。

關(guān)鍵詞 云計算 復制權(quán) 臨時復制

作者簡介：李木子，中國科學院大學法律系研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.031

版權(quán)制度產(chǎn)生與發(fā)展的歷史，伴隨的是一段傳播技術(shù)的變遷史。1709年，由英國議會頒布的《安娜女王法令》標志著世界上第一部版權(quán)法的誕生，而此時的印刷行業(yè)正是欣欣向榮，蒸蒸日上；1961年，《羅馬公約》將廣播組織者權(quán)納入了國際保護體系，究其原因，19世紀末時無線傳播技術(shù)才步入成熟；2001年，我國《著作權(quán)法》首次明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，著作財產(chǎn)權(quán)也由11項增至為12項，而就在一年前，移動互聯(lián)網(wǎng)才在我國出現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展可謂是如火如荼，日新月異。如今，云計算技術(shù)的產(chǎn)生又以其新的傳播方式深刻地改變著作品復制傳播的方式。如同每一次傳播技術(shù)的變革給版權(quán)制度造成新的沖擊，云計算這項新的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)也同樣引發(fā)了新的版權(quán)問題。而只有通過積極不斷地調(diào)整和規(guī)范版權(quán)制度本身，我們才能坦然迎接和輕松應(yīng)對新的傳播技術(shù)所帶來的挑戰(zhàn)。

一、云計算軟件即服務(wù)模式的概念引入

（一） 云計算技術(shù)的概述

云計算一詞的出現(xiàn)，最早可以追溯到1996年美國康柏公司的內(nèi)部文件記載中。在此十年之后，由美國最大的電子商務(wù)公司亞馬遜推出的彈性計算云EC2使得云計算為越來越多的人所知曉 。

云計算是提供計算機和其他有需求設(shè)備共享資源和數(shù)據(jù)的一種基于互聯(lián)網(wǎng)的計算模式，它是實現(xiàn)隨時隨地，并按需訪問的可配置計算資源的共享池模型 。為了使公眾對計算資源的獲取更為簡單、快捷和經(jīng)濟，云計算技術(shù)因此應(yīng)運而生，其核心思想也在于此。由云計算供應(yīng)商提供各存儲空間，各種計算資源和應(yīng)用軟件，網(wǎng)絡(luò)用戶只需通過瀏覽器向遠處的主機-云端發(fā)送指令調(diào)取數(shù)據(jù)，所需要的數(shù)據(jù)信息就會通過網(wǎng)絡(luò)傳遞給網(wǎng)絡(luò)用戶以完成用戶的各種計算需求。

（二） 軟件即服務(wù)模式下的傳播方式

在傳統(tǒng)的本地計算下，數(shù)據(jù)的計算和處理，軟件的安裝和運行都有賴于本地計算機上的硬件資源和存儲容量，才能完成用戶的各種計算需求。軟件即服務(wù)模式被稱為“按需軟件” ，在該服務(wù)模式下，網(wǎng)絡(luò)用戶無需像傳統(tǒng)的本地計算那樣，將軟件安裝在本地計算機上形成復制件運行，而是根據(jù)自身的需求，通過網(wǎng)絡(luò)向云端發(fā)送指令，調(diào)取數(shù)據(jù)資源池里的數(shù)據(jù)信息，訪問和運行云端上的各種應(yīng)用程序。云計算軟件即服務(wù)模式的廣泛應(yīng)用也對版權(quán)保護帶來一定影響，在從云數(shù)據(jù)資源池向本地計算機調(diào)取數(shù)據(jù)的過程中，如何認定網(wǎng)絡(luò)用戶“復制”軟件的行為將影響到關(guān)系版權(quán)法上的利益平衡關(guān)系。

二、 云計算軟件即服務(wù)模式傳播下復制行為的認定

復制權(quán)作為控制作品傳播利用的方式，是為版權(quán)人帶來經(jīng)濟收益的重要法律保障，而這樣一種保障便促使了作者創(chuàng)作新的作品，也是版權(quán)法激勵機制的初衷?！坝捎趶椭剖侵鳈?quán)的一種主要權(quán)利，因此一旦新的手段被開發(fā)出來，其權(quán)利內(nèi)容也將隨之發(fā)生變化”。因而，復制行為的認定影響著復制權(quán)的實現(xiàn)，決定著版權(quán)人的權(quán)益命運。

（一） 版權(quán)法意義上的復制行為

我國《著作權(quán)法》第十條第五項規(guī)定，“復制權(quán)，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。 學界主流觀點認為，從這一條規(guī)定可以歸納出版權(quán)法意義上復制行為的兩個特征 。其一，復制行為應(yīng)當于有形物質(zhì)載體之上再現(xiàn)作品。從復制權(quán)內(nèi)容規(guī)定的前半部分來看，從印刷、復印到錄音、錄像這些復制手段都是將作品再現(xiàn)于一種可感官的物質(zhì)載體上；或是類似于這樣的方式，比如按照法國著名雕塑家奧古斯特·羅丹的青銅雕像《思想者》制作一個相同的微型雕像，這也是一種將作品再現(xiàn)于有形物質(zhì)載體之上的方式。反之，如果不是有形物質(zhì)載體，純粹地口頭復述作品內(nèi)容或者利用肢體動作再現(xiàn)都不是版權(quán)法意義上的復制行為。這也是復制權(quán)與表演權(quán)和廣播權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。其二，復制行為應(yīng)當使作品穩(wěn)定持久地固定在有形物質(zhì)載體之上。從復制權(quán)內(nèi)容規(guī)定的后半部分來看，一份或者多份表明復制行為的成果是可以傳播作品的。如果作品被再現(xiàn)于有形物質(zhì)載體是復制行為的基礎(chǔ)，那么作品穩(wěn)定持久地被固定于有形物質(zhì)載體上就是復制行為的保障。因為倘若作品無法穩(wěn)定持久地固定于有形物質(zhì)載體上，即使是將載體傳播，作品也無法被他人所獲取，復制行為也失去了其存在的價值。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在一種較為特殊的復制行為。當網(wǎng)絡(luò)用戶進行在線閱讀、聽歌或者其他在線使用數(shù)字化作品的行為，這時作品會以數(shù)據(jù)形式進入用戶計算機的內(nèi)存并形成作品的臨時性儲存，但由于新的數(shù)據(jù)會進入內(nèi)存，之前被存儲的數(shù)據(jù)就會自動刪除，即使是沒有新數(shù)據(jù)的存儲，存儲的數(shù)據(jù)也會因用戶關(guān)閉計算機系統(tǒng)或者讀取其他信息時自動刪除。這樣一種短時間暫時復制或者“臨時復制”行為是否是版權(quán)法意義上的復制行為，按照國內(nèi)主流的觀點 ，臨時復制不是版權(quán)法意義上的復制行為。首先，臨時存儲是一種客觀技術(shù)現(xiàn)象，它并非網(wǎng)絡(luò)用戶的主觀意志結(jié)果。雖然版權(quán)直接侵權(quán)的認定不以行為人主觀目的為要件，即只要實施了版權(quán)控制的行為，都是侵權(quán)行為。然而，在此種情形下，無論行為人是否存在故意侵權(quán)的目的，行為人都是知曉自己是在進行復制行為的。臨時復制作為計算機處理數(shù)據(jù)的一個中間環(huán)節(jié)并非定為用戶所知，更難以談及知曉自己在進行復制行為。其次，臨時復制沒有獨立的經(jīng)濟價值。由于臨時復制產(chǎn)生的短時間的存儲數(shù)據(jù)從技術(shù)上來看很難將其調(diào)取以長久保存，因而不具有可傳播帶來經(jīng)濟收益的可能。endprint

（二） 軟件即服務(wù)模式下的復制行為

云計算軟件服務(wù)模式傳播下，云計算供應(yīng)商提供給網(wǎng)絡(luò)用戶的是按需服務(wù)。即當網(wǎng)絡(luò)用戶有使用軟件需求時，只要向云端的服務(wù)器發(fā)送指令，云端服務(wù)器即刻調(diào)取數(shù)據(jù)資源池里的信息傳輸給用戶，用戶就能享受到軟件服務(wù)。按照上文對版權(quán)法意義上復制行為的理解，在整個行為過程中，網(wǎng)絡(luò)用戶并未對作品的使用構(gòu)成版權(quán)法意義上的復制行為。首先，作品并未再現(xiàn)于有形物質(zhì)載體之上。云計算供應(yīng)商提供的作品并不以作品本身或者作品的復制件直接傳遞給網(wǎng)絡(luò)用戶，而是以一種數(shù)據(jù)流的方式形成動態(tài)的數(shù)據(jù)信息傳遞至用戶的計算機。數(shù)據(jù)流是用于發(fā)送或者接受在發(fā)送方被處理信息的數(shù)字編碼信號序列，此時，用戶并不是對作品或者其復制件進行使用，而是對數(shù)據(jù)流這樣一種無形載體中的數(shù)據(jù)信息使用。因而，作品并未再現(xiàn)于有形物質(zhì)載體之上。

其次，作品并未被穩(wěn)定持久地固定。在數(shù)據(jù)流從云端的服務(wù)器通過網(wǎng)絡(luò)的傳輸最后再到網(wǎng)絡(luò)用戶本地的計算機上，整個過程產(chǎn)生的緩沖信息在計算機內(nèi)存里存續(xù)的時間至多為0.12秒，而人體眨眼一次所需的時間是0.2-0.4秒?？梢姡瑪?shù)據(jù)流在用戶本地計算機中的存在是轉(zhuǎn)瞬即逝，極為短暫的。數(shù)據(jù)流以經(jīng)過不停留的方式使得用戶接觸并使用了作品，但此行為并非真正構(gòu)成版權(quán)法意義上的復制行為。

如前所述，這樣一種接觸并使用作品的行為實質(zhì)上是一種特殊的臨時復制行為，云計算下的軟件即服務(wù)模式運用的分布式計算使得這樣一種“復制行為”頻率更高，覆蓋更廣。但即便如此，由于臨時復制并未納入現(xiàn)行法中的復制權(quán)的范圍，因而軟件即服務(wù)模式下使用作品的行為并不構(gòu)成版權(quán)法意義上的復制行為。

三、由其引發(fā)的問題及其可協(xié)調(diào)的路徑

（一） 復制權(quán)的失靈打破了利益的天平

云計算軟件即服務(wù)模式改變了作品傳統(tǒng)使用的方式，從最基本也是最重要的復制方式轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯邮褂米髌贰＿@種重大轉(zhuǎn)變意味著使用者跳過了復制行為，擺脫了復制權(quán)的專有控制。復制權(quán)作為保護作者合法權(quán)益最為有力的屏障，當無法規(guī)制作品的使用行為時就已經(jīng)失去了其存在的意義和基礎(chǔ)，很可能面對因失靈的困境，而引發(fā)原有的利益平衡機制被破壞。

軟件即服務(wù)模式所具有的簡單、快捷、經(jīng)濟等特點吸引著廣大網(wǎng)絡(luò)用戶群體，也因此這樣一種云計算應(yīng)用模式將會成為應(yīng)用服務(wù)的未來發(fā)展趨勢。當越來越多的作品以這樣一種直接使用的方式被利用，使用作品行為既不屬于復制權(quán)的控制范圍，也不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，一旦作品處于未經(jīng)授權(quán)的狀態(tài)，對這樣的行為不加以規(guī)制，版權(quán)人的權(quán)益顯然實際上是受到一定損害的。因而，要探尋一種可能的路徑以合理的方式彌補版權(quán)人的權(quán)益損失。然而也要格外注意，不能讓專有權(quán)淪為版權(quán)人追求私人利益最大化的工具而侵蝕了公共利益，也需要考慮到社會公眾的文化需求。

（二） 國際視野下相關(guān)制度的考察

針對臨時復制的問題，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱WCT）曾在初案中規(guī)定：“文藝或者文學領(lǐng)域的作品著作權(quán)人在授權(quán)被授權(quán)人對其作品的復制權(quán)時，不論時間長久或者任何復制形式的復制都包含在授權(quán)范圍內(nèi)。并且，在著作權(quán)人許可或者在法律的允許下使用作品的時候，法律必須要對其過程中產(chǎn)生的有傳播作品意義的，或者不可避免地發(fā)生的臨時性復制加以規(guī)制” 。之后WCT又將其刪除，但在第十條中強調(diào)了“允許締約各方將其國內(nèi)法中依《伯爾尼公約》被認為可接受的限制與例外繼續(xù)適用并適當?shù)匮由斓綌?shù)字環(huán)境中”，以表明其支持臨時復制納入復制權(quán)的態(tài)度。在這種情況下，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）緊隨WCT的步伐也撤銷了初案中對臨時復制的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)而在其第16條中規(guī)定：“第7條和第11條所規(guī)定的復制權(quán)及其中通過第16條允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用表演和錄音制品的情況”。從以上可以看出，國際公約層面上的態(tài)度都是認為臨時復制應(yīng)在復制權(quán)內(nèi)涵之中。

面對臨時復制的國際性問題，各國亦有自身的應(yīng)對策略，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)領(lǐng)先的國家和地區(qū)，體現(xiàn)出了更為成熟的制度設(shè)計。早在1991，歐盟就制定了《計算機程序法律保護指令》，其中第4條規(guī)定：“以任何方式或形式，直接或間接地對作品進行永久性或臨時性復制，只要有下載、瀏覽、運行、傳輸或者存儲這樣計算程序中的必要復制，這些行為都應(yīng)受到權(quán)利人的控制”，表明了臨時復制應(yīng)在復制權(quán)控制的范圍 。美國于1998年頒布的數(shù)字化千禧年著作權(quán)法，DMCA規(guī)定表明，臨時復制是復制權(quán)所控制的行為，但如果在該過程中形成分復制件短暫易逝，是技術(shù)的附屬產(chǎn)物不具有獨立的經(jīng)濟價值，因而會通過豁免理由排除其可能承擔的侵權(quán)責任。另外，澳大利亞、加拿大、德國和意大利的著作權(quán)法中也是通過規(guī)定廣泛的復制權(quán)，將臨時復制納入復制權(quán)之中，再對復制權(quán)設(shè)置限制，排除符合法定條件臨時復制的侵權(quán)可能性。

（三） 將臨時復制納入復制權(quán)的范圍并加以一定限制

我國版權(quán)界對臨時復制的問題進行了深入的理論探討，不少學者都提出了自己的建議。反對將臨時復制列入復制權(quán)的認為，復制權(quán)的擴張會不利于信息的自由傳播和獲取，但卻未能提出明確的解決方案。也有學者未正面回應(yīng)臨時復制的法律地位，轉(zhuǎn)而提出不直接將臨時復制規(guī)定為侵權(quán)行為，而是根據(jù)其使用方式、使用內(nèi)容結(jié)合做出實質(zhì)性判定是否侵權(quán) ； 還有學者認為直接擴大合理使用的范圍，規(guī)定滿足一定條件的臨時復制構(gòu)成合理使用以協(xié)調(diào)作者、傳播者和使用者之間的利益關(guān)系 。但這兩種觀點都忽視了一個重要的前提條件，即不論是侵權(quán)行為的判定，抑或是合理使用的認定，都是以版權(quán)人的專有權(quán)所控制的行為，為邏輯起點而進行推演的。因而，必須首先肯定臨時復制的法律地位，將其納入復制權(quán)所控制的范圍，才能進入判斷是否侵權(quán)以及合理使用的討論范圍之內(nèi)。

也有很多學者贊成將臨時復制納入復制權(quán)的規(guī)制范圍，筆者也十分贊同這一觀點 。首先，臨時復制是客觀存在的行為。不同于傳統(tǒng)復制行為中的有形物質(zhì)載體，云計算中的臨時復制是存在于無形載體之上。然而，載體只是作為傳播信息的媒介，無論是有形物質(zhì)載體還是數(shù)據(jù)流這樣的無形載體，實質(zhì)都是對作品內(nèi)容的傳播，這一點并沒有改變。臨時復制存在的時間盡管很短，但依然是發(fā)生在物理世界中發(fā)生的事實。其次，臨時復制符合《伯爾尼公約》對復制的定義。《伯爾尼公約》第九條規(guī)定：“受本公約保護的文學藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權(quán)”。 其表述“任何方式和任何形式”表明，只要有復制行為的客觀存在，不論以何種方式進行都是屬于復制權(quán)所控制的范圍。顯然，這也適用于網(wǎng)絡(luò)空間中的臨時復制。再次，臨時復制是作品利用未來的發(fā)展趨勢。不斷更新的技術(shù)和由此帶來的新的法律現(xiàn)象已為法律的更新、適應(yīng)和運行提出了新的要求，故立法的科學性要求和超前性理論都值得重視與擴充。 云計算技術(shù)一經(jīng)應(yīng)用，其發(fā)展前途已勢不可擋，越來越多的網(wǎng)絡(luò)用戶接受軟件即服務(wù)這樣一種模式。當未來利用作品必須經(jīng)過臨時復制的環(huán)節(jié)，不肯定臨時復制的法律地位將不利于版權(quán)人的權(quán)益保障。最后，臨時復制引發(fā)的利益失衡問題可以通過權(quán)利限制來解決。將臨時復制歸入復制權(quán)的控制范圍并不意味著反對說認為的版權(quán)延伸為新的數(shù)字化使用權(quán)，妨害社會公眾對信息的獲取。臨時復制不可避免，信息傳播也不可阻礙，合理使用制度此時就可以發(fā)揮絕妙的作用，以協(xié)調(diào)臨時復制問題可能引發(fā)的利益沖突。而也恰是那些不干擾版權(quán)人正常利用作品或不合理地損害版權(quán)人權(quán)利的情形才能成為阻擋侵權(quán)之流的安全閥。endprint

在符合某些特殊的法定情形下，排除行為人的侵權(quán)責任以維護社會公眾的應(yīng)有利益。一方面， 云計算技術(shù)的應(yīng)用使公眾獲得作品更為簡單和快捷，也更加容易和廣泛。由此，對版權(quán)人的保護需要加強。另一方面，一旦臨時復制都被版權(quán)人所控制，這也勢必會對版權(quán)人的產(chǎn)生過度保護，有違版權(quán)法促進作品傳播的宗旨。

對于具體的做法，可以參照歐盟較為折衷的做法，承認臨時復制應(yīng)收版權(quán)人控制的同時也對其施加一定限制，具有一定的靈活性。在其2001年頒布的《信息社會中有關(guān)版權(quán)與鄰接權(quán)方面統(tǒng)一的指令》，其中第五條規(guī)定了例外與限制的情形，當滿足以下四點時，即免除臨時復制行為的侵權(quán)責任：“（1）臨時復制是短暫的或偶然的；（2）臨時復制是技術(shù)過程中附帶的或必須的組成部分；（3）臨時復制的唯一目的是使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間服務(wù)商第三方之間傳輸成為可能，或使作品或其他客體的合法使用成為可能；（4）臨時復制沒有獨立的經(jīng)濟意義?！?/p>

四、結(jié)語

我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》中臨時復制是否屬于復制權(quán)的范圍規(guī)定并不明確，這極易導致法律適用時的分歧與沖突。目前，我國正處于《著作權(quán)法》第三次修訂之際，不論從激勵理論還是規(guī)范意義上來說，都應(yīng)明確臨時復制的法律規(guī)定。通過將臨時復制納入復制權(quán)，并施以一定限制排除網(wǎng)絡(luò)用戶合理使用情形的模式，不僅能使公眾自由地獲取信息，也靈活地平衡版權(quán)人的利益。誠如澳大利亞學者在對其法律改革委員會的回答那樣：“顯然，允許那些對社會有益的活動存在是很重要的。然而，基于目的的狹隘例外難以適應(yīng)日新月異的技術(shù)環(huán)境以及阻礙技術(shù)的發(fā)展。在合理使用中設(shè)置靈活的例外才是實現(xiàn)相同目標的更好方法”。

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